主题报告三
麻昌华教授：第三阶段的主题报告正式开始。
（麻昌华教授主持）
由清华大学的副教授耿林教授为我们做报告，题目是关于强制性规范与社会公共利益的关系。下面有请耿教授。
耿林副教授：各位老师各位同学下午好。
（耿林副教授作主题报告）
我在正式做报告之前说两句感谢的话，真心感谢的话，不存在形式，首先非常感谢中南财经政法大学的法学院和民商法研究中心对我的邀请，让我和这么多老师和同学，特别是研究合同法强制规范的老师一起交流。我接到这个会议的通知之后，我原本是想就我们国家强制性规范这块实务的案例做些整理，也做了些初步的整理，比如我把北大法宝上公布的历年的最高法公报上的一些涉及到52条规定的案例做了些整理，一共32个案例，但是整理之后呢，发现真正涉及到52条第四项或第五项的是比较少的，只有15个案例左右，要是把它分类整理的话，类型的典型性不足，加上时间的问题，所以我就选取了其中的一个案例，正好也跟黄忠教授报告的案例是相关的，也是关于彩票的案例，所以我就这个案例给大家做一个报告。原本这个案例的分析我是想写完后放论文集里面的，由于计划没有按时完成，为了会议形式上的要求，我就凑合着发了一个我以前写的跟会议有关的文章，所以我的报告在来之前结合案例的分析做了一个简单的整理。
报告的题目强制性规范与社会公共利益，起这个名字当然是为了契合会议的主题—合同法第52条第四项或第五项，我主要讲六个方面的问题，首先从一个案例开始讲起，然后根据这个案例从理论上做一些整理，然后具体讲强制性规范和合同法52条第五项的关系、法律含义的问题、公共利益适用关系问题，最后就案例做一些结论性意见。
首先是案例，这个案例是安徽省福利彩票发行中心和北京德法利科技发展有限公司宣传营销协议纠纷，我后面简称叫彩票中心和德法利，大致的案情是这样的，2000年的时候彩票中心和德法利签订了一个宣传营销协议，协议规定由德法利公司负责宣传营销方面的事务，承担所有的宣传费用，彩票中心付给报酬，这个报酬是以一种奖惩的形式来支付的，就是销售总额不足一亿元一下的要罚百分之四，超过一亿以后，按销售总额奖励服务费，奖励百分之一，两亿百分之二，三亿以上都是百分之三，期限是十年，后来双方在年底的时候又签订了一个所谓的补充协议，进一步约定了德法利的一些义务，比如原来约定先支付一些费用，前期费用一千万变成了一年三百万等等，然后特别规定了违约或者是擅自终止的责任，后来协议履行不到一年的时候，因为彩票中心及其上级机关对合同的合法性提出异议，所以提起了诉讼，请求确认合同无效，德法利又反诉合同是有效的应当继续履行，同时要求彩票中心支付宣传费用700多万。
围绕这个案件，一审二审从合肥市中级法院到安徽省高院二审、安徽省高院的再审到最高院再审，两次再审之后，才最后结案。一审的时候，一审法院认为双方两次的协议都违反了国家政策法规规定，损害了社会公共利益，所以合同是无效的，适用的法律依据是合同法52条第四项，返还已经投入的宣传费用，这个我们不用说它，我们主要说原因和理由，然后德法利不服，提出上诉，上诉的时候提出来除了不同意前面的理由说它违规，一审认为德法利违规介入福利彩票发行的经营领域，因此违反了公共利益，合同判无效，这种认定是错误的，这是表达的对一审的观点，此外它还认为对方实质上单方毁约导致合同没办法履行了，所以变更诉讼请求，赔偿其实是约定的一个经济损失，总的来说是约定了三块，费用返还、应当支付提成的费用和解除之后三年应该得到的提成的费用。我们主要说跟理由相关的问题，二审改变了一审判决的理由，认为德法利为福利彩票提供的营销策划的服务既不是参与销售，也不是参与资金结算，因此内容没有违反行政法规的规定，所以合同是有效的，并且认为，按照销售总额来提取百分之一、二、三的服务费这种方式也不存在损害公共利益的问题，所以这里总的来说，争议点涉及到两个方面，一方面是德法利宣传营销行为本身是不是涉及到法律禁止的，不允许把营销这个行为跟彩票中心以外的人搞合作的问题，另一个是总提成费以总的经营费用的一定比例的方式提取服务费是否违反公共利益，因为彩票最终有部分钱是拿出来做社会福利的，以总数来提的话就会最终减少用于社会福利的部分，是这样一个意思。
总之，二审最后认为合同是有效的，但是由于履行的基础已经发生重大变化，判决应当中止履行并返还费用，其他诉讼请求未予支持，虽然这跟核心理由没关的就是，其他部分没有支持是因为在二审过程中才提出变更诉讼请求的，在一审程序中没有审理，因此二审不予审理。这样彩票中心又不服，申请再审，安徽省高院再审，又回到了一审的意见。再审还是认为，以彩票销售总额的一定比例提取服务费用，超出了收取服务费的正常范围，具有投资性质，因此属于违反了国家政策，也损害了社会公共利益，所以合同无效。这是二审的意见，所以维持了一审判决。德法利又向最高法院申请再审。最高院意见又更详细一点，详细的从理论上阐述了违反强制性规范和社会公共利益的法律适用关系。首先，合同法解释一、四规定，确认合同无效的法律规范的依据是按照层级来设定的，也就是按照效力等级，不得以地方性法规、行政规章作为依据。因为当时福利彩票还不是行政法规，2000年以后，才有一个统一的彩票条例，那时候才变成行政法规，所以当时认为地方性法规和行政规章不能作为依据。然后最高院又认为，在法律、行政法规没有规定，而相应的行政主管部门制定的行政规章涉及到社会公共利益保护之时，可以参照主管部门制定的行政规章。但是参照归参照，如果违反了具体规定，适用的依据也不是具体的行政规章，而是合同法第52条第四项的违反社会公共利益无效。
另外，这个案件还涉及到前面事实当中没有叙述到的问题，可能要仔细讨论。在双方协议制定之后、履行期间，有关的行政规章后来对营销行为的限制做出了一些放松。所以为它认为以前即便是无效的，后来在履行的过程中，又有新的规范，放松了对违反规范实施行为的合同效力的限制，按照刑法上“从轻从新”的原则，最高法院的原词叫做“从宽例外、持续性行为例外”的基本原理，前面说无效，后来在履行过程当中有新的规定说不无效，在这种情况下应当按照有效来认定。新法仅仅限制直接的经济行为，彩票中心合作从事电脑系统的开发、彩票零售、广告宣传策划等业务都可以对外委托。因此，最高院认为新的法律放宽了对原来的限制。
第三个方面，最高院对按照销售总额按一定比例提取服务费这个方式，也认为不属于“变更福利彩票销售资金各项费用比例”的规定。因为福利彩票收过来以后有三种用途，一种是社会福利，一部分作为中奖奖金，剩下的作为管理费用（行政费用）。正常情况下（服务费）只能从行政费用的比例中提取，从总的费用中提取会提到社会福利的那一块。最高法院认为，即便以销售总额一定比例方式提取服务费用，也仅仅是计算销售提成的方法和依据，不构成对社会公共利益的违反。最高院根据以上理由认为双方签订的协议书和补充协议都是有效的，所以维持了高院的二审意见。
这就是案件大致的一些情况，我就结合这个案例分析一下。我们过去从基本理论上讨论强制规范的适用情形已经很多了，像孙鹏教授上午说的我们“放空炮”已经非常多了，但是我们有目的的去开枪的地方需要进一步展开。当然，在我看来，如果把“放空炮”理解为强制规范适用的基本理论的整理、确立，我觉得这种空炮再放放也是必要的，毕竟我们在基本理论方面还没有达成一致共识。
但第5项本身仅仅是一个援引性规范，因为它没有告诉我们那个强制性规范是什么，我们必须通过第52条第5项去找到具体场合下，一个合同或一个法律行为所违反的那个具体的强制性规范是什么。从这个意义上，讲我们说它是一个援引性的关系。第52条第5项就变成了一个抽象的强制性规范，它是一个一般的规范，但这个一般性规范又牵扯到我们要它还是不要它。上午许中缘博士就提出一个让我觉得很新颖的观点，认为第52条第5项不需要。这个理由我没有听的太清楚，但如果是因为《民法通则》第58条第5项已经有规定了，或者说是第55条第3项也已经有规定了，因为它已经涵盖进去了，这样就不要了，还是可以理解。如果说彻底废除，我们碰到这种情形时可以越过一般的抽象规定，越过第52条第5项或者类似功能的规定，直接适用一个具体场合下的强制性规范的话，这样可能会存在一些问题。我原来也跟韩世远教授探讨过这个问题，第52条第5项是否可以不要呢，我们直接就去找到具体场合下的强制性规范呢，我觉得这样适用是会有一些问题的。因为具体场合下的那些强制性规范，特别是在公法领域，更多的涉及到的是对行为的禁止，就是该不该做这种事情，它不是对法律行为而是一般的行为的禁止，它并不直接对这个行为相关的法律行为效果有直接态度。所以，有没有这样一个直接态度的存在呢，至少从形式上我们要通过第52条第5项来做一个衔接，让具体场合下的强制性规范被抽象在第52条第5项之后，让它对合同和对法律行为效果影响的因素被指向了一个具体场合下的行为规范中。这样，有第52条第5项存在，我们再看具体场合下强制性规范的时候，我们不光看到了它对一个事实行为本身的禁止问题，同时要考虑这个事实行为被禁止之后会不会对跟这个行为直接或间接相关的法律行为的效力有影响。所以这是我们在对第52条第5项解读的时候，它基本的适用功能一定是通过一个抽象的强制性规范，再去指向一个具体的强制性规范，二者之间的关系我把他概括成“功能上的差异”。解释上讲，我们通过各种解释的因素才使得那个具体场合下的规范判断出来，它到底是否是强制性规范。是强制性规范的话，对特定场合下那个法律行为、那个合同效力是否发生了影响，甚至是发生了哪种影响。是绝对的无效的影响呢，还是绝对的无效以外的其他的影响。所以呢，这些都是通过抽象的强制性规范和具体场合下的强制性规范之间关联性的解释，逐步得出的结论。通过前面对案例的分析我们可以看出，各审法院其实都是从具体规范的性质和目的入手，再通过援引第52条第5项或第4项。也就是说，他们从一个具体的强制性规范入手，拐回来再援引第52条第5项或第4项来适用这种情景下关系的处理。当然，他们在寻找具体强制性规范时，在理论上肯定是通过第52条第5项、第4项的指引去找到并适用。这是具体的强制性规范和《合同法》第52条第5项之间的关系问题。
第三个问题，就是强制性规范中“法律”的含义问题。我们从《合同法》第52条第5项的表述历史发展可以清楚的看出，从一开始模糊的规定为违反法律的无效，到后来为“法律”加了限制，如违反公共利益的无效，违反法律、行政法规的强制性规定无效。这样一种不断限制的立法技术，实际上是想实现一个目的，就是通过法律效力层级的限制，不让你在列举之外的法律场合当中规定有限制行为的时候，判断这种行为被限制之后效力可能会被影响。也就是说，通过简单的法律效力层级的限制，就把对合同效力的影响给切断了。这个是立法当初的本意毫无疑问，但是我们这个案例，恰恰给我们一个新的启示：这样做一定是合理的吗？有没有必要对第52条第5项，对一个通过不久的新法律，按说应当通过主观的目的解释来对待它的时候，有没有必要改为按照客观的方式解读第52条第5项的“法律、行政法规”呢？一般来讲，正常的主观解释“法律、行政法规”就是指行政法规效力层级以上的法律规范，以下的都不行，不会对合同效力有影响。而《福利彩票管理办法》（简称《办法》）被各级法院反复引用，就是认为案例中的行为违反的具体性强制性规范是《办法》的第24条和第18条，第9条是我要特别分析的。第24条规定的是福利彩票的发行和经营管理，不得对外合作；第18条规定的是福利彩票销售总额可以分成几种，比如奖金、管理资金和社会福利资金，其中每一样资金不得超过一定的比例，管理资金不得高于20%，后来被改成15%。按照德法利公司一方的主张，这个案子所以引发，是因为在履行过程中，20%的管理资金比例被国家改成15%之后，他认为德法利公司再提出的3%就有点高了，双方就这个比例没协商成，然后彩票中心才打官司说主张合同无效。通过这个《办法》我对“法律”含义的理解是，这都不符合第52条第5项反映的法律规范层级限制，它不属于行政法规以上效力级别的“法律”，按说我们根本就不必考虑它。但问题是，我们的确有这样一个法律的直接规定，它属于广义的法律的一部分，最高法院的态度是这个东西规定出来了，我们要遵守，但他又不是行政法规效力层级以上的法律。所以我们一方面要遵守它，另一方面在法律依据上，我们要绕道第52条第4项关于社会公共利益的规范去适用它。所以在最高法院的判决表述中，总是同时的提到这个合同既违反法律、行政法规等强制性规定，同时也违反了社会公共利益，表述了两种情形。尽管最高人民法院明确指出对具体规范的适用采用“参照”的方法，我这里想简单的得出一点结论是说，既然我们已经有一个强制性规范了，尽管它的强制性规范级别不是很高，不够我们《合同法》第52条第5项所要求的级别，但是如果从利益关系判断上，如果它是必须要遵守的强制性规范，我们为什么要一定受第52条第5项规定的法律、行政法规级别的限制？一方面在遵守具体规范的时候，把它作为前提；另一方面，又转道解释成第52条第4项的社会公共利益的违反呢，我认为这种复杂的绕道援用在逻辑上是不简洁的。同时，它也明确否定了我们对强制性规范已有明确规定的这种制定法的形式要求，因为它已经是法律的一部分了。所以最后我的结论是，对一个行政法规级别以下的规定确实需要遵守的时候，如果绕道第52条第4项去援引，而不是去通过扩张解释第5项，这种适用方法是画蛇添足过于繁复的，在逻辑上也不够简洁清晰。当然，从比较法上来说，德国法上它没有用“法律、行政法规”的表述而只有“法律”，它的“法律”在解释上可以包括所有有形式的法律和没有形式的法律，甚至包括法院的判决和习惯都是可以的，这是第三个问题。
第四个问题，关于具体强制性规范的解释。各审法院无论是认为合同有效还是无效，认定的核心依据就是这个《办法》的第24条“福利彩票的发行和经营、管理不得对外合作”。那么我们如何判断一个具体规范是否具有强制性呢？我们可以通过各种各样的解释方法获得，当然最终极的解释方法是规范目的解释，但也许有时通过简单的文义解释或者体系解释就能得出结论，在我们这个案子中就有体现。比如第24条规定“不得对外合作”，对“不得”的理解是有争议的，它是强制的还是非强制的？那么什么叫“对外合作”呢？如果从体系上解释，由《办法》中“对外合作”这一章的规定可以看出，对外合作是指对国外的合作。因此我们就不能把第24条的“对外合作”理解为对彩票中心以外的单位合作，而应是对国外的一些单位的合作，这点由第五章的第22条可以看出。而各审法院一直都把第24条中的“不得对外合作”理解为不得对彩票中心以外单位合作，这实际上不符合文义解释。另外，从无矛盾解释也可以得出结论，因为《办法》第11条规定，凡是具有法人资格，具备资信良好等条件的国内企业都可以取得彩票的代销权，从事零售业务。而各审法院争来争去，争论的焦点是这些宣传销售活动是直接销售呢，还是为销售搞服务。而依第11条规定，如果它是法人它完全有权利这么做。这是从文义解释和体系解释的角度，对案例中就《办法》的条文有争议的地方进行的解读，从而得出的结论是它对内地企业来讲，根本就不是一个强制性规范。从目的解释，我分两点讲，第一是资金比例，即各审法院一直在争论资金比例超过20%了，是否违反了社会公共利益，这一条款是不是强制性规范。我个人想说的是，总体影响也好，超过管理资金的范围也好，或者在管理资金范围以内，但你干的活仅仅是很少的一部分，而你获得的提成的比例与你干的活相比是过高的，这些问题是否与强制性规范有关。即使这个资金比例很高，甚至影响到社会福利基金提取的比例，那么它是否就一定适用强制性规范呢？是否就影响社会公共利益呢？我认为这个是需要判断的。对社会公共利益的判断，不能以这个财产最后是否用于整个社会来作为判断标准，如果这样判断，那么很多行为都可能违反社会公共利益，比如我们和任何一个国有企业做生意，如果价格谈的不合理，那都有可能影响社会公共利益，而不是用私人之间的关系来调整他们的效力了。因此我认为，无论是在管理资金范围内偏高，还是超出管理资金范围，仅仅影响奖金的那部分偏高，甚至是也影响社会福利基金那部分偏高，他们在本质上也许没有根本性的差别。我们应当用一般意义上的公序良俗的规范来调整它，就是类似德国法的“暴利行为”的调整，当然这样可能会产生部分无效、单方限制、或者绝对效力等问题。因此从这个目的上解释，资金比例的突破本身，不会绝对构成对强制性规范的违反；是否构成要看你的劳动和报酬的比例是否不合理，而不在于资金比例界限本身。第二是发行主体，这是各审法院都没有注意到的《办法》中的一个规定。根据第9条，我认为也许从这个《办法》的规范目的来说，在对发行、销售和资金结算上来限制的，具有强制性规范性质的，实际是发行这个环节，也就是严禁任何地区部门和单位擅自发行或变相发行彩票，这一点黄忠博士上午已经提到了。因为彩票行为具有射幸性质，比如我国对赌博行为的限制，因此禁止任何一个机构随意发行彩票，即在发行主体上限制。一旦你通过合法的方式允许发行之后，再往后的运营也许就脱离了这个强制性规范的范围。2009年国务院有个关于彩票管理的《条例》，它的相关规定表达的意思与我刚才所解释的是基本相同的。而各审法院都没有注意到这一条对销售主体的限制以及限制目的，这应当是我们分析的这个案例在法律适用上的一个瑕疵。
第五个问题，讲一下强制性规定与社会公共利益之间的关系，并回应下上午黄忠博士的一个观点。在我看来，从《合同法》第52条第4项和第5项在关系上看，是两个互为补充的规范。也就是说，如果有强制性规范，强制性规范应当看做是社会公共利益的特别规范，所以我们应当按照强制性规范去适用。在没有强制性规范的时候，再去适用公共利益。从某种意义上看，强制性规范应该看做是社会公共利益的兜底性条款。在立法规范上，这样两层级的区分是有它的功能的。尽管还需要一定的解释，但强制性规范一般会比较明确具体的告诉我们在一定场合下人们应当为怎样的行为，或这种行为的目的到底是什么。它比我们抛开这一情形，直接去适用更抽象的社会公共利益来判断行为的效力更具体一点。所以从法的安定性、妥当性的角度讲，我们应当优先适用强制性规范，其次才会用社会公共利益补充。所以个人认为，如果用社会公共利益的方法作为评判强制性规定是否影响合同效力的标准，可能又把强制性规范在具体场合下的规范目的给抽象化了，不利于法律的安定性，不见得符合立法目的。这是概括的说强制性规范与社会公共利益之间的关系。再补充一点就是，强制性规范并不一定总是涉及社会公共利益，因为有一些涉及个人利益的问题，我们不能说它有关社会公共利益。尽管有的时候，个人利益多到一定程度可能会反射、演变成社会公共利益，但在特定场合下我们要衡量的毕竟是两个特定人之间的利益，这种场合下我们就很难用公共利益本身去衡量或构造，更不要说社会公共利益概念本身是否统一。因为社会公共利益的内涵还是有较大差异的，上午瑞栋教授也有提到，这在德国法上也是有争议的，社会公共利益是否是一元的概念，通说似乎认为它的第138条和第826条还是有差别的，不是一个概念的。所以，同样一个公共利益在不同场合下会有不同含义，我们完全没有必要用一个更抽象的概念来解释强制性规范。这是第五个问题。
最后来说一下，我认为这个案件的合理性的分析结论。作为经营行为，对彩票这一块本来是不存在强制性规定的，因此没有必要看德法利公司是否已进入经营销售领域，从而导致合同无效的后果，当然也没有必要考虑新法对以前行为的影响问题。第二，德法利合同的对价为销售总额的30%的计算方法并不涉及社会公共利益，如果比例过高属于暴利，是对强行法解释后的适用问题，而不是适用《合同法》第52条第4项。好，谢谢大家！
麻昌华教授：谢谢耿林教授精彩的演讲。他的细致入微的分析方法把我们带到了一个比较精细的研究方法之中，那么下面有请王轶教授做出评议。
王轶教授：谢谢主持人。
（王轶教授评议）
耿林博士分析问题的特点在这个报告中已经非常完整的呈现出来了，特别细腻、严谨，那么下面我想就耿林博士的报告简单谈几点想法。首先，尽管对这个问题的讨论主要从解释论的角度出发，来对第52条第4项、第5项的含义进行确定，但我依然想从立法论的一个角度来切入这个问题。在2006年全国人大常委会和法律委员会召开的民法典草案建议稿的讨论会上，当时围绕着与法律行为、合同行为效力有关的讨论，主要出现两种与今天讨论的话题有关的意见。第一个问题是，未来的民法典上要不要设类似《民法通则》第55条这样的专条，从正面去规定法律行为或者合同行为的生效条件。社科院法学所的张广新老师主张，未来不要再设置像《民法通则》第55条这样的规定，他的理由是，就算没有完全满足第55条的规定，民事行为依然可能生效。他举了一个例子，比如第55条要求具备真实的意思表示，但我们知道，在学说和习惯法上认可的单方虚伪表示（或者叫真意保留）尽管意思表示并不真实，我们仍会让它成为一个生效的民事行为，这是当时提出的一种意见。另一种主张就是，对现在《合同法》第52条第1-5项的规定进行整合，第5条从目前来看，在立法技术上可能存在一些值得讨论的地方。因为第52条第1项规定，一方实施欺诈、胁迫，损害国家利益合同无效；第2项说恶意串通，损害国家、集体、第三人利益的合同无效；第3项是以合法形式掩盖非法目的的合同无效；第4项是损害社会公共利益的合同无效；第5项是违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。当时学者们就提出一个质疑，损害社会公共利益的，无论采用哪种行为合同都无效，为什么损害国家利益无效的时候还要存在前提条件？比如说欺诈、胁迫或者恶意串通，所以最后大家说第5条可能在立法技术上有缺漏，主张对第52条进行整合，整合成认定合同绝对无效有两种情况，第一种是违反法律、行政法规的（效力性强制性规定）行为，第二种是损害包括国家利益、社会利益、公共利益在内的行为。这是当时在研讨会上提出的话题，作为立法论的主张，我先作为第一点意见介绍出来。
从解释论的角度去讨论《合同法》第52条第4项、第5项，确实涉及这两者之间的关系问题，我先从第5项讲起。就第5项我们今天所讨论的问题来看，刚才大家也有提到，就是这一条有没有保留的必要。个人认为，我们应当考虑我们所说的具体的强制性规定，在中国的法律和法规上有什么样的存在形式。就具体的强制性规定来说，从现行法看，一种形式是作为完全法条存在的具体强制性规定。这种形式它既具体列出了效力性强制性规定的内容，也列出了相应的交易行为绝对无效的后果，那对于这种内容具体的强制性规定来说，第52条第5项是多余的。但现行法律、法规上大量存在的强制性规定是不完全法条形式的，如果没有第52条第5项引致的话，可能法官在判决书里写判决依据的时候，就会遇到实际的困难和问题。从这一点上讲，保留第52条第5项是有一定的正当性的。当然也有学者提出，我们可不可以把现有法律、法规中不完全法条形式的强制性规定都变成完全法条形式的，个人觉得，从立法技术上不太可行，也不大合理。原因在于，作为效力性强制性规定，至少在我的心目中间，它总是与公共利益的维护是有关系的。但是公共利益有一个非常突出的特点，我们用一个时髦的词来形容就是与时俱进：今天是的，明天可能就不是了；昨天是的，今天可能就不是了。具体类型的强制性规定没法适应内涵和外延都不明确的框架性概念，它天然具有变动性的特点。
而作为行政规章、地方性法规来讲，可能没有这种建立全国统一市场的功能，反而容易形成条块分割、阻碍市场经济。所以出于这样的考虑，立法机关才做出了这样的限定。在这个意义上，我认同耿林博士刚才所表达的52条的第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的认识是能成立的，这些效力性强制性规定其实是把我们所说的“公共利益”给类型化和具体化了，但是还需要一个具体条款，这就是其他损害包括国家利益和公共利益在内的那些交易行为也绝对无效的规则。也就是没有被包含在类型化当中但是确实损害了公共利益的情形，这种损害公共利益的情形有可能是以违反地方性法规、行政规章甚至红头文件的方式而出现的。但是，在我们法官的判决书里边，可以在说理的部分援引红头文件、地方性法规和行政规章，但作为裁判的依据，就不能援引这些文件，而只能去援引我们刚才所说的兜底条条款。这个是我想说的第二点。
我想说的第三点就是强制性规定和公共利益的关系，尤其是效力性的强制性规定与公共利益的关系。我注意到，今天上午包括彭俊良老师、瑞栋博士等好几位学者也都提到了，说效力性强制性规定未必就跟公共利益有关系。这涉及到在我们现行法上使用的公共利益与学说讨论中所使用的公共利益是在什么意义上去理解。在我看来，公共利益一词其实仅是论理的策略。我们想要某种利益优先于其他利益得到实现，有一种策略就是把它定位为公共利益。其实所有类型的公共利益最终都具有可还原性，不存在脱离特定民事主体的公共利益。从这一点来讲，我也认同各位老师所表达的公共利益必须能够被还原为特定民事主体的利益，只不过这一特定主体可能是一大群人，而不是某一个人。这其实就是民法问题中的解释选择问题。我们可以不用公共利益这个词，但你得用别的表述方法说某一重要民事主体的私人利益，这一重要利益被侵犯就足以导致合同无效。用这样的论说方式也没有问题，这和刚才的说法仅仅是解释选择结论上的差异，其实大家都有一个共识就是这个合同行为应当无效，只是我们怎么去表述它而已。
那么第四点我想评论的就是刚才耿林博士的报告当中运用文义解释和体系解释的方法来确定对外合作的含义。在这里我有几点疑惑：我注意到福利彩票中心提出来的是说“介入到福利彩票的发行领域”，后面援引了这个办法的第11条说的是营销权问题，可是发行和营销这两个在阶段上还是存在差异的。我不清楚在进行体系解释的时候，是不是就可以对这个所谓的“对外合作”得出这样一个结论？因为在我们现行法上有一些例子表明，文义解释、体系解释、历史解释可能都运用到了，可是得出的结论未必是一个具有妥当性的结论。这在《合同法》52条第1项国家利益的解释中就非常典型的体现出了这一点。这也是为什么在传统的法律解释方法之外又发展出来更为丰富的法律论证理论的原因之所在。也就是说它还存在一个筛选的过程，怎样对解释结论进行筛选，这时单纯使用传统解释方法未必能够实现我们的目的。
最后，我的第五点评议就涉及到效力型的强制性规定和管理型的强制性规定，在我看来二者也存在着流动关系。也就是说今天是效力性的明天有可能不是，今天不是的明天可能是。为什么这么讲？因为如果当时在进行办法或者条例的制定，立法机关考虑到让哪个主体进入到彩票的发行领域是一种财富的分配办法，而这种分配办法背后可能是涉及到公共利益的。我举个例子，今天谁能够拿到出租车运营的牌照，等于是获得了一个优越于其他人的财富分配的机会，这一点在生活中体现得非常明显。如果说一个规则的设计背后存在这样一个财富分配策略的话，它可能就是引起人们不满、抗争甚至是激发更大范围的社会矛盾的原因之所在。那么这个时候管理型的就可能转变为效力型的了。但是假如有一天这种财富的分配不至于是一个引起人们如此大反应的财富分配方式的时候，它可能就不再是一种效力性的强制性规定了。从这个意义上来讲，我一直觉得社会理论与民法研究之间的关系是非常密切的。有些问题的回答必须把社会理论引入到民法问题的思考当中来，才能够得出比较有说服力的结论。以上就是我的五点评论意见，谢谢大家！
麻昌华教授：谢谢王轶教授的精彩点评。下面有请耿卓博士发表他对这个问题的看法。
耿卓博士：首先感谢有这么一个机会能够在这里发表自己的看法。
（耿卓博士评议）
刚才耿林老师的报告中对这一问题作了一个很细致的分析，我觉得他的基本分析思路我是赞同的，但是在个别地方所得出的结论我可能有着一些不同的看法。这里面有以下几个问题：第一个问题就是说尽管耿林老师是以案例来切入分析强制性规范与社会公共利益的关系问题，但是我还是觉得对这两者的关系应该有一个明确的定位。从逻辑上讲应该存在以下几种关系，第一个是并列关系，也就是耿林老师在报告中所提到的德国的比较法上的做法；第二个就是包含与被包含的关系；第三个就是补充与被补充的关系，比如说公共利益对强制性规定做一种补充性的规定。第二个问题就是说在强制性规范的使用和理解适用中，公共利益本身也是发挥了一定的作用的。刚才王轶老师也提到所有的规范背后都有一个利益的衡量问题，所以在强制性规范的理解、适用和认定过程中，也存在着公共利益的适用空间。第三个问题就是说从具体的法律规定来看，我认为还可以从《合同法》第52条的1到5项的关系来进行探讨。我觉得尽管从立法形式上来看这应该是一种并列关系，但事实上这种理解并不符合它们每项之间内在的法律地位上的位阶关系。因为我们国家的法律条文都是前面有一些列举性规定，后面有一个兜底条款，但是比较奇怪的地方是《合同法》第52条没有采取这样的立法模式，它只是简单列举了五种情况，但这五种情况并不能简单视为并列关系，比如说第2项和第3项与第5项之间实际上存在着内在的关联性，所以仅仅从条文排列和语义上来看，这五项实际上是有着层级的。所以我也赞同耿林老师所说的第4项和第5项具有一般规范性的色彩。但是耿林老师在报告中提出第4项的层级又高于第5项，这一点我是表示怀疑的，我认为第5项可能高于第4项，只是在适用上，第4项可能优先于第5项而适用。还有一点就是刚才王轶教授提出对52条第5项做一个扩大解释，王轶教授刚才还举出了统一市场的例子，其实我觉得除了统一市场，还有当时在统一合同法立法前后，行政管制的色彩比较浓厚，所以在这里之所以这样立法是为了把合同的无效限制在法律、行政法规的规定之内，以减少行政干预或者其他公权力对合同效力的任意干预，从而保障合同当事人的合同自由。所以我觉得对52条进行扩大解释尽管在该案例中可能有其必要性，但是我觉得从整体上来说这一做法可能有些得不偿失。第三个问题就是刚才王轶教授所讲的要不要规定法律行为的生效要件。前一段时间，中国政法大学的易军老师就写了一篇文章讲到法律行为生效要件的问题。他说和其他大陆法系国家的立法和理论相比，我们国家的主流观点一直对法律行为的生效要件有着一个明确的规定。他认为所有的法律行为一旦成立即可以推定为有效，原来的生效要件可以改造为法律效力的准确适用。我觉得他的思考和观点是新颖和有说服力的。还有就是关于第52条第5项的整合问题，我觉得法律条文表述上不管是用违反公共利益还是损害公共利益，都是对公序良俗原则的一种体现，其第4项应当具有优先适用的效力。所以对耿林老师所说的案例，它并不是扩张适用，也不是并列适用，而是直接通过第4项关于公共利益的解读判断这样的行为是否损害了公共利益从而最后做出了裁决。我的评议就是这些，谢谢大家！
麻昌华教授：谢谢耿卓博士的点评。刚才两位评议人都是学术型的点评，下面我们还想听一听实务部门的法官们对这个问题是怎么处理的。下面有请青山区人民法院的刘均法官发言。
刘均法官：感谢大会给我这个发言的机会。
（刘均法官评议）
我就根据实践中关于52条的适用情况谈一点自己的想法。52条第5项包括司法解释二第14条，最高院规定把它限制为效力性规定，其目的就是想限制一些部门和一些地方政府为了自己的利益而制定一些规则，另一方面则是为了鼓励市场正常的交易活动。司法解释二里面也谈到了一个问题，就是有的和同是法律和行政法规没有做出规定的，但是违反了地方法规和行政规章、的确有损公共利益的，可以援引52条第4项来判决无效。但是这在实践中也会出现一些让当事人不解的问题，拿当前的经济适用房来说，只有地方性法规和行政规章规定其在五年内不得上市交易，但是如果双方已经签订了买卖合同，法院应当怎样认定该合同的效力呢？这在我们办案中也存在着分歧，有的认为这只是地方性法规和行政规章，不是法律和行政法规，可以直接认定为有效，但是认定为有效的话又存在这样一个问题，因为从《经济适用房管理办法》的规定来看，经济适用房主要是为了照顾那些经济存在困难的群体，满足他们的住房需求。它针对的是这一特定人群，如果你认定合同有效的话，它就会存在侵害这类人群的利益的问题。按照最高院《合同法解释二》的规定，援引52条第4项，按照违反社会公共利益的规定，直接援引《经济适用房管理办法》和武汉市规定的一个办法，宣告合同无效。但是这样的话，作为案件当事人，这样的宣判会比较难以理解并且不服判决。实践中还存在一种情况就是购买经济适用房的人具有购买经济适用房资格证，也就是经济适用房特殊群体之间的转让是否有效的问题。从《经济适用房管理办法》专门为满足这一类特殊人群的住房需求来看，他们这类人之间的交易应当是有效的，但是该办法同时又规定不满5年不能交易，那么该转让合同就应当是无效的。这时要援引52条第4项的话，当事人会申辩他们本来就属于该类群体，不存在违反公共利益的情况，因而一样会对法院的判决有意见。此外，最近还有一个限购令的问题。国务院只是发布了一个关于部分城市房价过分上涨的通知，该通知并不是行政法规，各地根据自己的情况制定其购房政策，因而也属于地方性法规和行政规章的类型。在现实中，虽然有限购令的规定，但是当事人就是签订了合同并且发生了纠纷起诉到法院，首先要求确认合同有效，然后要求办理过户手续，法院应当怎样判决呢？这时就存在着矛盾。这些就是目前在审理案件中关于适用《合同法》第52条第5项和4项所存在的问题。刚才耿林教授谈到对适用这一法律进行扩大解释，我觉得是有着一定的意义，但是现在中国整个的立法模式就是法律和行政法规对大的方面进行规范，很多的实施细则和具体办法则交由司法解释、地方性法规和行政规章加以规定。实践中，很多情况下，社会公共利益也是参考这些规定予以界定的。所以我觉得有必要在目前的情况下，对《合同法》52条第5项进行适当的扩大解释，这样法院在判案的时候有一个具体的条款可供援引，当事人看到法院的判决也能明白法院为什么这样判，而不是援引这一条款，以社会公共利益来判决不支持他的诉请，这样会减少疑惑。以上就是我的评议意见，谢谢大家！
本文稿未经演讲者审核。
录音整理：张军广、王丹、曹益凤、祝叶舟、步楚君、何抒然、成瓅、唐守东
摄影：何抒然