与《城市房屋拆迁管理条例》( 以下简称《拆迁条例》) 相比，《国有土地上房屋征收与补偿条例》( 以下简称《征收条例》) 在立法理念上取得了较大进步，[1]在一些重大问题上基本回应了社会的法律需求。[2]不过，中肯地讲，《征收条例》的实施却差强人意，由国家四部委联合通报的2011 年上半年的11 起强拆致人伤亡案，即为例证。问题出在哪儿? 历史惯性、施政模式、执政心理、土地财政、人地关系等都是可能的原因，但《征收条例》本身的“简陋”也是一个不可忽视的因素。仅用三十五个条文来实现“规范征收”、“维护公益”、“保障私权”等三大立法目的，《征收条例》恐怕只能算是“微言大义”了。由此导致的问题是，制度设计的科学性和操作性被大大降低。在笔者看来，《征收条例》的颁行并不意味着解决房屋征收问题已经取得了( 那怕是阶段性的) 胜利，恰恰相反，这仅仅是一个开始。有鉴于此，本文拟就《征收条例》存在的几个重要问题加以分析并作前瞻性探讨。
一、征收请求人与征收决定人
征收关系属于复合性法律关系，包括征收决定关系和征收补偿关系。征收决定关系的主体双方是征收请求人和征收决定人。关于征收决定关系，《征收条例》虽就房屋征收决定作了一些原则性规定，但就如何启动征收决定程序却未置一词，这表明立法者对征收决定关系尚未形成清晰认识，特别是没有认识到“建设单位”作为征收请求人的法律地位。
( 一) 征收请求人
征收请求人是有权提出征收请求的主体，是征收决定程序的发动者。由于《征收条例》未对征收请求人作出规定，因此，有学者将征收参与人概括为征收主体、实施主体、协助主体和被征收主体，[3]从而将征收请求人排除在外。这并不准确，不符合征收法理。
从目的上讲，房屋征收是“为了公共利益的需要”，但“公共利益为什么会有需要”，还必须落实到具体的建设活动上。《征收条例》第8 条列举的“公共利益的需要”的情形，实际上都是指符合公益性要求的“各项建设活动”( 《征收条例》第9 条用语) 。没有具体的建设活动，“公共利益的需要”无从谈起!为此，将具体建设活动的项目人确定为征收请求人，乃各国征收立法之通例。
在我国法上，具体建设活动的项目人被称为建设单位。在《拆迁条例》时期，建设单位称为拆迁人;而按照征收法理的要求，建设单位应当是征收请求人。建设单位虽既不能决定是否征收，也无法左右征收的具体进程，但不能因此而无视其应有的征收请求人地位。在《征收条例》中，只有第27 条提到了建设单位，且是禁止性规定，即“禁止建设单位参与搬迁活动”。《征收条例》对建设单位的这种态度，给人的感觉是，建设单位在整个房屋征收程序中无任何法律地位，房屋征收似乎与其毫不相干。的确，在《拆迁条例》时期，因立法错误地将房屋征收关系定性为纯粹的拆迁人与被拆迁人间的私法关系，导致平等法律关系中的一方主体( 作为拆迁人的建设单位) 取得凌驾于另一方主体( 作为被拆迁人的房屋所有权人) 之上的强势地位，从而引发了违法拆迁、暴力拆迁等一系列严重的法律问题和社会问题。但矫枉切莫过正，问题的根源并不在于建设单位参与房屋征收关系，而在于《拆迁条例》没有摆正建设单位在整个房屋征收关系中的位置。“名不正则言不顺，言不顺则事不成”，《拆迁条例》的症结在于建设单位的角色错位。遗憾地是，《征收条例》将作为征收请求人的建设单位从征收关系中完全清除了出去!房屋征收决定是一项依申请作出的行政行为，其被动性决定了征收决定人不可能依职权直接作出征收决定，必须把征收申请的提出与是否准予征收的审核确定为一个独立的程序阶段和独立的法律关系，赋予建设单位应有的征收请求人地位。[4]
( 二) 征收决定人
征收决定人是征收决定关系的另一主体，是对征收请求予以审核并最终作出征收决定的主体。征收决定人不同于征收人。征收人是拥有征收权的主体，而征收决定人只是拥有征收决定权的主体。[5]征收权专属于国家，而征收决定权则分属于法定的地方人民政府。[6]
根据《征收条例》的规定，市、县级人民政府为征收决定人。这里的市级人民政府主要包括除直辖市以外的设区的市、直辖市所辖区、自治州人民政府等，县级人民政府主要包括不设区的市、市辖区( 直辖市所辖区除外) 、县、自治县人民政府等。[7] 关于征收决定人，有以下几个问题需要明确:
一是征收决定权能否委托其他主体行使。在实践中，有地方人民政府将征收决定权委托给其他部门，由受委托的部门行使征收决定权。[8] 笔者认为，征收决定权专属于法律规定的市、县级人民政府，其既是法律赋予市、县级人民政府的权力，也是市、县级人民政府负担的职责，将其另行委托于法无据。同时，征收属于财产权剥夺制度，为切实保障财产权人的权益，也不宜由人民政府以外的其他部门作出征收决定。
二是设区的市( 直辖市除外) 与市辖区( 直辖市所辖区除外) 的人民政府如何分享征收决定权。对 此，有地方人民政府规定，征收决定权由市级人民政府统一行使。[9] 笔者认为，根据“属地管理、分级负责”的原则，征收决定权应由设区的市和其所辖区的人民政府共同分享，由市级人民政府统一行使亦于法无据。至于两级人民政府如何分享征收决定权的问题，《征收条例》作了留白处理，这意味着设区的市人民政府有权根据本行政区域的实际情况自主决定。[10]
三是具有市、县级级别的各类经济及技术开发区的管委会是否拥有征收决定权。对此，有学者认为，各类开发区无论什么级别，由于缺乏法律授权，都无权作出征收决定。[11]在征收实践中，大多数地方人民政府也倾向于认为各类开发区管委会不享有征收决定权。[12]但也有少数地方人民政府认为，市人民政府派出的管委会，如果地方性法规规定具有县级经济社会事务管理权限的，则依法享有征收决定权。[13]笔者认为，不论何种行政级别的开发区管委会，都不应当拥有征收决定权，因为其不属于一级地方人民政府。若地方人民政府不当地授予开发区管委会以征收决定权，人民法院应以决定主体不合法为由宣告其作出的征收决定无效。[14]
二、房屋征收标的与征收关系人
根据《征收条例》第2 条的规定，为了公共利益的需要，可以征收国有土地上单位、个人的房屋。可见，《征收条例》将征收标的明定为房屋所有权。那么，房屋征收时被一并收回的建设用地使用权是否为征收标的呢? 对此，《征收条例》未予明确规定。同时，租赁权等房屋他项权利也会因房屋征收而被剥夺，承租人等他项权利人又处于何种法律地位呢? 就此问题，《征收条例》也未予明确规定。
( 一) 建设用地使用权的征收标的地位
在《物权法》出台前后，人们关于公益征收的讨论，更多地集中于如何界定公共利益上，而少有学者论及建设用地使用权的征收标的地位。这一问题之所以在《征收条例》颁行后凸显，是因为人们惊讶地发现，该法竟然未将建设用地使用权明确确立为房屋征收的标的。就此问题，有学者作了以下评论:“无论从对法律、法规的具体解释，还是由征收事实看，国有土地上的房屋征收，实质上是为了终止房屋占用范围内的建设用地使用权，使国有土地所有权回复到圆满状态，以排除重新开发、利用土地的制度性障碍。建设用地使用权虽然只是一种他物权，在法律效力上弱于房屋所有权，但其仍具有独立的市场价值。……从目的论上讲，《征收与补偿条例》有避实击虚之嫌。”[15]依该观点，建设用地使用权才是房屋征收的首要标的，房屋所有权仅居次要地位。笔者基本上同意这一评论，认为《征收条例》确实有醉翁之意不在酒、避重就轻之嫌。但笔者同时认为，《征收条例》虽然未明言建设用地使用权的征收标的地位，但却并不等于说《征收条例》将建设用地使用权排除在征收标的的范围之外。《征收条例》对建设用地使用权之征收标的地位的此种“隐晦”态度，应是别有“隐情”。
在《征收条例》公开征求意见时，即有观点攻击其未将集体土地上的房屋征收纳入规范对象，但由相关的立法说明可知，《征收条例》不将集体土地上的房屋征收纳入规范范围，主要是基于立法权限和合宪性的考虑。同样的道理，土地使用权收回应属《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》的规范对象，[16]作为行政法规的《征收条例》在没有法律授权的情况下无权就土地使用权收回与补偿问题直接作出规范，否则有违宪之虞。或许正是基于这一考虑，《征收条例》第13 条第3 款才轻描淡写地规定，“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”在房屋被征收时，同时收回建设用地使用权，应属于基于公共利益需要的提前收回。对此，《物权法》第148 条规定: “建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”尽管这一规定使用了“提前收回土地”的用语，但其实质上是指提前收回建设用地使用权。[17]那么，为了公共利益的需要，提前收回建设用地使用权是否构成一种征收呢? 对此，理论上存在着不同的认识。笔者认为，提前收回建设用地使用权，本质上即为征收。只是基于我国法实行的“房地一体处分”原则，在征收房屋时，建设用地使用权一并征收; 在征收建设用地使用权时，地上房屋一并征收。据此，《征收条例》规定的“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”，实际上已经确立了建设用地使用权的征收标的地位。同时，《征收条例》第19 条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格; 住建部颁发的《国有土地上房屋征收评估办法》第11 条也规定，被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下的交易金额。因此，被征收房屋的价值补偿，当然包含了对建设用地使用权价值丧失的补偿。[18]综上，建设用地使用权是否明确为房屋征收的标的以及是否应予征收补偿，在解释论上并不构成《征收条例》的立法漏洞。
( 二) 承租人的征收关系人地位
在房屋征收制度中，除涉及被征收人的利益外，还会涉及到与被征收房屋所有权人有法律关系的其他人如承租人的利益。在征收法上，这类人通常称为征收关系人。所谓征收关系人，是指虽非征收标的的直接权利人，但却因征收而受到损害，有权以自己的名义参与到征收关系中并作为一定的独立权利主张的第三人。[19]依此定义，在以房屋所有权为征收标的的情形，房屋承租人即为征收关系人。可见，虽然房屋租赁权并不是房屋征收中的征收标的，但房屋承租人还是可以以征收关系人的身份参与到房屋征收关系之中，以维护自己的权益。《拆迁条例》虽然没有明确采纳征收关系人的提法，但其提到的承租人就是典型的征收关系人。[20]房屋征收不仅要保障被征收人权益，征收关系人权益也不能不保护，尤其是作为债权人的承租人权益[21]，但《征收条例》就此却只字未提，显属立法倒退。
根据权威部门的解释，《征收条例》之所以没有沿用《拆迁条例》的做法将承租人规定为征收关系人，主要是考虑到房屋出租是私房所有权人和承租人之间形成的民事法律关系，对于因征收而导致的合同解除问题，应当通过合同纠纷处理的方式解决。[22]这一解释貌似合理合法，实则严重不公。《拆迁条例》制定之时，《合同法》已经颁行，当时的立法者对房屋租赁关系不可能没有形成清楚的认识，但《拆迁条例》仍然规定对承租人给予拆迁补偿安置[23]，其意显然在于强化承租人的权益保障地位。在刚刚过去的这一个十年间，中国的城镇化率大幅提高，城镇房价攀高，我们虽然没有统计数据表明中国城镇人口中到底有多少人属于承租户，但这一比例和数量想来不会太低。相对于房屋出租人而言，承租人显然处于弱势地位，因而对承租人予以征收补偿，应视为征收人的“国家义务”和被征收人的“社会义务”。[24]为此，笔者建议，在拟定补偿方案、签订补偿协议及作出补偿决定时，应把承租人作为征收关系人纳入征收关系中，并听取其意见，斟酌其诉求，保障其权益。同时，在补偿协议诉讼和补偿决定诉讼中，应明确承租人的“有独立请求权的第三人”地位。[25]
三、协议价购与公益决定程序
与《物权法》第42 条规定相比，《征收条例》第8 条在公共利益的界定上取得了两点进步: 一是明确列举了公共利益需要的具体情形，二是以“确需征收房屋的”表达方式确立了比例原则。[26]后一点进步，堪称立法突破。比例原则是一项宪政和法治的基本原则，任何国家活动都应当遵循此原则。“比例原则的功能……在于确保管制能够始于公益而又终于公益。该原则对公益与私益给予了平等的尊重与保障。”[27]比例原则内含着目的与手段间的适当性、必要性和适度性要求，这三项要求本身构成了公共利益的内在属性，违反了比例原则，也就违反了“公共利益需要”的要求。比例原则不是一句空洞的口号，其对公共利益的界定与限制要由一定的程序机制去贯彻和保障。但遗憾地是，《征收条例》没有对贯彻比例原则的正当程序要求作出明确规定。
笔者认为，要真正贯彻比例原则，就必须建立两种独立的程序机制: 一是协议价购程序，二是公益决定程序。
( 一) 协议价购程序
所谓协议价购，是指通过公开市场，经由平等协商、等价交换的买卖方式取得交易标的。私人财产权受宪法保障，因此，取得他人的财产权原则上只能通过自愿的市场交易行为，即便出于公共利益的需要也不例外。为此，在征收权正式发动之前，有必要设置一个协商步骤，用于缓和财产权保障与国家征收权之强制力间的冲突。在比较法上，关于土地征收的协议价购程序，早有成熟的立法例。如《德国建设法典》第87 条第2 款规定: “征收必须以下述条件为前提: 申请人曾郑重地试图以直接购买被征地之方式，且……对此提供合适的替代地而徒劳无功时。”我国台湾地区“土地征收条例”第11 条规定: “需用土地人申请征收土地或土地改良物前，除国防、交通、水利、公共卫生或环境保护事业，因公共安全急需使用土地未及与土地所有权人协议者外，应先与所有权人协议价购或以其他方式取得; 所有权人拒绝参与协议或经开会未能达成协议者，始得依本条例申请征收。”再如，依《加拿大征收法》第4. 1( 1) 条规定: “凡依《加拿大交通法》第87 条规定的铁路公司为修建铁路需要土地，并且其经由努力试图购买该土地而未获成功时，该铁路公司可以请求交通部长依本法规定征收土地。”上述立法例虽都是针对于土地征收，但将其移用于同为不动产征收的房屋征收也不存在障碍。另外，据有学者介绍，在日本，公共事 业用地的取得有99%是通过自愿收购的方式实现的，真正启动征收程序的还不到1%。[28]我国现今已经是市场经济国家，财产权的市场取得应是财产权再分配的主要途径和首要途径。如果市场的“无形之手”能够解决问题，那么国家的“有形之手”就没有介入的必要。既然《征收条例》规定征收部门与被征收人可以通过平等协商的方式订立补偿协议，而且“对被征收房屋的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”，那么为什么就不能在征收申请提出之前要求征收申请人与房屋所有权人通过平等谈判的交易方式取得房屋所有权呢? 据此，按照比例原则的要求，应将协议价购程序确立为征收申请提出前的必要前置程序。笔者建议，国务院应出台配套性规定，明确以下协议价购程序: 征收申请人在未经诚信努力而不能与房屋所有权人达成房屋转让协议时，不得申请房屋征收; 申请征收时，征收请求人必须提交经诚信努力而不能达成交易的证明文件，否则不予受理征收申请。协议价购程序的建立，可以大大减少征收程序中的“寻租利益”，使房屋征收权真正成为公益实现之“公器”。
( 二) 公益决定程序
公共利益既是一个实体性概念，也是一个程序性概念。我国学界已经提出了诸多标准以期从实体上解决公共利益的内涵与外延界定，[29]但没有任何一项标准或任何一个标准体系能够真正解决公共利益的界定问题。《征收条例》第8 条即便具体列举了公益建设活动，但一个具体的建设项目是否合乎公益要求和比例原则，是否能够归入法定的某类公益建设活动，也只有在某种具体的程序机制下才能作出判定。为此，笔者建议，房屋征收应建立一个独立的“公益决定程序”。只有建立了公益决定程序，才能在源头上收紧房屋征收的范围，控制征收权的任意启动，才能为征收决定的作出提供正当性基础。
构建公益决定程序的关键是，解决决定程序和决定的司法审查两个问题。
在程序上，《征收条例》对如何认定公共利益问题没有作出任何规定，这给地方人民政府留下了巨大的操作空间。虽然《征收条例》第9 条对各项规划的制定应当广泛征求社会公众意见、经过科学论证作出了规定，并要求各项建设活动都应当符合相应的规划，但这并不意味着凡合乎规划要求的建设活动就一定符合确需征收房屋的公益要求。在我国当下“大跃进”式的城镇化背景下，各项规划可能更多地只是流于形式，用老百姓的话讲，不过是“纸上画、墙上挂、不如领导一句话”而已，又怎能以其作为公益认定的权威依据呢? 为此，笔者建议，在征收请求人提出征收申请之后，即应进入公益决定程序。公益决定程序应包括两个主要阶段: 一是公益调查阶段，二是公益听证阶段。在公益调查阶段，房屋征收部门应依职权对申请征收房屋的建设项目是否符合公益要求和比例原则进行书面的形式审查和实质审查，并应主动调查拟征收房屋的范围，了解民情，听取民意，以便为下一个阶段的公益听证提供工作基础和方向。在公益调查阶段结束后，如果房屋征收部门认为建设活动不符合公益要求和比例原则，可以直接呈请市、县级人民政府作出驳回征收申请的决定。如果房屋征收部门认为有必要进入下一个阶段，那么就启动公益听证程序。在该阶段，房屋征收部门应主动举办听证会，邀请拟征收范围内的被征收人、社会公众代表参与听证，在广泛征求意见和民众自由表达诉求的基础上，形成听证意见。听证结束后，房屋征收部门如果认为建设项目不合公益要求和比例原则的，则呈请市、县级人民政府作出驳回征收申请的决定。如果房屋征收部门坚持认为建设项目符合公益要求和比例原则的，则呈请市、县级人民政府作出公益决定。
公益决定是一个具体行政行为，如对其不服的，应赋予被征收人提起行政诉讼的权利。如果不建立公益决定诉讼机制，而把有关建设活动是否符合公益要求和比例原则的问题留给被征收人通过攻击征收决定的方式解决，可能会造成行政资源的浪费。因为在征收决定作出前，建设单位和市、县级人民政府及在房屋征收部门、征收实施单位要完成大量的具体工作，而如果事后征收决定经司法审查以不符公益要求和比例原则为由被撤销，就会使前期所做大量工作全部化为泡影，并且可能导致行政赔偿情形的发生，从而造成行政资源的浪费。如果建立了公益决定诉讼机制，将公益决定纳入司法审查，司法机关就可以在征收决定作出之前及在征收具体工作开始之前，提早介入征收程序，以司法权威阻止不正当的征收程序继续进行或者为市、县级人民政府的公益决定行政行为“背书”。一旦公益决定通过了司法审查，建设活动的公益性就不能再于后续的程序阶段予以争执，也就避免了在后续的征收决定诉讼中再对公益目的性进行司法审查，从而避免了行政资源的浪费和不必要的行政赔偿情形的发生。
四、房屋征收诉讼与司法强制搬迁
根据《征收条例》的规定，在房屋征收与补偿程序中，主要涉及到三大诉讼，即征收决定诉讼、补偿决定诉讼和补偿协议诉讼。前二者为行政诉讼，已为《征收条例》所明定，但就补偿协议诉讼的性质，《征收条例》未予明确。人民法院除依法审理上述三类征收补偿案件外，在补偿决定具有强制执行力时，还要依申请承担司法强制搬迁工作。
( 一) 征收决定诉讼和补偿决定诉讼
征收决定诉讼与补偿决定诉讼同为行政诉讼，于此一并探讨。笔者认为，在这两大诉讼中，有以下四个问题值得探讨:
一是级别管辖的确定。笔者主张，结合《行政诉讼法》第14 条第3 项与第15 条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第8 条及《关于行政案件管辖若干问题的规定》第1 条的规定，因被征收人不服征收决定和补偿决定而提起的行政诉讼，应分别情况由中级人民法院和高级人民法院管辖。申言之，县级人民政府作出征收决定和补偿决定，对其不服提起行政诉讼的，由中级人民法院管辖; 设区的市人民政府作出征收决定和补偿决定，对其不服提起行政诉讼的，由高级人民法院管辖。如此处理主要是基于两点考虑: 一是房屋征收补偿案件事关民生，往往属重大、复杂案件; 二是与作出征收决定和补偿决定的市、县级人民政府相对应的同级人民法院，在审理案件时容易受到地方保护主义及其他不正常因素的影响。
二是司法审查的内容。笔者主张，对于征收决定，人民法院依法只须作合法性审查，但对于补偿决定，除合法性审查之外，还应作合理性审查。从权力分立的角度讲，行政权与司法权彼此独立; 从权力制约的角度讲，司法机关对行政权之行使享有司法审查权。但司法审查是有限度的，过度审查有违行政权独立的分权原则。为此，根据《行政诉讼法》第5 条的规定，司法审查原则上应只限于合法性审查。但在例外情形下，行政机关的具体行政裁量行为虽然合法但可能严重失当，若对其不予司法审查和纠正，将有失公正，故在法定的例外情形下，[30]人民法院须对行政行为的合理性进行审查。征收决定针对征收请求作出，其本身并不包含针对被征收人的给付内容，故对其只作合法性审查即可。[31]但补偿决定则不然，它包含行政给付的内容，行政机关对于给付的数额等享有较大的自由裁量权，若其裁量不当导致结果严重不公，人民法院就有必要进行合理性审查。
三是诉讼结果的处理。对此，可以分两点言之: 其一，就征收决定被撤销而言，如果征收决定有违房屋征收的公益要求和比例原则而被撤销的[32]，人民法院不得判决被告重新作出征收决定，被告也不得就同一建设项目再次启动征收程序和作出征收决定; 如果征收决定符合公益要求和比例原则，只是存在程序瑕疵的，人民法院在判决撤销征收决定的同时，可以判决被告在补正相关程序瑕疵的基础上重新作出征收决定。其二，就补偿决定而言，除补偿决定有违公平补偿原则，人民法院经合理性审查直接判决变更外，对于补偿决定存在程序瑕疵的，人民法院在判决撤销补偿决定的同时，可以判决被告重新作出补 偿决定。不论是征收决定还是补偿决定，被告重新作出的，被征收人仍有权针对重新作出的征收决定和补偿决定提起行政诉讼，除非违反“一事不再审”原则，人民法院不得拒绝受理。
( 二) 补偿协议诉讼
《征收条例》第25 条未像第14 条和第26 条规定那样，直接对补偿协议诉讼的性质作出规定，从而导致实践中就补偿协议诉讼究竟为民事诉讼还是行政诉讼产生了分歧，而这一分歧与对补偿协议的性质认定直接相关。概括而言，关于补偿协议的性质和补偿协议履行纠纷诉讼的性质，主要有以下四种观点:
观点之一主张，征收人与被征收人在补偿问题上更类似于平等的民事主体之间的关系，两者之间更宜通过自愿、协商的程序，而非单方、强制的方式形成补偿关系，因此，达成补偿协议后产生的纠纷，应属民事诉讼性质。[33]按照这种观点，征收补偿协议为民事合同，因其履行发生的纠纷为民事纠纷，当事人应提起民事诉讼。
观点之二认为，征收补偿协议的公共目的性、补偿主体的国家机关属性以及补偿款从公共财政中支付的属性，都决定了补偿协议的公共属性，因而补偿协议为行政合同。[34]按照这种观点，既然补偿协议为行政合同，因其履行发生的纠纷即为行政纠纷，当事人应提起行政诉讼。
观点之三为，虽然补偿协议属于行政合同的性质，但因其履行而提起的诉讼应为民事诉讼。理由主要有二: 一是《征收条例》第25 条规定的文意解释不符合行政诉讼的特征。在行政诉讼中，行政主体恒定为被告，而针对补偿协议，作为行政主体的征收部门亦可提起。二是相关司法解释已将典型的行政合同纳入民事诉讼范畴。如最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，已将由“土地使用权出让合同”这种典型的行政合同所引起的纠纷纳入民事诉讼范畴，并适用《合同法》的规定。[35]
观点之四是，虽然补偿协议在性质上为行政合同，但对其履行纠纷提起诉讼的性质，应依起诉一方的不同而不同。如果是房屋征收部门不履行补偿协议所确定的义务，或者履行的义务与补偿协议确定的不一致，那么被征收人由此向人民法院提起的诉讼，就是行政诉讼; 如果是被征收人未履行补偿协议所确定的义务，房屋征收部门向人民法院提起的履约之诉，就是民事诉讼。[36]
关于以上四种观点，笔者不赞同第四种观点，因同一纠纷事实引发的诉讼，不能因提起诉讼的纠纷主体的不同而形成不同性质的诉讼，该观点于法理不合。笔者亦不赞同第三种观点，既然将补偿协议定性为行政合同，根据最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》的规定，行政合同纠纷属于行政案件的受案范围，那么作为行政合同纠纷的补偿协议纠纷就应属于行政诉讼; 再者，土地使用权出让合同之所以被司法解释纳入民事诉讼范畴，是因为该类合同在性质上为民事合同，而并非所谓的“典型的行政合同”，以此为由因而是站不住脚的。笔者赞同第一种观点，主张补偿协议应定性为民事合同，因履行补偿协议而引发的诉讼纠纷为民事诉讼。一方面，从理论上说，补偿协议与补偿决定不同，它完全是房屋征收部门与被征收人之间在平等协商的基础上达成的，是平等自愿的结果，具备了民事合同的基本属性。另一方面，从司法实践上说， 2011 年4 月1 日起开始施行的最高人民法院《民事案件案由规定》，已将“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”定性为民事纠纷，作为第三级案由置于“合同纠纷”二级案由之下。这一司法文件发布于2011 年2 月18 日，在时间上后于《征收条例》开始施行的时间近一个月，没有理由表明最高人民法院在出台这一司法文件时未曾考虑《征收条例》第25 条规定的补偿协议的性质。
( 三) 司法强制搬迁
《征收条例》顺应民意取消了行政强制拆迁，于第28 条规定了司法强制搬迁，反映出民意对司法权威寄予了更强的信赖和更高的期待，一定程度上代表了征收法制的进步。这一制度转换，虽在一定程度上平抑了因不当行政强制拆迁带来的民愤，但却未必是一项“良法”。[37]因为仅有良好的制度设计而没有强有力的实施保障措施，难谓“良法”。强求人民法院一肩担当在过去由众多部门联合承担的强制搬迁重任，恐怕为人民法院难以承受之重。据笔者初步了解，在《征收条例》施行后的近一年时间里，各地针对补偿决定的司法强制执行工作基本上处于停滞状态。这一困局的造成，一方面有地方人民政府无视新法规定、无视人民法院权威的原因; 另一方面也有人民法院推脱执行、无力执行的原因。《征收条例》“以民意之名”一举废除行政强制拆迁的做法，未免有为地方人民政府卸责之嫌。此种“立法归立法、执法归执法”的立法态度和立法模式，难谓妥当和科学。但根据“有法必依”的法治要求，既然司法强制搬迁制度已经确立，人民法院也就必须知难而进和勇担重任了。为此，笔者呼吁，最高人民法院应本着确保司法权威和保障顺利执行的目的，尽快出台司法解释，切实解决人民法院面临的“强迁难”问题。
司法强制搬迁主要涉及以下五个问题有待明确: ( 1) 级别管辖的确定。根据上文所述补偿决定诉讼的级别管辖法院，结合行政案件由一审法院执行的原则，笔者主张，县级人民政府作出的补偿决定应由中级人民法院执行，设区的市人民政府作出的补偿决定应由高级人民法院执行。( 2) 申请强制搬迁的条件。除《征收条例》第28 条规定的申请条件外，还应结合《行政强制法》有关申请人民法院强制执行的相关规定，明确申请司法强制搬迁的期限、申请司法强制搬迁前的催告程序等。( 3) 司法审查的内容。司法强制搬迁的依据是补偿决定而非征收决定，这就决定了人民法院只能对补偿决定的合法性和合理性进行形式审查和实质审查，而无权回溯性地再就征收决定的合法性进行审查。在程序上，只有征收决定的效力被依法确定后，市、县级人民政府才能依法作出补偿决定。既然补偿决定已经作出，那么作为前置程序的征收决定的效力即已被确定，被征收人无权再行争执，人民法院也无权再予事后司法审查。( 4) 执行主体的确定。征收决定人申请人民法院强制执行，是指由人民法院裁定是否予以执行以及裁定后由人民法院依法具体负责执行，因此，人民法院裁定执行后，不得( 当然，人民法院也无权) 再将案件交由作出补偿决定的人民政府执行，否则，即与《征收条例》设置司法强制搬迁制度的立法初衷相悖，也有违分权法理。( 5) 先予强制执行问题。笔者主张，补偿决定作出后，在法定的诉讼期间和复议期间完成前，政府不得申请人民法院先予强制执行，否则就回到了《拆迁条例》的老路上。[38]
【注释】
[1]这种进步突出地体现在立法名称上，即由“征收”取代了“拆迁”。这一用语的变化体现了立法指导思想的进步。正如有学者指出的，《征收条例》用“征收”取代了“拆迁”，还原了房屋征收的本质，修正了立法的指导思想，兼顾了公共利益的维护与被征收人合法权益的保障，从而将商业拆迁排除在了公益征收的范围之外。参见王克稳: 《“房屋征收”与“房屋拆迁”的含义与关系辨析》，载《苏州大学学报》( 哲学社会科学版) 2011 年第1 期。
[2]例如，确立了市价补偿原则、构建了补偿费用的专户预存制度、取消了行政强制拆迁等。
[3]参见王达: 《试论国有土地上房屋征收参与人》，载《中国房地产》2011 年6 月上半月刊( 综合版) 。
[4]或许正是认识到了《征收条例》的此点不足，一些地方人民政府在《征收条例》的实施意见中明确了建设单位应向征收决定人提出征收申请的程序要求。例如，《北京市国有土地上房屋征收与补偿实施意见》之三规定: “为了公共利益需要征收房屋的，由建设单位向建设项目所在地区县人民政府提出征收申请，并提交项目批准文件、规划意见、土地预审意见等文件。收到申请后，区县人民政府按照《征收补偿条例》规定审核建设项目是否符合房屋征收条件。”
[5]征收决定人也不同于征收实施人，征收实施人依法不拥有征收决定权。因此，房屋征收部门及其委托的征收实施单位是征收实施人而非征收决定人。
[6]政府与国家是部分与整体的关系，政府行为即国家行为。在此意义上，国家的征收专属权由政府代行，政府实施征收决定权是代行国家征收权的表现。
[7]参见国务院法制办公室农林城建资源环保法制司，住房城乡建设部法规司、房地产市场监管司编著: 《国有土地上房屋征收与补偿条例释义》，中国法制出版社2011 年3 月版，第20 页。
[8]如《济南市国有土地上房屋征收与补偿工作暂行规定》第3 条规定: “市政府委托市城市建设项目审批小组审定征收补偿方案，作出房屋征收决定和补偿决定。”
[9]如《济南市国有土地上房屋征收与补偿工作暂行规定》第3 条规定: 济南市城乡建设委员会为本市房屋征收部门，负责组织实施本市市区内的房屋征收与补偿工作。这一规定虽没有明确由济南市人民政府统一行使征收决定权，但统一房屋征收部门并由其负责组织实施济南市市区范围的房屋征收，也就意味着征收决定权的统一行使。
[10]如南昌市“洪府发〔2011〕16 号”文规定: ( 1) 国家、省、市发展改革部门批准、核准并由市级以上财政出资以及跨区的公共利益建设项目，由市人民政府下达房屋征收决定。( 2) 各区发展改革部门批准、核准的公共利益建设项目，被征收人600 户以上的，由市人民政府下达房屋征收决定; 被征收人600 户( 含) 以下的及市人民政府下达由各区人民政府组织实施的公共利益建设项目，由各区人民政府下达房屋征收决定。( 3) 各开发区、新区辖区内的公共利益建设项目，由市人民政府下达房屋征收决定。
[11]参见前引[3]，王达文。
[12]参见湖南省“湘政办发〔2011〕23 号”、吉林省“吉政办发〔2011〕8 号”、新疆维吾尔自治区“新建法［2011］17 号”等文件。
[13]参见宁波市“甬政发〔2011〕96 号”文件。
[14]最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2 条规定: “开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”该规定实际上已经明确了最高人民法院对开发区管委会不属一级地方人民政府的态度，其无权以政府身份签订土地使用权出让合同，当然也无权以政府身份作出房屋征收决定。
[15]朱广新: 《房屋征收补偿范围与标准的思考》，载《法学》2011 年第5 期。
[16]《土地管理法》第58 条、《城市房地产管理法》第20 条、《物权法》第148 条对土地使用权的收回作了明确规定。
[17]参见朱广新: 《论建设用地使用权的提前收回》，载《华东政法大学学报》2011 年第4 期。
[18]建设用地使用权的价值确定并非如《物权法》第148 条规定的，仅限于“退还相应的出让金”。退还权利人已付而尚未到期部分的出让金，乃当然之理。但是，权利人享有的期限利益显然不限于已付的部分出让金的退还，在剩余期间内建设用地使用权的增值利益，也应当归属于权利人。因此，提前收回建设用地使用权应当按照征收的规则给予补偿。对此，《土地管理法》第58 条规定: 为公共利益需要使用土地的，可以收回土地使用权，并对土地使用权人给予适当补偿。《城市房地产管理法》第20 条规定: 根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回土地使用权，并根据土地使用权人使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。当然，对建设用地使用权予以征收补偿，并不意味着对房屋所有权与建设用地使用权要进行分别评估、分别计算、分别补偿。
[19]参见房绍坤、王洪平: 《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011 年3 月版，第157 页。
[20]在《拆迁条例》上，或许称为“拆迁关系人”更为恰当。
[21]房屋承租人包括公房承租人和私房承租人两类。对于公房承租，实践中有些地方采取了先房改再予征收补偿的做法，这是合适的。
由于公房承租具有社会保障性质，因而很难说公房承租关系为一般意义上的债权关系，因而本文对公房承租人之征收关系人地位存而不论。
[22]参见前引[7]，国务院法制办公室农林城建资源环保法制司，住房城乡建设部法规司、房地产市场监管司编著书，第16 页。
[23]如《拆迁条例》第13、27、31、32 条等对承租人的拆迁关系人地位作了明确规定。
[24]《征收条例》未继续沿用《拆迁条例》有关承租人权益保障的条款，其更深层次的原因，在笔者看来，是国家推卸责任、减少麻烦的心态的表现，也是日益成长起来的“房东利益阶层”在立法上战胜“承租人阶层”的表现。
[25]参见朱嵘: 《房屋征收行政诉讼立案受理三题》，载《法律适用》2011 年第6 期。
[26]有学者认为，《征收条例》并没有规定比例原则，这构成《征收条例》的一大不足。参见姜明安: 《法治政府必须认真对待公民权利》，载《苏州大学学报》( 哲学社会科学版) 2011 年第1 期。笔者不同意这一解读方式。“必要性”为比例原则的核心内容，“确需”即指“必要性”而言，因而对《征收条例》第8 条规定应作出积极的肯定性解释。
[27]See A. J. van der Walt，Constitutional Property Clauses: A Comparative Analysis，Cape Town，Jura ＆ Co. ，1999，p. 135.
[28]参见朱芒: 《日本房屋征收制度的基本状况》，载《法学》2007 年第8 期。
[29]参见前引[19]，房绍坤、王洪平书，第191 页以下。
[30]根据《行政诉讼法》第54 条的规定，对于行政处罚显失公正的，人民法院可以直接判决变更。
[31]有学者主张，对征收决定不仅要进行合法性审查，还要进行合理性审查。参见杨建顺: 《司法裁判、裁执分离与征收补偿》，载《法律适用》2011 年第6 期。
[32]若如上文所述，构建起独立的公益决定程序，于公益决定程序中解决公益的司法审查问题，在征收决定诉讼中，就无需再对建设项目的公益目的性进行司法审查了。
[33]参见顾大松: 《〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉( 征求意见稿) 修改建议》，载《西部法律评论》2010 年第3 期。
[34]参见薛刚凌主编: 《国有土地上房屋征收与补偿条例理解与运用》，中国法制出版社2011 年4 月版，第179 页。
[35]参见前引[25]，朱嵘文。
[36]参见王锡锌: 《国有土地上房屋征收与补偿条例专家解读与法律适用》，中国法制出版社2011 年6 月版，第172 页以下。
[37]如有学者就认为，《征收条例》的制定者置诸多不同意见于不顾而在立法中最终采取了司法强制执行的模式，从一开始就陷入了权力配置的错位及权利救济的困境之中。确立司法强制搬迁制度，恰恰违背了司法权和行政权之间科学的职能划分规律，构成了“司法强制”
的悖论，将影响甚至严重损害人民法院的形象和权威，亦将不利于相关权利救济的实现。参见前引[31]，杨建顺文。
[38]《拆迁条例》第15 条规定，拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。