主题报告四
曲应华法官：在开场之前，首先感谢法学院给了我们这次很好的学习机会。
（曲应华法官评议）
我们在审判实践中对《合同法》52条的第4项和第5项以前没有感觉到理论界研究得这么激烈。听了一上午的报告，确实感到受益匪浅，包括对今后审判实践中怎么把握合同有效、52条的第4项第5项怎么适用开阔了我们的思维。下面继续进行我们的报告，首先有请我们的钟瑞东教授做主讲。
钟瑞栋教授：我今天主题报告的题目是“《合同法》第52条第5项的三个争议问题”。
（钟瑞栋副教授作主题报告）
一、称谓之争
近年来，以强制性规范为中心而展开的民法规范的讨论已逐渐民法学界的热点问题之一。在这股研究热潮中，作为指称“不可以约定排除适用的规范”这一概念，不同的学者采用了不同的称谓，主要有“强制性规则”，“强制性规定”，“强制性规范”，“强行法规”，“强行性规定”等等。表面上的相安无事却难以掩盖论者的自说自话，有效沟通的交流平台无法真正建立，以致于在强制性规范对合同效力的影响上，不同学者的观点经常大相径庭。概念的界定是一切推理的前提，但概念界定的主要目的本应是明确该概念的内涵与外延，称谓本身并不重要。因为概念名称仅仅是表征事物的一个符号。过多地纠缠于称谓之争，无助于对问题本身的深入研究。
然而，倘若称谓混乱，尤其是称谓带有使用者对概念内涵的特定理解时，它可能在一定程度上影响我们对概念作实质性的把握。例如，王轶之所以主张应将第52-5条（以下简称52-5）中的“强制性规范”改为“强行性规范”，是因为在他看来，能够作为上位概念的只能是强行性规范，涵摄强制性规范和禁止性规范，强制性规范只能是强行性规范的下位概念。而且认为，“违反强制性规范要么即使会对合同效力产生影响，但却根本不会导致合同绝对无效；要么根本不会对合同的效力产生影响。”同样，许中缘之所以提出第52-5条可以也应该取消，也是基于几乎完全相同的逻辑。倘若这一观点成立，“第52-5条的规范性质和功能”就将成为一个伪命题，对它的讨论没有任何意义。因此，讨论称谓的使用和选择不仅必要，甚至有些紧迫。
（一）“强行”与“强制”之争
在上述不同的称谓使用上，争执的焦点主要不在“规则”、“规定”、“规范”或“法规”的使用上，而在于“强制”与“强行”上。为了消弭这场争论，必须从民法规范分类的理论渊源谈起。
中国大陆民法规范分类的理论源自台湾地区的民法理论。以史尚宽先生为代表的台湾地区民法学者，对强制性规范的分类问题作了系统的研究。在名称上，一般把强行性规范作为上位概念，涵摄强制性规范和禁止性规范，禁止性规范又包括效力规范和取缔规范。在划分方法上，采用的是民法规范“二元化”思想下的“二分法”（实质上是“二进制”方法）。其基本理路可以分为四个层次：
第一层次，民法规范，依其是否可由当事人在法律行为中排除适用，分为任意性规范和强行性规范。强行性规范要求人们必须遵守，不得以协议加以变更。民法有关民事主体的权利能力、行为能力之规定，关于法人设立、变更、终止之规定，关于物权种类、物权之内容、物权变动之规定，关于诉讼时效之规定等，均为强行性规范。任意性规范则是指允许当事人以协议变更，法律之规定仅作为当事人意思之补充的民法规范。
第二层次，任意性规范，依其功能的不同，可分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备，反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用。
第三层次，强行性规范，依其强制的方法和目的的不同，可分为强制性规范和禁止性规范。“强制规定者，法律命令为一定行为之规定也；禁止规定者，法律命令不为一定行为之规定也。”
第四层次，禁止性规范，依其禁止的目的及对法律行为效力的影响不同，可分为效力型的禁止性规范和取缔型的禁止性规范。“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”
史尚宽的上述理论优越之处不仅在于“简单清晰，一目了然。”“二元化” 的思想和“二进制”的方法也特别符合普通人的认知规律和思维习惯。但更为重要的是，上述理论与我国台湾地区民法典的规定在称谓和实质涵义上都是一致的。该法典第 71 条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”在这条规定中，“强制”与“禁止”并行使用，若要在理论上概括二者，只能采用“强行”一词。其思维逻辑是，先有“强制”与“禁止”这两个下位概念，再（在理论上）寻找一个上位概念。而我国大陆的《合同法》第52-5条只规定了“强制性规范”，其思维逻辑理应是，根据这个上位概念，再（在理论上）推演出其应有的下位概念。这样，以强制性规范作为上位概念，涵摄“强行性规范”和“禁止性规范”这两个下位概念，似乎是顺理成章的。
可能的分歧仅仅在于，（至少在汉语中）“强行”与“强制”是否可以替代使用？这只能从词义上去考证。根据《现代汉语词典》的解释，“强制”是指“用政治或经济力量强迫”，“强行”是指“用强制的方式进行”。可见，二者实际上是同义词，基本上可以通用。主张“强行性规范”为上位概念的学者，既未找到词义上的权威根据，亦未找到法律上的明确依据，不足为信。
（二）“强制”与“禁止”之分
在以“强行性规范”为上位概念的逻辑下，“强行性规范”包括“强制性规范”和“禁止性规范”两种。前者是指“法律命令为一定行为之规定”，“后者是指“法律命令不为一定行为之规定。”依循这一逻辑，在探讨违反“强行性规范”对法律行为效力的影响时，有两个不容回避的问题：
1.划分标准问题
与强行性规范相对应的概念是任意性规范，划分二者的标准是当事人在法律行为中“是否可以变更或者排除适用”。可以变通适用的规范为任意性规范，不可以变通适用的规范为强行性规范。而“强制性规范”和“禁止性规范”的划分标准则是所谓的行为模式。例如，有学者认为，强制性规范是“要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范。”还有学者认为：“某些强制性规范的法律条款不属于法律禁止规定的范畴，因为这些强制性的法律条款通过规定当事人只能选择特定的、法律所规定的法律类型和行为类型，或者通过对当事人根据私法自治建立的法律关系，特别是合同关系，进行具体规定，从而限制私法自治适用范围。”禁止性规范则是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”，属于“禁止当事人采用特定模式的强行性规范”。显然，这一划分标准是建立在民法规范为行为规范的假设前提之下的，倘若“民法规范为行为规范”这一命题不能成立，上述标准就值得质疑了。
2.价值判断问题还是语法问题
强制与禁止之分的另一个问题是价值判断问题。王轶和许中缘均认为，违反强制性规范的法律行为，其效力并不受影响；只有违反禁止性规范的法律行为，才可能导致该法律行为无效。由此不难推论，强制性规范与禁止性规范有着不同的价值取向。强制性规范要求当事人“应为”的一定行为，管制该行为的价值取向仅限于公法领域或行为本身，不应透过该规范的约束而僭越当事人的私法行为。套用一句当前比较时髦的话来说，应当将违反强制性规范的行为定性为“孤立事件”。而禁止性规范则是公、私兼顾的，违反禁止性规范的行为不仅要承担公法上的后果，而且其私法行为的效力也可能遭到否定。
笔者认为，强制与禁止之分是语法问题，与价值判断无渉。法律之所以会在不同场合分别采用“应当”和“不得”，纯粹是为了使立法语言更加简洁、清晰，完全是一个语法问题。详言之，凡采用“应当……”的场合，均可用“不得……”来表述；反之，凡是采用“不得……”的场合，均可用“应当……”来表述，只是这样的表述有时会使语句冗长、繁琐，不符合语法习惯。例如，《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”就可以改为“租赁期限应当在二十年以内。超过二十年的，超过部分无效”，表达的意思完全一样。又如，《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，同样可以改为“当事人行使权利、履行义务不得违背诚实信用原则”。再如，《合同法》第211条第2款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”若改为“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率应当遵守国家有关限制借款利率的规定。”无论是条文的意思，还是该条的管制目标和价值取向，均不会发生改变。耿林曾适切地指出：
把强行性规定区分成强制性规定和禁止性规定两种……大概是因为我国台湾地区立法上用语的缘故，用“强行”来统称立法上的“强制”和“禁止”，较为简洁和方便。不过，在我国大陆，法律上并没有将“强制”和“禁止”并列，故用“强行”来统称强制和禁止，就没有法解释学上的必要性。就含义本身而言，“强制”和“禁止”都可以在广义上使用，从而使得“强制”可以包含有“禁止”的意思，“禁止”也可以包含有“强制”的意思。……这是因为狭义上互不包含对方的“强制”和“禁止”，只是体现了国家对私人意思干预的不同表达方式，即，分别从积极方面和消极方面对行为人提出要求。
最高人民法院颁布的几个司法解释也未作这种区分。无论是“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”，还是“最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见”都采用了“效力性强制规定”和“管理性强制规定”，而非“效力型禁止性规范”和“管理型禁止性规范”，即均没有采用“禁止性”一词。
（三）小结
在汉语中，“强制”与“强行”是同义词，二者可以交替使用。在我国台湾地区，之所以会以强行性规范作为上位概念，是因为先有立法中的“强制”与“禁止”这两个下位概念，再在理论上寻找一个上位概念时，采用了“强行”。而我国大陆，则先有《合同法》第52-5条规定的“强制性规范”这一上位概念，再在理论上推演出“强行性规范”和“禁止性规范”这两个下位概念，无可厚非。
强制和禁止在不同场合的使用，仅仅是为了产生立法语言简洁易懂的效果，与这类规范的管制目标和价值取向并无直接关联，是一个语法问题，而非价值判断问题。
既然“应为……”规范（所谓强制性规范）和“不得……”规范（所谓禁止性规范）可以相互转换，在合同效力影响的判断上，区分二者就意义不大。“强行”与“强制”之争就是一个伪命题，应当宣告这场争论的结束。在讨论中，无论使用“强制性规则”，“强制性规定”，“强制性规范”，“强行法规”，“强行性规定”，均无不可。
（一）民法规范的类型
强制性规范作为规范的一种，必然与对民法规范的划分联系在一起。史尚宽将民法规范分为任意法与强行法。其中强行法可进一步区分为强制规范与禁止规范。强行法按照对合同效力的影响，可分为取缔规定和效力规定，其中取缔规定不会导致合同无效，效力规定才会影响合同的效力。我国学者多承史尚宽先生的观点，多数教科书、论著均沿用上述分类。
1.利益标准的局限性
王轶提出了以法律规范所调整的利益冲突的类型作为划分民法规范的标准（以下简称利益标准），这种划分方法根据民法所协调的利益类型的不同，将民法所协调的利益关系区分为四种类型：第一种是当事人之间的利益关系；第二种是当事人利益与特定第三人利益之间的关系；第三种是当事人利益与国家利益之间的关系；第四种是当事人利益与社会公共利益之间的关系。调整第一种利益关系的规范为任意性规范和倡导性规范，调整第二种利益关系的规范为授权特定第三人的规范，调整第三种和第四种利益关系的规范为强制性规范。
据此，王轶将民法规范分为任意性规范、倡导性规范、授权特定第三人的规范、半强制性规范和强行性规范。这种划分方法克服了非此即彼的二分法的粗糙，关注到法律规范调整的利益类型的差异，不仅展现了民法规范的多元化，而且展现了法律后果的多样性和动态过程。比如半强制性规范，其同时存在有效、无效的两种情形；授权第三人的规范，其法律效果的产生，中间尚有追认的过程。另一方面，多元化的民法规范，由于排除了部分看似有强制色彩的规范，可降低强制性规范辨识的复杂性。
我曾经对此深表赞同。但进一步的研究发现，这一标准需要修正，否则会出现划分标准不统一，划分的结果不周延的结果。
首先，在划分的标准上，王轶所提出的利益标准并未贯彻始终。例如，任意性规范与倡导性规范所调整的利益冲突均为当事人之间的利益冲突，这表明仅依该标准无法将任意性规范与倡导性规范区分开来。又如，半强制性规范也无法以利益冲突类型为标准确定下来。王轶在界定这一规范时，一方面将其所调整的利益冲突类型归为当事人之间的利益冲突，另一方面在举例解释《合同法》第302条第1款属于半强制性规范时，又将该规范所保护的利益归结为公共利益。似有标准不统一和逻辑上前后矛盾之嫌。
其次，以利益标准划分民法规范还可能会产生不周延的结果。因为民法规范中存在的大量技术性规范均为强制性规范，却没有明确的利益关系为调整对象。技术性规范主要规定社会成员的行为程式，不是告诉人们应当为哪些行为，不得为哪些行为，而是告诉人们，在为某种行为时，应当采取何种技术程式，与利益关系至少没有直接的关联。可见，有些法律规范虽然不能归入当事人利益与国家利益、当事人利益与社会利益的关系类型，却不能因此否认其强制性。譬如票据的绝对必要记载事项、诉讼时效等。因此，强制性规范的界定还必须有第二个标准——法律技术。
民法若要维护私法自治，首先就必须在价值判断的基础上，为私法自治提供必要的法律技术。其中之一，就是为自治行为设定最低的法律要求，如自治行为的主体资格（权利能力和行为能力），自治行为在法律上如何形成（法律行为的成立要件和生效要件），自治行为的对象如何在法律上识别（如物权法定和公示公信原则）等等。上述规范都不是仅具有参考价值的任意性规范，而是具有强制力的强制性规范。这类规范可称之为技术型强制性规范。
此外，半强制性规范于其不利于弱势一方的场合属于强制性规范没有争议，但是此时约定排除适用“半强制规范”无效的原因并非因为直接违背公共利益或国家利益，而是立法者基于保护弱势一方的立场否定这种约定的效力，这种观点即为“保护性无效理论”。性质上属强制性规范的对“流质条款”的规制的规定，协调的也是民事主体间的利益关系。
最后，采用利益类型界定强制性规范，会陷入公共利益、国家利益难以界定的困境。对于什么是公共利益、国家利益，理论和实践均缺乏明确的标准。即便可以判断为国家利益或社会公共利益，法律行为对公共利益、国家利益的侵害有直接与间接、程度深浅的不同。近来的研究表明，在判断强制性规范对合同效力的影响上尚需借助利益衡量的方法。
2.自治与管制标准
现代民法以自治与管制的兼顾为自己的价值目标，因此，在规范理念上，必须在“自治”的基础上，适当引入一些必要的“管制”措施。必要的“管制”在限制当事人的“自治”的同时，也可为当事人建立更好的“自治”舞台。由此看来，将自治与管制的协调关系作为民法规范的划分标准，既是必要的，也是可行的。依此标准，民法规范可以分为五种类型：任意性规范、授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范、半强制性规范和强制性规范。在这五种规范中，任意性规范是自治法的“核心”，强制性规范是管制法的“支柱”；而授权一方当事人的规范和授权特定第三人的规范虽具有一定程度的管制功能，但其重心明显偏向任意性规范，自治的色彩远强于管制，可称之为任意性规范的强制化；半强制性规范虽也有一定的自治空间，但更多的还是承担管制的规范功能，重心明显偏向于强制性规范，可称之为强制性规范的任意化。如果将这五种规范一字排开，即可发现，从左至右，自治的色彩越来越弱，强制（管制）的色彩越来越强；从右至左，强制（管制）的色彩越来越弱，自治的色彩越来越强（如下表）。
【表格1-1】五种合同法规范所体现的自治与管制的变化表
从左至右：自治的色彩越来越弱，强制（管制）的色彩越来越强 |
任意性规范→授权一方当事人的规范→授权特定第三人的规范→半强制性规范→强制性规范 |
从右至左：强制（管制）的色彩越来越弱，自治的色彩越来越强 |
任意性规范←授权一方当事人的规范←授权特定第三人的规范←半强制性规范←强制性规范 |
（二）强制性规范的类型
关于强制性规范的类型，多数学者坚持的仍然是史尚宽的分类理论，以强行性规范为上位概念，分为强制性规范和禁止性规范，在此基础上有进一步将禁止性规范分为效力型禁止性规范和管理型禁止性规范，并且认为，只有违反效力型禁止性规范的合同才是无效的，违反管理型禁止性规范的，并不影响合同的效力。这种对强制性规范的分类，并没有正在走出“二分法”的窠臼，难免留下“非此即彼”的阴影。
为克服“二分法”的不足，笔者拟尝试一种新的划分方法——以强制性规范设立的目的为标准，将民法中的强制性规范划分为七种：资格型强制性规范、权限型强制性规范、要件型强制性规范、伦理型强制性规范、政策型强制性规范、管理型强制性规范和技术型强制性规范。不求标新立异，只图能对理论界和实务界有所启发。是否妥当，敬请各位高人指点。
需要特别说明的有两点：其一，严格来说，这七种强制性规范是笔者对现行法律观察的结果，而不是依照某种标准逻辑地划分出来的。其二，这种划分以民法规范的“五分法”为基础，可以克服“二分法”所产生的“非此即彼”的缺陷。例如，我国《合同法》第214条第1款规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”这条规范显然是强制性规范，尽管违反该规范的效果只是部分无效。按照二分法的逻辑，此条应属于禁止性的强制性规范，因为其中有“不得”字样，符合其关于禁止性规范所界定的“法律命令不为一定行为”要求。但在禁止性规范中，此条究竟是效力规范还是取缔规范呢？根据史尚宽先生的界定，“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。从此条规定的法律后果来看，似乎应属于效力规范。可细究起来，好像又不是这么回事。若以“违反行为之法律行为价值”来否定超过二十年的租赁合同的效力，那我不禁要问：租赁合同中究竟有什么样的价值取向或者政策考量，非要把合同的期限限制在二十年之内？如果是要防止由于期限过长容易导致利益失衡，那也应该是当事人需要考虑的问题，法律没有对此进行干预的理由。问题还在于，即便是法律对当事人保护自己的利益信心不足，想“好心”地帮助当事人，面对具有类似性质的土地承包经营权为什么又可以将期限规定为三十年到七十年呢？如果说土地承包经营权是物权，不同于租赁合同中的债权，因而不应等量齐观的话，那同属于物权的地役权，为什么法律连任何期限都没有规定，而是完全由当事人自己约定？由此看来，无论从行为的价值，还是法律的政策导向，都无法解释法律关于租赁期限作出限制的理由。因此，将这种规范归入到效力规范，是不符合“二分法”的划分标准和逻辑的。但如果按照“七分法”来划分，关于“租赁期限不得超过二十年”的规范就有它的合适位置了。这种规范应当属于技术型的强制性规范。合同法将租赁期限限定在二十年，目的是要在法律上将其与物权区分开来。尤其是在不动产租赁合同中，同一标的物上可能既有债权又有物权，如果租赁合同的期限也可以三十年、五十年甚至更长，不动产上的债权和物权就无法区分开来了。
关于合同法第52-5条的性质，主要有两种观点。一种观点认为，合同法第52-5条为引致条款，其协调着公、私法益，具有不可替代的体系功能。大量具有强制色彩的规范，其在私法上的效果需要通过我国合同法第52-5条体现出来。另一种观点认为，合同法第52-5条应当被当成概括条款，当成引致条款是实践操作的误区。“它必须让民事法官接受和调和外部的管制在何种程度上干预自治，内部的自治规范要坚持到什么程度，让法官来对这些问题做一个把守和定夺。”对于其理由是，苏永钦认为：“当成引致规定，就是说不用合同法52条而是用特别法规定。久而久之，会让一般人以为，只要无法引致任何特别规定，就不能改变私法关系原来的运作。所以只要特别法已对违反管制的私法关系无效，或其效力发生其他变化加以规定，那么就无适用转介条款的余地。”苏永钦进一步指出，所有的转介条款均必须被当成概括条款，将第52-5条降低为引致规定，无疑忽视了它在协调公私法益中得作用及体系功能。
在法解释学上，所谓转介条款又称引致条款或引致规范，是指本身没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果的法律条款。而所谓一般条款是“指一种抽象的原则性的规定，与那些规定具体情况的条文不同的是，法官可以把一般条款运用到各种具体案件中去，以解决他要解决的问题。”一般条款具有弥补成文法局限的作用，其开放性和延展性使得法典可以适应社会生活的变化，因而是法典的开放性的重要保证。一般来说，一般条款并不包含判决所需要的、可以直接归入法律事实的事实构成和法律后果内容，其往往仅提出一个原则（如我国合同法第3条至第7条、德国民法典第242条所规定的诚实信用原则）或法的抽象价值（如德国民法典第138条所规定的善良风俗）。由此不难看出，转介条款与概括条款之争不是一个称谓或名义之争，而是关涉合同法第52-5条的性质和功能定位，而且涉及公法和私法关系的协调与融合。若能在这个问题上形成共识，将在法解释学产生重大价值。
（一）关于转介条款
“转介条款就是在民法典内将某些让管制法规的政策考虑‘流入’私法关系的管道。”所谓转介有两种情形：一是特别法存在着对私法后果进行规定的强制性规范，但此时也可通过特别法优先适用的原则解决这个问题，因此这种意义上的转介意义不大；二是未对私法效果进行规定的强制性规范。
根据强制性规范与民法典的关系，可将强制性规范分为前置于民法中的前置性强制性规范，外接型强制性规范，内设型强制性规范三种。尽管我国尚未制定民法典，但作为民法典重要组成部分的民事基本法都已制定，把这一分类放到我国现行法中进行观察，仍基本符合强制性规范在现行法中的分布情况。前置于民法中的强制性规范以及特别法中的强制性规范是通过民法典内部所铺设的“管道”影响法律行为效力的。在我国现行的法律中，担当这一功能的无疑是合同法第52-5条。从这个意义上讲，应当将合同法第52-5条定性为转介条款。
但是，如果我们把第52-5条视为纯粹的转介条款，在操作过程中，存在一定的问题。按照转介条款的理解，既然只是单纯的转介，具体的法律效果，即在认定某一法律行为是否 “违反”其它法律法规的时，应交由具体强制性规范“决定”。这需要通过探求具体强制性规范的目的方能确定。如果合同违背该强制性规范的规范目的，自属违法，合同当然无效。但实际上，理论界与实务界均认为，不能仅以规范目的决定合同的效力。管制目的与合同自由等其他利益孰轻孰重仍需要由法官进一步进行利益衡量。最高院的观点为上述理解提供了有力的证明。最高院在2009年7月的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第14条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定；人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。”这种利益衡量，实际上是价值补充的过程，超出了转介条款的含义。
（二）关于概括条款
所谓概括条款，又称一般条款。杨仁寿认为：“另有些事项，仅就原则的概括规定，必由审判官于具体案件中公平裁决，其规范功能始能具体显现，称此为概括条款。” “其主要功能，在于使法院能适应社会经济及伦理道德价值观念之变迁，而使法院能与时俱进，以实践其规范功能。”梁慧星认为：“与开放的不确定性概念类似的，是一般条款，如诚实信用原则、公共秩序与善良风俗、权利滥用之禁止、情势变更原则等。一般条款与上述类型式概念一样，外延都是开放的。但一般条款连可能的文义都没有。”从上述学者的分析中可以看出，概括条款具有两个主要的特征：一是内涵和外延的不确定性，二是适用该条款时需要法官进行值补充。
笔者认为，苏永钦将第52-5条界定为概括条款，只有在以下两种情形可以成立：一是违背具体强制性规范何时才构成“违反”，需由法官进行价值衡量。二是在可以解释出法律并非仅有无效一种情形下，究竟是相对无效、不生效、可撤销还是可转换等，需由法官进行个案权衡。
问题在于，在不存在具体强制性规范的情况下，法官可否对“其他法律法规”进行价值补充。按照苏永钦的上述理解，似乎是：在不存在具体强制性规范的情况下，法官也可籍自己享有的自由裁量权进行合同是否违反其他法律的判断。即“其他法律”并不要求具体强制性规范的存在，而是可交由法官进行判断。
笔者认为，苏永钦的这种理解与第52-5条的字面含义相背，该条仅仅是在存在其他“法律行政法规”的情况下，才存在判断的余地，这一点语意相当的明确，不存在模糊的理解。退一步讲，即使把其他“法律、行政法规”解释为并不单指具体的条文，而是还包括法规范整体的目的、精神。但是，对私法自治的干预需具备合理且正当的理由，这些正当理由须负载于具体条文可推断地表现出来，在缺乏相关条文的情况下，赋予法官此种权力，无疑使私法自治处于极度的不安全之中。
尤其需要注意的是，第52-5条转介的主要是公法中的强制性规定，基于以下两点理由，具有公法性质的强制性规范即使存在漏洞，作为处理民事纠纷案件的民事法庭，也不应也无权对强制性规范的漏洞予以填补（行政法庭除外）。其一，民事法庭不应填补。在私法领域，“法不明文禁止即自由”是私法自治原则的基本要求。在这一原则的要求下，私法自治所受到的限制应以已经公布并生效的公法规范为限。即使公法性质的强制性规范存有漏洞，只能通过立法予以填补。其二，民事法庭无权填补。尽管我国《宪法》并没有实行“三权分立”的宪政体制，行政机关和法院等国家机关都只对相应级别的人民代表大会负责，但各个国家机关之间还是存在明确的职责分工的。在我国还没有建立完善的违宪审查制度以及与其配套的宪法法院之前，即使对于国务院制定的涉嫌违宪的行政法规，法院也无权加以纠正或宣布其无效。对于行政法规中的漏洞，就更无权填补了。其实这一点，从第52-5条不是完整的法律规范亦可以得到说明。它主要是为其他具体强制性规定提供效力依据，在适用时，始终必须结合具体强制性规定进行理解。
（三）小结
综上所述，第52-5条虽兼具转介条款和概括条款的双重功能，但其概括性是有限的和辅助性的，转介条款才是这一条的根本属性。这是因为，无论是判断是否构成违反，还是在认定违反时对其法律后果的选择（无效、不生效、可撤销还是可转换等），法官进行价值补充都必须以具备其他“法律、行政法规”有相应的明确规定为前提。若缺少这个前提，概括条款的功能就成了无本之木，根本没有发挥其功效的可能。
曲应华法官：感谢我们钟教授所做的精彩报告。从这个报告来讲，钟教授严谨的学习态度确实值得我们学习。说实在话，如果我们在办案中能够像教授们这样把这些问题搞清楚，那我们的案件肯定会办的更好。下面由我们学校的张教授进行点评。
张作华副教授：首先我想作为我校民商法系教研室的一员向各位表示感谢。
（张作华副教授评议）
这次活动我觉得最受益的是我们教研室的这些老师们。今天我们教研室的主要成员包括高飞老师、麻昌华老师、伍治良老师等等直接有机会和大家进行交流。另外王教授、孙鹏教授从昨天到今天向我们介绍的法律思维、法律研究的方法都可以充实到我们教研室的教学和研究当中。而各位法官所带来的一些经典的案例还有他们在实务当中所提出的一些疑问也为我们的课堂教学提供了很丰富的资源。为此，我代表我们教研室向各位表示真诚的感谢。另外我想说一下今天这个研讨会的话题，上午已经有老师说到这是一个很小的话题，仅仅是对52条一两个条款进行解读和研讨。但是这个小话题确实是一个大问题，它涉及到我们民法作为一个部门法最基本、最核心的一个问题，刚才钟教授在他的开篇中也说到了这个问题，那就是意思自治、私法自治。表面上看，52条是对合同无效的认定问题，实际上它反映了民法领域的意思自治与强制的一种博弈状态。尽管各部门法都存在自治与强制的博弈，我们还要认识到在合同法领域，这种博弈更加激烈、更加明显。我们说，物权法里面也有意思自治，但是这种意思自治所受到的限制是比较大的。而唯有在合同法当中，我们应该最大限度的保护私人的自治空间，而谨慎的把握国家强制力的介入，介入的范围、介入的阶段、介入的管道等等。只有这样，我们才能够充分体现民法这一基本的核心理念。
另外，今天的讨论实际上最终落实到法官自由裁量权的赋予上面，所以最终就是涉及到法官在处理涉及合同法第52条合同无效的判断方面是如何寻求法律支撑的。由于52条中这五种事由的列举，还不足以让法官有一个明确的可操作性的东西。因此，今天的讨论是如何在法律没有列举完毕，以及存在较大解释空间的情况下，处理实务当中一些合同无效的问题。我想说，这尽管是一个小问题，但涉及到一个非常大的话题意义。
下面我想结合钟教授的报告谈几点看法。刚才他也说到了，他主要是针对王老师、许中缘老师的观点写了这篇论文，并以他们的观点作为支撑、作为一个反驳的靶子，所以他们是最有资格来对该论文进行评价的。那么我听了他的报告以后，也有一些启发，包括一些疑问。
他在第一部分当中说到“用语之争”，他提到强制性、强行性和禁止性这几个范畴和概念的区分，那么他最后得出的结论是没有区分的必要。但我想，这个问题是否是一个真问题，就是用语方面的争论是否是一个真问题，可能是值得疑问的。
另外，他的第二部分，我非常感兴趣，也非常有感触，就是他对强制性规范的划分标准，实际上这个问题是涉及到法律规范类型化。刚刚我们讲到，这个52条解决的是为法官自由裁量给予一个依据，但刚刚他在后面提到好像不应该给法官对强制性规定的认定赋予一个自由裁量的空间，我倒不这样认为。因为判断合同无效，是国家公权力控制私人行为、否定私人法律行为的一个最主要的管道。而不赋予其效力的这种评价标准，实际是非常空洞的。我们都知道，合同有效无效的判断标准是是否涉及到公益，即公益、私益这两大要件对法律行为进行评判，那么无效的评判通常都是对公益要件的违反。公共利益这个东西是真的有很大解释空间的。碰到我们的法律规范没有明确表述，特别是有些条文只有前面部分的表述，没有对有效无效做出正确指向，法官怎么办呢？可以说这种立法的技术处理本身就是赋予法官一个自由裁量的空间，这是第一个问题。
第二个问题是，在他的第二部分当中，对七个类型的归纳，我觉得这是非常有意义的尝试。正是因为我们要给法官的自由裁量明确一个方向，使法律规范具有可认知性、可把握性、可操作性，那么对那些空洞的、抽象的公共利益，我们怎么办？我们就应该通过类型化的方式，昨天王轶教授对为了达成法学研究的共识，也提到了一个类型化的方式，这是一种非常有用、有效的一种方式，我们虽然不能说这种七分化的内在逻辑有没有问题，但这种尝试和做法我非常认同，这是对他的第二部分的启示。
第三部分他说到转介条款和概括条款的争论，引用了苏永钦教授以及其他老师的观点，得出了结论，即52条的规定既是一个转介条款，也是一个概括条款，不存在说只是一个转介条款而不是概括条款的争论。这个第52条的最后一项确实是连接民法与其他部分法的管道，同时它本身也明确告诉我们违反法律强制性的、禁止性的规范会导致合同无效。这是一个兜底条款，也是一个概括性的条款。由于这个问题，我自己的资历不是很充分，而且时间也不是很充足，我自己今天呢，只是表达一下自己的观点。我想留更多的时间交给王老师以及其他老师给予补充。
曲应华法官：感谢张教授的点评，下面请法学院的童教授进行点评。
童列春副教授：首先感谢主持人给我这个机会。
（童列春副教授评议）
其次感谢钟教授这个精彩的演讲。那么这篇文章给我很多启发，而且很多分析的思路是很别出心裁的。这里面的好处我就不多说了。我就想提出我的两点质疑。
第一个就是刚才钟教授提的，按照他的论证，强制性规范和禁止性规范这种区分没有必要，那么我认为这个论证过程有些问题。他是通过寻找的方法，找出了几个例子，说明可以互换，那么这个方法本身是存在问题的，因为你是没办法穷尽的。在你找到了十个之外，那么第十一个到第十二个呢？他是不能互换的。那么我们讲这个概念有没有区分的必要，就应该看到他们有没有相同的层次。刚刚钟教授提到，他们在合同的管理、管制层面上是相同的，那么我们向下再走一步，除了管制之外，两者在管制的手段、管制的力度、管制以外法律的后果都是不一样的。这个时候我们就可以看出来，这两种规范后果各自有不同的功能。所以，我认为有区分的必要。这是第一个小的质疑。
第二个小的质疑，也是刚才张老师所说的对于条款的性质到底是概括性条款还是转介性条款。我认为首先这两个条款可能不能对立起来，可能既是概括性条款，也是转介性条款。作为转介性条款，大家都认同；作为概括性条款，实际上一个主要的功能就涉及到法官在审理案件时的自由裁量权问题，以及法律出现漏洞的时候，法官是否可以补充、可以补充到什么程度。这里52条实际上一方面授权法官可以补充，另一方面是给法官的补充划了一个大致的界限，比如公共利益，比如强行法的规定，那么这是对具体问题的一个质疑。
那么按照钟教授的思路往下走呢，我就进一步阐述一下。我觉得对合同的无效，实际上是法律的一个评价、一个态度。那么按照民法里面基本的精神是意思自治，当事人依据自己的意志设定当事人之间的权利义务关系，在法律上这种一般是肯定的，那么无效呢，恰恰是对合同效力的一个否定，我们在法律上不支持。这个否定应该有理由，我们从一般理解，合同从微观的层面来看，是当事人之间的权利义务问题，但是当事人又是生活在社会之中，合同关系也是存在于社会中，那么当事人利益以外，还有第三人利益和社会公共利益的问题，所以对合同效力作出适当的否定，也是必然的。实际上是把当事人的利益和当事人的意志限定在一个适当的、合理的范围之内，防止当事人意思自治的泛滥。所以无论从社会秩序还是利益平衡上来说都是必要的。那么现在涉及到一个用什么标准来否定的问题。
第52条第4、5款确定了两个问题，一个是强行法的规定，再一个就是公共利益。对于这两个标准，我有一个基本的想法，我觉得这个公共利益可能是一个上位的概念，但公共利益因为具有概括性、不确定性的特征，所以把它具体化到法律的强制性规定中来，但这个强行性规定现在也带来了一个问题，法律的强行性规定是一个制定法上的问题，这里面涉及到孙老师上午提出的问题，即强行性规范本身是否具有正当性。有一些强行性规范本身是部门利益伪装成公共利益，这个强行性规范实际上就是恶法，这是一个层面的问题；第二层面就是成文法规范本身规定的强制的目的是什么，是不是要否定合同的效力。所以我国的司法解释实际上是想对这个强行性规范、对合同效力的否定情况做一些限制，尽可能地维护私法自治，这是我个人的一些理解。
那么在具体的司法实践中，我觉得要从两个方面对一个具体的案子做两个方面的工作，即两个鉴定的问题。首先我们要鉴定法律条文即强行性规范，鉴定两个方面，一是它本身的合法性问题，第二个它本身的目的。还有一个方面就是它应该是从合同本身的考虑，就是我们这个合同关系是不是属于强行性规范规制的范围，比如上午裴法官讲的几个案例，我觉得有个问题，就是当事人有一个滥用的问题，比如房屋租期是八年，租金上涨从十五块钱到五十块钱，这本来是一个情势变更的问题，但按照情势变更处理之后，双方的利益明显显失公平。正当的处理应该是一个变更合同的问题，但是一方却意图想将整个合同否定，按无效来处理。那怎么无效，就是按违反强制性规定的认定自始无效，最后找的理由是说承租人利用租住场所开赌场，因此认定无效。但开赌场本身并不属于争议合同中的问题，所以这个案例中间存在一方当事人权利滥用的问题，而且本案中法官的裁判判决也是错误的。这是一个问题。那么第二个问题是我们对于合同本身的理解也有偏差，因为我们现在提到的合同都不是作为一个整体去理解，我们说合同违反强行性规定，但我们并没有考虑到合同本身的内部的层次结构，因为每一个合同都是一个权利义务体系，可能存在整个合同违反强行性规定的部分，也可能存在着部分合同违反强行性规定，而违法的部分在合同中的地位我们也应考虑，如果是一个合同的基本条款，即基本内容违反法律的强行性规定，那这个合同就该被否定；如果是合同的次要条款违法，哪是有效性规定，这个合同的整体恐怕也不应该受到否定，所以我们应该考虑合同本身和强行性规定之间的联系的密切程度问题。还有一个问题，就是对于合同效力的否定问题的研究，在我们所处的社会中具有非常强的现实性和迫切性，我们知道现在社会上有几个非常广泛存在的问题，比如小产权房的问题，这已经占到我国居民房屋所有量的四分之一；还有民间金融的问题，公务员经商的问题，婚姻家庭关系中婚外情包二奶问题，企业之间的借贷问题，这些都属于基本的社会现象，这些社会现象中都存在着合同效力的界定问题。第52条具有非常强的现实性，所以我认为这个问题不是一个小题目，就像是开了一个小门，但里面的空间容量是非常大的。再一个就是之前有老师提到的类型化研究，这也是一个有意思的议题，这个问题还是回到了我们关于强行法规范本身的性质研究不够，我们现在的研究还是一个笼统的现状。比如说在上市经营中的关于经营资质强行性规定和我们金融管制中的强行性规定以及我们婚姻家庭关系中涉及到伦理道德的强行性规定，关于这些强行性规定的针对性研究还是不够的，所以我们现在并没有把强行性规定本身类型化和进行分解，以上所述就是我个人关于这个问题的一些感想，谢谢各位老师和同学。（掌声）
曲应华法官：感谢童教授的点评，下面有请宜昌中院的裴院长进行点评。
裴缜法官：谢谢。
（裴缜法官评议）
首先我先表个态，希望能把后面珍贵的时间多留给我们的专家王华老师给我们带来专业的点评。我觉得参加这个会议非常好，深受启发和教育，虽然是挤时间赶过来参会的，但来得很值得，下次有这样的机会也希望能多参加。一个是我觉得这个议题是以小见大，具有重要的指导意义。刚才我们张老师概括得很好，通过这个条款，即司法解释第52条，虽然研究的是很具体的一个条款，但反应了一个很宏大的命题，就是意思自治与国家强制性规范关系的问题；第二个我觉得以案习法具有重大的现实意义，本次与会的众多学者教授能从具体的案例入手，阐述一个很宏大的命题，我认为极有建设意义。我们在司法实践中就长期面临着这样的问题，也是困扰着我国三十多万法官中一半以上法官的一个问题，就是大量的案件问题，如果我们的专家学者能在百忙之余多关注这些热点问题、难点问题对缓解法律实务工作者的处理案件的压力，是非常有裨益的。第三个就是由浅入深，具有重要的理论意义。通过对这款具体条文的讨论，引出重大的理论问题；通过学术研究，来折射出社会重要的现实问题，那就是我觉得要反映和稳定社会市场经济，推动国家经济的大发展，这是我们学术界要考虑的。人均收人GDP5000美元至15000美元这个社会发展阶段是三个社会问题高发期，在这个社会转型阶段如何保持社会稳定，如何保持社会稳定，我们法学界、法学学者也应该有责任去积极思考，寻找解决之道。根据经济学界的预测，到2018年、2020年，我国将成为世界头号经济大国，那我国经济到底是呈现台阶式还是波浪式的发展模式，法学界也应该做个研究。
第二个就是自己的几点同感和认识。首先我完全同意王毅教授刚刚强调的效益性强制性规范和公益性强制性规范和各部门利益之间的关系，我觉得要想通过一场讨论会或一些研究能够把这个问题完全界定清楚，恐怕是非常困难的。刚才王教授讲得非常好，这两个规范是变动的，因为社会在发展，时代在前进。比如地沟油的问题，以前我们总说地沟油，去年才开始高度关注这个问题，武汉也有教授专门定性定量分析了地沟油如何生产，现在也提高到了国家管制高度对地沟油进行监管；围绕商品房买卖这样一个问题，买卖、欠款怎么办？我认为是变动的。再个我觉得刚才钟教授强调的规范性的七类分类和禁止和强制有没有必要划分，我个人认为还是应该有禁止和强制之分的，我同意刚才童教授的意见，不得和应当是应当有区分的，在我国合同法条文中寻找二者的相同点肯定是找不到的。在我们法官看来，不得的位阶可能比应当还要高，不得就是禁止，而不是说应当。而强制性规范有可撤销的，可变更的，而不得就应该是禁止性的。
第三点就是我个人一点不太成熟的建议，建议有以下三句话：一是希望我们的法学界、高校应当坚持法学理论研究与法律社会实践相结合。因为现在我们正处在社会主义初级阶段，改革开放事业波澜壮阔，像张教授也提到很多社会问题比较现实，法学应该是实践性的科学，我们通过四年的法律教育、三年的脱产教育培养一名法科学子，工作之后却连一个简单的案件都处理不好，那我们的法学教育就难以说取得了成功，所以还是希望法学教育能与实践紧密联系；二是希望坚持学术研讨会与法官（法律工作者）的指导培训相结合。今天这个研讨会我听到徐教授、黄教授讲的案例，觉得这个形式很好，甚至可以采取更多样的形式进行开展；三是建议要坚持合同法的理论与提高和提升法律工作者的素质相结合。现在我们法官案件的承办压力非常大，一般很少能有时间去研究理论问题，就算考虑到了，也没有时间去解决。就像刚刚王毅教授提到的，积攒了很多问题，也是长期困扰我本人一些案例的问题，就是没有很好地渠道去解决。如果我们能经常举办此类小型或中型的研讨会，由某个法院来承办，组织学者和法官探讨一下，就几个具体案例进行讨论，对于法官自身素质的提升是有很大地帮助的。最高法院也有“三个提升”的要求,即提升法院形象，提升法官的素质，提升案件的速度和效率，少办错案，不办冤案。这类研讨会的开展也能很好地解决了法律工作者遇到的难题。
另外我提到的被司法审判所确立和确认的当事人的民事行为的效力问题，我觉得这个问题也值得探讨。一个意思行为可能是合法的，按司法行为确立、调解、裁定，肯定是合法的，这个肯定毋庸置疑。但我们碰到地很多情况是，当事人的民事行为本身是非法的，或者说是不合法的，但通过我们的调解书、司法裁定将之确立、确认下来，这种情况如何解决，简单的处理方法就是撤销。这种理论问题在法律实践过程中会经常碰到，比如现在的诉讼改革，审判独立、审判中立，向西方学习，像2000年审判过程中只要证据充分，法官依证据做出判决，是没有错误的。但现在倒回来了，一个案件不停的换，一审二审再再审，所以经常碰到当事人合谋，利用案件的判决、调解再去执行，这样的问题很多，由于时间的关系我就不多讲了，谢谢大家。
曲应华法官：感谢裴院长的讲话，他说不点评的，相当于把主持的权利交给了我。王老师回应一下，然后我们休息一下，进行闭幕式。
王轶教授：非常感谢钟瑞栋博士所做的报告，尤其感谢钟瑞栋博士对我以往表达的观点进行了补充和提出了质疑，我觉得这是学术研究中间一种非常良性的互动，其实我自己有的时候考虑一个问题就感觉没法写下去了，如果看到对自己的批评，可能还能多说一些，从这点上来讲我非常感谢。刚才瑞栋博士在报告中提到的有几点问题，我在有限的时间简单地谈一下我的想法。首先还是涉及到禁止和强制的区分、强行和强制的区分的问题，今天上午我简单地表达了自己的一些想法，下面稍微做一点补充。为什么我在今天上午谈到说同样的一个问题在不同的语境的之下可能是不同类型的民法学问题，我举一个例子，这个例子跟最高法院商品房买卖司法解释第二条的规定是有关系的，如何商品房开发企业没有取得房屋预售许可证就进行商品房的销售，这个合同的效力是怎么样的。我们注意到最高法院在商品房买卖司法解释第二条里面实际上是确立了以合同法第一批司法解释第九条的第一款的第一句话同样的法律规则，也就是说在最高法院看来，预售商品房许可证的取得是合同法第44条第2款所说的“法律、行政法规规定办理批准登记手续才生效的合同”，它把预售许可证的取得当作是合同生效的必备条件，所以它才确认在一审开庭之前，如果取得了预售许可证合同就有效，没有取得的话，合同就无效。但这里面就存在着一个巨大争议的问题，那就是没有取得商品房预售许可证就进行商品房销售的究竟是违法必须或者应当采取一定模式的那个强制性规范，还是违反了不得为一定行为的管理性的禁止性规范。如果说我们的讨论围绕着这样的一个问题展开的话，它将会导致不同的裁判结论。如果认为这就是合同法第44条第2款的规定，违反的一个要求当事人必须为一定行为的这种强行性规范的要求，那可能就会赞同最高法院在司法解释第二条中表现的价值判断结论。但如果认为说它违反的是一个当时没有取得商品房预售许可证，就不得进行商品房预售行为这样一个管理性的禁止性规定的话，就会得出结论说不影响合同行为的效力。只发生房屋主管部门对违法经营的市场主体进行行政处罚的法律效果。如果是在这样的语境下来展开对这个问题的讨论，它是民法问题中间的价值判断问题。当然，它也可能是民法中间的解释选择问题。如果是民法中间的解释选择问题，要用解释选择问题的讨论方法来进行讨论。在解释选择问题的讨论方法中间，首先一点是比较符合人们业已形成的前鉴，比较符合人们对词语进行使用的共识的解释选择结论是较具妥当性的。在我们国家的现行法律法规中间对应当和不得的使用，我们可以一一的去进行分析。就我自己所做的梳理上，可以得出一个事实判断的结论：在通常的情况下，如果再现行的法律法规中使用“应当”的表述情况下常常是对当事人提出积极的作为要求。而如果使用“不得”这样的术语的情况下，常常是提出的消极的不作为的要求。当然，我们可以说，积极的作为要求可以在语言上表示为不得不做为，但是“不得不作为的表述”可能不大符合我们已形成的语言习惯。所以在这种情况下那种用法与前鉴吻合的程度越高，妥当性也就越高。这个我觉得是讨论方法里面的第一点，讨论方法里面的第二点那就涉及到哪个解释选择的结论能够最为简洁和直白的表达它所指称的现象，这个解释选择就是具有较高妥当性的结论。意思是那种解释选择具有说明的便利，就具有较高的妥当性。在解释选择问题上这两个因素是相对重要的考量因素。
第二点，刚才瑞栋博士的报告中也提到了有一种法律规范的类型，瑞栋博士主张为授权一方当事人规范，我指导的一篇博士论文就是讨论任意性规范的。在论文中，我的学生就受到了瑞栋博士的影响在法律规范的类型区分中间认可授权一方当事人规范。我多次跟他讨论，他坚持认为“吾爱吾师，吾更爱真理”，拒绝接受我的意见，但是我就想授权一方当事人任意性规范在我的法律规范类型分析的框架中间处于什么位置，我是这样考虑的，就利益关系的类型与法律规范的设计之间的关系，后来我稍微做了一些细化，在《物权法》的规范配置里面有相应的体现，根据是交易关系背景还是非交易关系背景，又做了进一步的一个类型化的思考，那在这样的背景下，可能瑞栋博士提到的授权一方当事人的规范在我的分析框架里面可能会用两种形态存在：一种授权一方当事人的规范可能是属于非交易关系背景下民事主体之间的利益冲突，那我可能把它称为一个裁判规范。这个裁判规范是一个作为简单规范的裁判规范，意思就是说用行为规范和裁判规范的类型区分就足以描述这种法律规范所具有的裁判功能了，这是一种简单规范。还有一种复杂规范，用行为规范和裁判规范的区分还不足以描述这种法律规范的功能，还需要进一步的用任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范等去描述它，才能揭示出它所具有的法律调整的功能，这是一种复杂规范。如果是非交易关系背景下当事人之间的利益冲突存在着授权一方当事人规范在我看来是简单规范中间的裁判规范。那如果是交易关系背景下的授权一方当事人规范，我个人觉得可能有两种类型：一种为当事人在合同中间对于这种非属意思表示目的意思中间的常数也做出了一个约定，排除了法律规则的适用。比如说双方当事人在合同中间做了一个约定：如果在订立合同的时候没有告知真实的情况，故意不提供真实情况，无论如何我都不能行使撤销权，而只能行使变更合同的权利，其实是通过这样的方式做出了与《合同法》第54条第二款的规定不一样的约定，那就是我们对这个约定是不是有效的判断问题。如果交易的双方当事人不存在强势和弱势群体的区分，当事人愿意有什么样的理由来排除撤销权或者变更权中间的某一种，保留另外的一种，当然对当事人约定一并排除与撤销合同的权利还不一样。一并排除和撤销合同的权力可能有《合同法》第53条第二项免除故意或者重大过失给对方造成财产损失的这个条款的无效可能有经过漏洞填补法律适用的问题，但如果是只约定了两种权利中间的某一种，这个时候双方有没有强势和弱势群体的区分，可能发挥的是任意性规范。但如果有强势群体和弱势群体之间的区分，通过这样的规定做出了不利于弱势群体利益保障的这种约定的话，那它是违反了效力性强制性规定的约定，是无效的。我认为它是这样的一个类型的安置。 但是我并不是说瑞栋博士主张授权一方当事人规范存在不对，因为在我看来，这是一个解释选择问题。既然是一个解释选择问题的话，代表着我和瑞栋博士在价值判断的结论上是一样，只不过在我们的解说体系里面，它分别安置在不同解说体系的不同位置。
第三点就是瑞栋博士提出了一个非常详细的非常好的对强制性规范进一步类型区分的问题。我个人也用我的分析框架来简单的回应一下。因为我觉得对于强制性规定和合同行为的效力判断来讲的话，如果我们做的是违反了导致合同行为绝对无效，违反了不导致合同行为绝对无效做这样的一种区分的话，即效力性和管理性的区分，这是一个民法问题中间的价值判断问题。当然我注意到瑞栋博士所做的类型区分并不是着意于此，他着意的法律法规上很多强制性规定可以按照瑞东博士所设定的区分标准把它区分为七种类型，这样一种区分是纯粹民法学问题的解释选择问题可能与效力性与非效力性在着眼点上是有差异的。在民法学问题的类型区分中间，位置是不大一样的。
闭幕式
刘仁山院长：很高兴能够参与这次讨论会。
（刘仁山院长致辞）
《合同法》第52条，不光是我们民法学界所关注的问题，也是我们国际私法学界所关注的问题。《涉外关系法律适用法》第4条，中华人民共和国对涉外民事关系有强制性规定的，适用该强制性规定。第5条规定说，外国法的适用如果违反了中国的社会公共利益，适用中华人民共和国的法律。司法界的人关注强制性规定适用的法律。通说是从上个世纪50年代国家开始干预经济开始的。
那么要不要规定强制性规定的这样一个条款呢？去年在全国人大法工委民法室组织的讨论过程中，有一部分学者是表示反对的。但是到底什么是强制性的法律规定？那也法律属于强制性的法律规定？我们国家司法界一般认为涉及到国家重大社会利益和经济利益的法律。但是从我国现行的审判实践来看还是有争议的。最高法院07年《关于审理涉外民商事合同的法律适用》中，在上述情况中排除了外国法的适用。另外，在技术引进方面，也有一些禁止性的条款。除了《合同法》第52条外，第53条是不是属于强制性的法律规定，及人身损害的条款，或者对故意或重大过失造成财产损失的属不属于强制性的法律规定？如果民法学界能够解决这个问题，对于国际私法中涉外民事关系的法律适用是非常有借鉴意义的。
我看了大家提交的论文还有几位主题报告人的报告，而且今天的会议开了整整一天，大家，对于这样一个很实际的问题，结合我国的现实和审判实践来谈，应该说是取得了很大的成效。昨天我在人民大学开的会议讨论关于法学教育改革的问题，特别强调一点就是我们怎么来关注中国的问题，不管是中国的法学研究也好，还是中国的法学教育也好，培养法学人才关注中国的现实问题。过去30年来，中国人按照自己的做法也可以解决很多中国的问题，但是，我们应该总结30年来法学教育的成就。我们今天所讨论的主题，毫无疑问是属于民法中比较重要的问题。参考其他国家的做法，我们中国人也有我们特色的东西。那么这些东西是不是科学的，我们有没有道理需要进一步改进的。这可能是我们所关注的问题。在这里，我代表我们法学院的全体老师，对讨论取得的初步成就表示祝贺。同时也诚挚的欢迎各位教授和来自司法实践部门的领导和法官来我们法学院做客，也欢迎各位朋友今后经常来中南传道解惑。同时我也祝愿中国民法界特别是合同法学界的各位专家在未来，在我国的民法学界，无论是研究方面还是司法审判实践方面还是教育方面能够取得更大的成就。谢谢大家！
麻昌华教授：谢谢刘仁山院长的致辞。刘院长虽然是作为一个领导致辞，但是对于我们今天的讨论增添了不少的特色。为我们的民法界，特别合同法界提供不了思路。今天上午我们的研究几乎都是从民法的规范到民法的规范，今天我们的刘教授提出了应该从国际私法或者其他相关的一些角度来解释这个问题。谢谢刘仁山院长！下面有请孙鹏教授致辞。
孙鹏教授：今天的会议进行了一天，下面由我来谈几点感想。
（孙鹏教授致辞）
第一，选题很好。违反强制性规律的行为的效力是一个世界难题。据我了解，在日本曾经历了百年论争，就我国的情况而言，目前的研究方兴未艾，在一个春意盎然的季节，我们聚集在中南财经政法大学，我相信伴随着盛夏即将来临，我们的研究也必将走向火红。第二，这二次会议，小规模、深切口、讨论从容、评议充分。这次会议确定每一个主题发言的时间充分多达45分钟时间。其三、理论与实践深切交融。在今天的会议上，有理论的玉石，有实践的金砖。有玉石与金砖的碰撞，有碰撞溅出的火花。可谓实践感受了理论的声音，理论倾听了实践的诉求。第四、明确了我们在这个领域下一步研究的方向。在我们的讨论中回顾了过去的研究成果，进行了梳理总结和反思。更意思到了我们对这个问题的研究应该从两个方面向纵深推进，一是就规范的领域而言，我们要逐一的研究彩票、企业租金拆借、经济适用房、公务员规章、小产权房等社会敏感问题。而是从规范的类型上，我们要研究资格性强制性规范、权界性强制性规范、伦理性、政策性、管理性、技术性强制性规范。综上我认为今天的会议是一次畅所欲言的会议，一次深度交流的会议，一次求真务实的会议，一次富有成果的会议，一次绝对成功的会议。
我谨代表校外的参加本次会议的学者和法官们，对中南财经政法大学表示最真诚的谢意。我也以个人的名义，诚恳的邀请参与今天会议的各位学者、各位法官、各位朋友在方便的时候访问西南政法大学、指导西南政法大学的民商法的教学与研究。而且我特别强调我这个要约是不付承诺期限的，恭候大家随时到来。谢谢！
麻昌华教授：谢谢孙鹏教授热情洋溢的总结，今天我们经过了一整天的热烈讨论。我想谈两点感想。第一，我觉得参加这次会议，关于《合同法》第52条第4、5两项的研讨之上，那么这两款的规定，各位教授学者嘉宾都提出了一些新颖的有创意的观点。其中比如黄忠教授提出了到底是违约还是违法的问题的观点，我觉得印象比较深。还有许中缘教授的取消第52条第5项的观点，还有王轶教授的不取消的观点和效力性规范和关联性规范是相互流动的这样一些观点，还有耿林教授第四项和第五项的兜底条款的观点等等，这些呢都非常有新意和创意。但是关于第52条第4、5两项视乎有两个问题还还需要进一步讨论。一个是第1项到第3项跟第4、5项之间到底是什么关系？在我们王轶教授在讲的时候提到了一点。这其中到底是什么样的关系还值得进一步的研究。第二个问题就是说，第5项里面的国家法律行政法规，是不是应该把行政法规去掉，干脆叫违反国家的法律。因为行政法规的制定带有很多部分的利益和色彩。不具有对社会利益的普遍代表性。这是我的一个感想，但是不管怎么样，今天我们圆满完成了这个任务，首先我们要感谢我们的同学们，对这次会议进行了精心的准备，非常感谢他们精心的劳动。其次，要感谢知识产权研究中心，虽然也是我们学校的一个机构，但是为我们提供了会场，对此表示感谢。在最后呢，要特别感谢各位教授、博士、法官们的到来。祝愿大家在回到工作岗位上能够取得新的成就。同时呢，也希望各位今后一如既然的关心支持和帮助我们中南财经政法大学民商法学科的成长和繁荣。谢谢大家，今天我们的研讨会到此结束！
本文稿未经演讲者审核。
录音整理：张军广、王丹、曹益凤、祝叶舟、步楚君、何抒然、成瓅、唐守东
摄影：何抒然