中国法学多年来的法治发展研究情况表明, 人们擅长并热衷于从价值角度研究法治改革问题, 却不擅长从技术角度和方法层面上研究问题, 这越来越成为了一个明显的知识缺陷。此种情况在关于中国法治改革的宏观问题上特别明显。

至少在部分法律学界人士看来, 三十年左右的法律改革不仅没有带来法治发展的喜悦, 反而增添了人们对中国法治前景的忧虑。不仅国际社会关注未来中国向何处去的问题, 国内的不少人士也对法治前景感到信心不振, 甚至产生了悲观和急燥情绪。由此, 间接或直接围绕着法治国家、司法改革以及中国宪政问题等相关复杂问题, 出现了希望迅速推进法律改革的呼声和主张。这也引发了本文欲意讨论的一个重要问题, 如何从技术和方法角度分析和设计法律改革。

其实, 过去三十年里, 中国学术界至少曾经爆发过两次与中国法治前景问题直接或间接相关的学术讨论。一次是上世纪80年代中后期, 围绕所谓改革理论纲领问题, 以荣剑、黄万盛、于浩成、张宗厚等人为一方, 主张“民主先行论”, 以张炳九、萧功秦、吴稼祥等人为另一方, 提倡半集权式或过渡性权威的所谓新权威主义。{1}另一次是2000年以后, 围绕中国与俄罗斯等所谓转型国家的改革比较问题, 以杨小凯、萨克斯( Jeffrey Sachs) 为代表的一些学者(主要是海外学者) 继续为激进改革辩护, 并以社会转型实质是宪法性秩序的转换为核心观点, 认为中国渐进改革的短期成功可能不利于长期变革, 甚至可能会不如实行激进改革的国家。与之相反, 以林毅夫为代表的一些学者(主要是国内学者) 认为渐进改革比激进改革可取。有媒体报道说, 此场争论被很多知识精英和政府高级官员定义为是􀀁改革开放以来, 就战略级别上的中国发展所进行的最具原创性洞见, 也是最具平衡锋芒和理性精神的论辩。[1]

在学术界, 类似民主先行论或直通车式的宪政转型的主张经常被冠之以“激进”二字。但另一方面, 问题又是“激进”——“ 渐进”范畴所不能够完全涵盖的, 其中还涉及了一些更为具基础性的方法论问题。主要是, 当人们思考或设计某一项法律改革时, 是仅仅考虑制度性因素或是制度的合理性因素就足够了, 还是应该同时考虑法律之外的非制度性因素? 如果仅仅从制度合理性视角考虑问题是不够的, 那么应该如何把制度因素与非制度因素以及各自的(主要是非制度因素的) 趋势性变化纳入一个统一的视角之中, 进而考察它们之间的复杂关系以及其中的所谓动态均衡问题呢? 如何把关于制度变革的合理性论证与可行性论证结合起来, 进而把关于制度变革的目标性构想转变为一种相对可行的实践行动方案呢? {1}

上述这些方面集中到一点就是, 制度改革或法律改革作为一项知识工程{2}是否可行或是否值得?法律改革的合理性论证与可行性论证的结合是否可行或值得? 或者还可以把问题这样来表述: 中国关于依法治国的理论研究已经开展了十多年了, 法学家们已经把过多的精力用于制度改革的合理性论证上面, 相比之下, 用于制度改革可行性论证的知识努力还很薄弱。在此种背景下, 即使在“制度改革或法律改革作为一项知识工程是否可行”问题上暂时难有共识, 或是目前的知识进步还不足以支持关于制度改革的合理性论证与可行性论证的结合, 那么, 将法律改革的知识努力从合理性论证适度转向可行性论证是否值得尝试呢? 把法律改革从一个学者的书斋式话语和社会价值工程转变成为一种知识工程是否值得尝试呢? 回答应该是肯定的。

本文将以法律改革的合理性论证为前提, 探讨从法律改革合理性论证向可行性论证的过渡问题。具体说, 在文中的大多数场合将假定法律改革的宏观目标是给定的, 即人们对中国法律改革的合理性论证并不存在分歧。在此前提下, 通过添加并考察与法律改革宏观目标相关的非制度性因素, 讨论不同因素对法律改革效果的影响问题。

过去三十年中实际存在(或显性存在或隐性存在) 的三种法律改革思路, 依法律改革思路所包含的元素多少以及倾向性政策主张的不同, 可以大致把目前已存在的法律改革思路划分为一元直线式的改革思路、二元协调式的改革思路与多元协调式的改革思路。{3}

上述三种法律改革思路, 尽管在实际政策主张上可能存在重大分歧, 但在知识层面上不是一种相互矛盾或对立的关系, 而是一种基础性支持和递进扩展的关系。一元直线式的改革思路所包含的知识元素, 以及其中的改革合理性论证构成了后两种改革思路的基础内容。后两种改革思路则是一元直线式改革思路在可行性方向上的扩展。当然, 同时也可能构成对一元直线式改革思路的限制。在上述三种法律改革思路中, 随着考虑元素的增加, 法律改革思路的复杂性呈递增趋势, 与实践操作的距离也有可能相对拉近。由于研究成本的增加与信息局限, 学术研究层面的法律改革思路研究(相对于具体的政策研究或改革的实施方案研究), 自然不是考察的元素越多越好, 这要依所考虑的具体问题和研究条件而定。但就目前中国的法律改革现状和趋势看, 特别是从中国法治发展战略的宏观层面看,适度提倡和推进多元协调式的法律改革思路问题研究, 无论对于拓宽法学的研究方向, 或是对于中国的法治实践, 都已经显出了某种必要性和迫切性。

一、一元直线式的法律改革思路

笔者所谓一元直线式的法律改革思路, 虽然是一种带有比喻色彩的提法, 却依然有其学理的背景。与之相对应的极端表现, 是一些可以被称之为“制度决定论” 或“制度一元论”的思维方式。

一元直线式法律改革思路的论证思路是: 确定一个大前提: 理想性的制度B 合理; 确定一个小前提: 现实制度A 不合理; 结论是: 应该从A 到B。其中, 制度B 的合理性证明, 其知识来源多是西方国家。现行制度A, 多指中国的相关法律制度现状。从制度A 到制度B 的结论, 多关涉中国的法律改革。

在规范法学的改革图景中, 一元直线式的法律改革思路, 是一个被极端简化、刻意剪裁和高度抽象化的推理过程。正如前面所说的, 在中国和其他发展中国家, 此种法律改革思路一般都源于西方国家近现代法治的特殊经验, 是由经验型的归纳推理演变而来的。在规范法学中, 法律概念或原理以经验归纳型推论的结果为开端, 并以理论推论的方式展开, 所以, “ B 是合理的”这一推论被当成了前提, 成为了衡量其他国家(这里主要指中国) 法律制度的标准, 中国的法律制度成为被评价的对象。所以, 就有了一元直线式的思维模式。

由上述情况还可以看出, 所谓一元直线式的法律改革思路, 其知识基础是制度层面的法学比较研究。制度层面的比较研究, 是法学学科中运用广泛的研究方法。把制度层面的比较知识实际运用于制度改革的论证, 能够为制度改革提供合理性论证。

一元直线式法律改革思路的主要特点是, 主要以制度为考查对象, 以寻求或论证制度改革的合理性为主要目标。本文所谓“一元”, 是指限于“现实制度”——“ 理想制度” 之间的演进路径, 表现为从现实制度向理想制度的跨越。

由于一元线式法律改革思路, 把制度层面的比较知识运用于制度改革的论证时, 把关注焦点主要停留在制度层面的比较, 相对省略了其它因素(主要是非制度因素) 的作用, 特别是省略了时间变量的意义, 就容易形成所谓一元直线式的法律改革思路。{4} 因此, 也可以说, 在“一元”与“ 直线式” 改革主张之间存在着某种倾向性的联系。{5}

首先应该肯定, 一元直线式改革思路中所包含的知识元素对于论证法律改革的合理性是非常重要的, 有着无可替代的思想启蒙意义和制度设计意义。没有这样一种论证, 制度改革的决策过程既无从启动, 也无法确定制度改革的价值方向。所以, 此种论证是法律改革决策的基础性工程。

问题在于, 一元直线式的法律改革思路并不是一个完整, 甚至是一个相对完整意义上的改革设计思路。因为, 一个完整的改革设计, 仅有改革的合理性论证是不够的, 还应该有改革的可行性证。基于制度比较知识而形成的一元直线式的法律改革思路, 在理论上自然地省略了许多因素, 特别是一些在实践操作层面上非常重要的相关因素, 如时间因素、秩序因素、文化因素、国际因素, 甚至也省略了制度内部的制度执行能力等因素。因此, 制度改革的可行性论证部分, 在一元直线式改革思路中是被省略的或缺失的。

在学术研究中, 省略本身并不是错误的, 而是一种必然, 在一定条件下还是一种可贵的优点。然而, 内容有所省略的理论, 其说明问题的能力也是有限的, 一旦它企图说明的问题大于它实际能说明的问题时, 或是以简化了的逻辑关系代替复杂的事实关系时, 错误就不可避免了。

一元直线式改革思路容易导致的一种直接实践后果是, 忽视了制度变迁背后的社会因素, 所形成的制度安排缺乏社会支持。比如, 由于制度所期待的秩序的形成, 必然受影响于一些制度背后的支持性因素或制约性因素, 导致制度的形成时间大大快于其所期待的秩序形成时间, {6}中间会出现制度与秩序的不同程度的背离情况, 使制度与秩序长期处于非均衡状态。制度与秩序的背离后果有多种, 其中比较值得关注的是由于二者之间的背离所导致的社会长期动荡。

上述实践后果的另一种表现(或另一个侧面) 是, 西方经验在中国可能无法产生同样的效果。在把西方特殊经验上升为一般前提, 又转而成为衡量中国法律制度合理性的标准的思维过程中, 经验性内容的展示过程被剪裁掉了, 两种不同地域经验之间的可比性考量被简化了。人们能够看到的, 只是无经验内容的演绎式推理。问题是, 西方经验在中国能否起到同样的效果呢? 或者说, 西方经验如何才能在中国有相同的效果呢? 这种经验性的考查在规范法学中难以得到令人满意的回答。简单说,西方经验在中国的有效性考查是缺失的。

马基雅弗利说过: “万事之中最难以掌握, 处理起来风险最大, 对其成败也最没有把握的事情,莫过于率先推广一种新秩序。”{7}历史上出现过许多由激进变革所导致的社会长期动荡局面, 这是由社会革命造成的。一般说来, 改革不同于革命。革命多是基于利益完全对立, 往往不惜代价、不计后果地打破现有利益格局。改革则与此不同, 是需要通过利益妥协与行动计算来避免大的社会矛盾, 因而特别需要讲究可行性。一元直线式的改革设计缺乏可行性论证, 从知识层面上说, 这是其固有的知识缺陷。

当然, 一元直线式法律改革思路的拥护者也许并不这样看问题。他们一般比较看重制度变迁、特别是宪法性规则建立本身的重要性, 如萨克斯、杨小凯等人。他们认为, 宪法性秩序的快速变迁, 虽然会引起短期的剧烈动荡, 但其长期效应是好的, 是值得期盼的。故改革应该从难开始, 由难到易。[2] 但是, 人们是否能够接受此种改革安排, 或是在何种条件下能够接受此种安排, 又在何种条件下会拒绝接受此种安排? 这不是学者主观愿望能够回答的, 需要深入具体研究。

二、二元协调式的法律改革思路

二元协调式的法律改革思路是在一元直线式思路基础上发展出来的, 主要是将影响制度绩效的某一关键性的非制度因素或制度绩效本身添加进来, 进而在各自因素的趋势性变化中, 研究两者的相互关系, 主要是非制度因素对制度因素的支持或制约关系。因研究的具体制度不同, 影响制度绩效的因素也不一样, 可能有支持性因素, 也有可能是制约性因素。比如, 如果把犯罪率作为衡量法律秩序的重要指标, 犯罪率与劳动就业之间就存在明显的负相关关系, 劳动就业率低, 有可能会导致犯罪率的上升, 反之也同样。再比如, 农民法律意识与农村经济的现代化因素之间也存在某种正相关的联系, 农村经济现代化程度越高, 农民的法律意识也会相应提高, 虽然这种关系不是完全等比例的。通过这样的研究, 人们可以看出法律改革和法律发展的可能性空间有多大, 就可以将未来的相关政策目标设定在一个相对合理可行的区间里。

二元协调式思路之中的制度元素所可能对应的, 是众多非制度元素中的一种, 每一种非制度元素与制度元素之间的关系各不相同。到底要研究制度因素与哪一种非制度因素的相互关系, 依研究者的兴趣与目标而各有不同。

二元协调式的法律改革思路, 在知识层面提出了更多的、甚至是跨学科的要求。因为它要求在制度性因素与非制度因素之间寻求相对确定的关系。又由于各自因素自身就存在不确定性(未来的开放性), 故制度性因素与非制度因素之间的关系肯定面临着更多的不确定内容。这些都需要通过法学与其他社会科学的结合来解决, 非传统法学能够独家胜任。

尽管有此种知识层面上的挑战, 二元协调式改革思路的理论研究依然是值得尝试的和能够得出有意义结论的。

笔者设想的二元协调式法律改革思路的具体操作步骤是: (1) 通过法学与其它学科之间的跨学科研究, 找出与制度因素(理想性的制度目标) 相关的某一非制度因素在特定时空内的主导趋势或次要趋势; (2) 通过量化分析(不一定是量化计算, 因为也许不可能) 来具体确定目标因素与相关因素在未来若干时间区域内的变化趋势与可能的关系; (3) 在未来趋势空间(即开放的政策组合区域) 里面寻找、比较可供选择的行动策略; ( 4) 通过后期研究不断修正相关内容, 或推翻重建(证实与证伪)。

能够说明二元协调式法律改革思路的一个实例, 就是中国法律高风险项目(如与政治体制改革相关的法律改革) 的改革与社会转型秩序阶段性变化之间的关系问题。人们知道, 在现阶段, 制约中国法律改革、特别是高风险改革项目的一个重要因素是社会秩序状况。当社会处于矛盾比较激化、社会转型风险因素增多时, 一些高风险的改革项目往往难以出台, 因为已有的社会矛盾或秩序失范的状态加上高风险改革, 可能会突破社会既有风险的承受能力, 把改革进程导向失控的状态。这是渐进改革所力求避免的情况。根据历史经验判断, 从传统社会向现代社会转型的过程, 是一个社会秩序状况“先恶化、后改善”的过程。中国仍处于社会转型过程中的矛盾上升阶段, 目前正处于社会转型的矛盾凸显期(或叫􀀁转型风险期􀀁 )。[3] 按照中国已经提出的构建和谐社会的目标预测, 预计到2020年以后, 随着构建和谐社会目标的实现, 中国有望跨越转型风险期, 进入到经济社会协调发展的新阶段。

上述判断为人们确定中国法律改革的阶段性方案提供了一种良好的知识依据。即按照渐进改革所应该遵循的“社会风险小于或等于社会风险的承受能力”的基本逻辑, 在转型的高风险期, 应该避免出台高风险的法律改革方案, 以期降低转型风险, 用相对低风险的改革项目化解转型风险。而在跨越转型风险期之后, 由于社会本身的风险和矛盾因素已经处于良好的解决与控制之下, 高风险的法律改革项目出台就有了良好的条件。

在上述转型秩序与高风险法律改革项目之间的关系中, 转型秩序的趋势性变化构成了高风险法律改革项目的重要制约因素, 转型秩序在不同时期的阶段性特征, 在理论上对应着不同的改革策略。转型风险因素上升时, 高风险法律改革的理想空间被压缩; 转型风险因素下降时, 法律改革的理想空间被相应拓宽。

当然, 实践中也可能会存在不同的选择。即在转型高风险阶段, 出台同样具有高风险性质的法律改革措施; 在转型风险已经降低时, 继续拖延法律改革, 错过改革的理想时机。问题在于, 此种政策选择在理论上违背了法律渐进改革所应该遵循的“社会风险小于或等于社会风险的承受能力”的基本逻辑, 在理论上不具有合理性, 不符合理论上的最佳策略。

由此可见, 二元协调式法律改革思路的特点是: ( 1) 以制度(法律) 改革的可能轨迹与某一制约因素的趋势性变化之间的关系为考查对象, 重点研究制约因素的趋势性变化对制度(法律) 改革空间的影响; ( 2) 制约因素的趋势性变化与制度(法律) 改革空间之间往往不存在严格的对应关系,但可能存在一个较宽泛的对应区域; ( 3) 此种对应关系容易受其它因素的影响, 但可以在研究中暂时排除。

关于二元协调式法律改革思维的另一个例子, 是关于法学界先前经常讨论的所谓国家法与“ 民间法”的冲突问题。

苏力教授的《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》一文[ 4] ( P23) 在法学界曾引发起一场关于“民间法”问题的研究热潮。此种争论的政策焦点在于, 是把存在于农村地区的传统习俗看作是与国家正式法律制度具有同样正当性的事物, 进而认同其存在的合法性? 还是把传统习俗看成是相对落后的、且应该最终被国家正式法律取代的事物。

其实, 从纯客观的理论层面(相对于实践层面) 看, 苏力教授提出的“大写权利”与“小写权利”孰优孰劣问题, 肯定是无解的, 人们无法得出谁应该优于谁的问题。这容易使人们在国家正式制度与民间习俗之间出现困惑。

然而, 一旦将此问题从纯粹的理论问题转化为特定时空背景下的实践问题, 将此问题置于中国社会中正在发生的城市化进程来看, 问题的解却是清晰而简单的——即假定当前的城市化进程不变, 随着城市化进程和相应的农村现代化进程的推进,“小写权利”总体上势必要让步于􀀁大写权利􀀁。我们可以根据美国城市地理学家RayM. Northam 于1979年提出的观点而绘制的“城市化曲线”看到, 人们可以按照城市化的历史分期, 把城市与法律的关系问题大致具体分为三个历史阶段的关系问题: 第一阶段, 农业社会阶段(前城市化阶段) , 也可称为农业文明主导的法律时代。关于农业社会的法律, 熟悉法律史教科书的人对此应该都不陌生。根据目前学界的共识, 在前城市化阶段, 即农业社会阶段, 法律呈现出稳定性、保守性、地方性和崇尚神化了的自然秩序的倾向, 村落与家庭共同体的价值居于个人价值之上, 不同形式的家长权威得到正式法律制度的认可和维护, 非正式规则的调整占主导地位。在此阶段, 城市作为正式制度的维护中心和商贸中心, 反映其特色的法律及价值不占主导地位, 整个社会的法律是农业取向的。第二阶段, 工业化阶段(城市化阶段), 即工业文明或城市文明趋于主导的法律时代。以工业化为主要动力的城市化进程, 在城市自身及城市与乡村的关系方向引发了两方面的问题。一方面是人口向城市的迅速集中, 导致了环境、公共资源及秩序的紧张和相关制度安排的急剧变化。另一方面, 人口向城市的集中也导致城市与乡村关系的一系列变化, 从工业化初期乡村经济的衰落到工业化中后期城市􀀁反哺􀀁 农村, 以及城市生活方式及现代性秩序在农村的扎根。上述这些方面的法律与城市(城乡) 的关系问题构成了近二百年来法律生活的重要组成部分。第三阶段, 即后工业化社会阶段, 城市化水平近接极限, 城市价值取向的法律文明将覆盖全部的城市与乡村社会。[5] ( P33)

由此, 现阶段中国社会出现的所谓国家法与“民间法”冲突问题的争论, 在理论上就基本得出结论, 随着传统农民(即“民间法” 的主体) 的“终结”,{8}传统“民间法”也必然面临终结的命运。其中, 有三个具体结论: 第一, 农村人口的受教育程度与城市化进程呈正比关系; 第二, 农村人口受教育程度与农村总人口的减少呈反比关系; 第三, 当农村人口降至社会总人口的一定比例时, 农业人口的平均受教育程度可能会超过城市, 即文化或专业技能不高的人可能在城市做工, 但不可能在农村经营农业生产。在这样一个二元协调式的改革思路中, 人们可以确定国家法与“民间法”冲突解决的二元协调式的思路, 即以城市化进程为变量, 分阶段有步骤地用国家法改造、提升和吸收“民间法”, 进而最终解决国家法与“民间法”的冲突问题。同样, 国家法与“民间法”争议的政策含义也逐渐明晰, 即总体上以国家法吸收、改造“民间法“, 尽量使“民间法”低痛苦地“终结“。与一元直线式改革思路不同, 二元协调式改革思路有助于促进改革的合理性论证与可行性论证的结合。这是其在知识层面上的优点。

然而, 上述两种改革设计思路在知识层面上的优劣, 与按照两类不同思路设计的改革方案的实践效果优劣之间, 无必然联系。具体说, 从实践效果看, 虽然一元直线式的思路与二元协调式思路有很大不同, 但它们的各自政策主张可能不一致, 也可以相近。更重要的是, 两者各自的最终实践效果既取决于具体改革思路设计的合理性, 也取决于改革动机、改革意志与改革的具体社会条件。故此, 知识层面的特点与依不同思路制定的改革方案的优劣不是一回事。

三、多元协调式的法律改革思路

至少在知识层面上, 提出多元协调式法律改革思路是一项有意义的、值得尝试的事情。

这是因为, 第一, 二元协调式的改革思路仅在需要改革的制度与支持或制约此项改革的唯一关键性因素之间寻求相互联系。但现实中, 一项制度的支持或制约因素肯定是多元的, 而不是唯一性的。

虽然居于首要地位的关键性因素可能具有唯一性, 但居于次要地位的支持或制约因素同样具有不可忽视的影响作用。虽然法学研究不可能也不必要把涉及法律改革的全部因素考虑在内, 但考虑其中的一些因素而不仅仅是某一因素, 经常是必要的。这是二元协调式改革思路所不能完全胜任的。{9}

第二, 在当今中国这样一个改革的时代里, 法学家集团仍然充当着法律改革的设计参谋者的角色, 法学家不能仅仅满足于传授相对简单化的书本知识, 他们必须同时努力具有跨学科的视角和处理复杂具体问题的实践智慧。因而也就必须要努力学习和适应如何面对现实的法律问题, 善于以制度与制度之外的多元视角处理问题。

在以往经验主义的改革实践中, 人们可以通过摸索、“试错”和利益碰撞磨合的方式来逐步地寻求法律改革与其它因素的协调。当法律改革成为知识思考和理性设计的对象时, 特别是当法律与社会协调发展成为一种值得人们追求的理想性目标时, 尽可能从知识层面上把握法律改革与社会多种因素之间的协调关系, 就成为一件值得尝试的事情。{10}

多元协调式的法律改革思路提出了更多不容易处理的问题, 即多元因素是多少? 有什么限制? 多元因素中的哪些因素是可以选取分析的? 哪些因素缺乏的可能性? 多元因素的各自未来趋势如何判断? 多元因素的各自趋势之间的关系如何确定? 在由多元因素趋势搭建起来的未来空间中如何确定相应的法律改革策略? 这是一类问题。这一系列问题的背后, 隐含着另一类可能是更深刻的问题, 即在当前中国法学与社会学科的跨学研究尚不发达的条件下, 法学学科或周边其它学科的发展状况能否支持此种知识工程? 此种知识构建的可靠性有多大? {11}

从理论上看, 多元因素之间的关系问题, 是非常难以处理的。比如在数学上, 一项已知因素与多项未知数之间存在着众多组合, 其解是不确定的, 有多种可能性。同样, 具体在法治改革问题上, 多元因素是多少? 多元因素之间的组合关系是多少种? 在理论上是没有限制的, 但每增加一个因素, 知识的处理难度也会相应增加甚至是成倍增加。一个相对低成本或实践可行的办法是, 少谈或根本回避纯理论上的讨论, 而把问题的关注点转向特定实践背景下的具体改革问题, 转向有限时空背景下(即排除与具体背景无关的因素) 的中国法治实践, 从中获得一些相对确定的关键因素和关键因素之间的相对确定的关系, 从而围绕特定法治实践确定一个相互关系的思路。

多元协调式的法律改革思路, 可以有许多不同的类型。可以有多项制度之间协调的法律改革思路(包括并列项目的法律改革思路、主从关系的法律改革思路), 一个制度与多项影响因素之间的协调改革思路, 或是一项制度的多阶段协调的法律改革思路。具体内容取决于所研究的问题。

在二元协调式改革思路的建立方法基础上, 本文设想的建立多元协调式法律改革思路的方法是:(1) 尽量选取目前能够相对把握的关键性因素或确定性趋势。这里主要指一些现成的、能够揭示经济社会发展的统计数据。如城市化水平、公民受教育程度、公民政治态度与政治价值取向、GDP数据及一些专业的法律指标等。对一些偶发性趋势或因素视情况取舍。(2) 尽量贴近未来的实际趋势。从一些可能较大的趋势性变化看未来, 而不是从可能性较小的趋势看未来。比如, 经验显示, 渐进改革失败会导致激进改革, 即如果渐进改革没有走到尽头, 渐进改革还有希望, 以激进改革的思路构想改革方案是没有多大现实意义的。(3) 尽量靠近当前和未来决策者的可能考虑, 以期获得最真实的趋势, 并做价值评价。这里主要是想强调, 在中国法治发展研究中, 要特别关注和研究中国的“80后”与“90后”群体。因为在2020年至2050年之间, 􀀁 80后􀀁 与􀀁 90后􀀁 群体会成为中国社会的中坚力量, 这一时期也是中国全面推进法治国家建设并预期取得实际成效的关键性阶段。“80后”与“90后” 是中国的未来, 是未来公民社会的基础和中国政治集团的主体, 他们的政治态度、政治理念与当时的社会条件, 会直接或间接决定中国的政治走向。

四、多元协调式改革思路与中国的法治发展战略问题研究

多元协调式的法律改革思路问题, 并不简单是一种知识层面的挑战, 也是中国社会全面协调发展对法律与制度改革提出的实践要求, 是法学界对中国法治的长期性问题形成基本共识之后的合理选择。一方面, 通过解读近年来的政治文献, 人们可以发现, 中国决策层非常希望获得一种法律、经济、社会协调发展的理想局面(科学发展观指导下的法治建设)。另一方面, 自上世纪90年代中期以来, 法学界在中国法治长期性问题的认识上基本上形成了某种共识, 即鉴于中国政治经济文化等诸多方面的现实情况, 中国法治国家建设是一个长期性的事业, 不可能一蹴而就。既然认定法治国家建设是一项长期性的事业, 如何把近期改革与远期改革协调起来, 合理谋划安排, 就是应该考虑的事情。

特别是, 现阶段中国仍然面临着由不同条件或潜在诱发因素所构成的多种可能的趋势, 每一种趋势又大致对应着不同的改革前景——既有成功的前景, 也有受挫或失败的前景。其中, 经济、政治、社会等方面的趋势性变化或一些偶然的潜在诱发因素的出现, 都有可能把既有的或未来的法律改革引向不同的结果。

在此种背景下, 多元协调式的法律改革思路, 由于可以同时考虑时空或状态变量等多种因素, 并由此构画出一个大概涵盖多种可能的未来趋势空间, 最有可能贴近中国法治发展的现实情况与未来趋势, 用以描述和分析中国的法治发展战略问题。

按多元协调式的法律改革思路, 未来中国法治发展的整个图景包含众多层面的制度与社会元素。其中又可大致划分为两大层次的内容: 一个层次是法律发展的趋势空间与可选择的目标系列(制度空间与制度目标) , 另一个层次是影响趋势空间与目标变化的社会因素(影响制度空间与制度目标的社会因素, 其中又可划分为趋势性因素与偶发性因素)。在两者之间, 后一层次的因素可能更具有决定性的意义。

在明确了上述两个层面的内容之后, 确定两个层面之间的大致关系, 可能更为重要。

比如, 政治学中有一个为人们普遍接受的观点, 即中产阶级是民主政治的社会基石, 一个中产阶级占主导地位的社会, 其民主制的运作获得成功的机率会更高。那么, 中国在什么时候有望成为中产阶级占主导的社会呢? 人们可以通过来自不同方面的预测信息, 粗略地判断中国政治民主时代全面来临的可能时机。

具体说, 按国家统计局2005年确定的标准, 预计到2020年, 中国中等收入群体的规模将由现在的5. 04% 扩大到45% 。[6] 这个统计背后的标准及预测结果受到不少置疑, 类似研究得出的结论可能要稍谨慎一些。如美国麦肯锡公司2006年的一份研究报告认为: 中国中产阶级正在崛起, 2025年将达5. 2亿人。[ 7] 按陆学艺的分析, 根据1999 年的统计, 中国的中产阶层占全国总人口的15%, 并以每年1% - 1. 2%的速度增长。2020年中国逾四亿人是中产阶级。[8] 虽然上述各种分析的标准不尽相同, 但大致都认为, 2020年前后, 中国中产阶级将达到总人口的三分之一左右。而按陆学艺的“每年1%的速度增长”的动态速度推论, 到2040年至2050年之间, 中国中产阶级将占总人口的半数以上。

中国科学院可持续发展战略组首席科学家牛文元提出判断一个国家是否形成足够大的中产阶层的五条标准: 城市化率是否达到七成以上; “白领”社会劳动力是否大于或至少持平于“蓝领”; 恩格尔系数是否平均降到了0. 3以下; 基尼系数是否控制并保持在0. 25 至0. 30之间; 人均受教育年限是否达到12年以上。[9]

按牛文元五个标准中的第一个标准看, 据2009年有关部门的预测, 中国将在未来30年中大致达到70%的城市化水平, 即在2040年左右。[10] 以牛文元提出的第四个标准, 即基尼系数的标准看,依世界银行曾经做过的预测, 中国在2020年以前, 基尼系数会始终居于高位, 此后会逐步滑落。由此是否也可以这样认为: 至少在2020年之前, 一个全面民主化的中国可能不会来临呢? 或是一个与全面民主化改革相适应的社会结构尚不会形成? 这也让人们想起了二十多年前张炳九曾经说过的一句话,可资利用的经济政治力量主要用于营建自身····。[11] ( P2)

当然, 中产阶级问题只是制约和影响中国法治未来前景的诸多因素中的一个。构成法治前景的社会空间是由多种因素组成的, 每一特定因素都与法治目标或法治状态之间存在制约或影响关系, 同时又受其它因素的影响。

笔者曾经以秩序优先的策略型改革思路为基础, 初步提出了理想条件下的(合乎中期政策预期)法治“三步走”构想。{12}

当然, 这只是一种非常初级性的探讨。法治“三步走”构想的核心观点是, 在未来二、三十年中, 中国社会的转型秩序面临着三种不同的可能趋势, 它们分别是理想趋势(构建和谐社会的目标如期实现)、问题长期化趋势(构建和谐社会的目标无法实现) 或危机趋势(社会陷入总体性危机)。每一种可能趋势的出现都会打开一种新的趋势空间, 也需要运用不同的改革思路与策略来应对。其中, 按合乎中期政策预期的趋势发展, 现阶段法律改革的核心策略是: 把相对低风险的法律改革项目安排在转型秩序的高风险区, 把高风险改革项目安排在转型秩序的低风险区。现阶段, 中国仍处于社会转型的高风险区阶段, 应该安排相对低风险的法律改革项目, 同时, 把容易引发社会政治动荡的制度(法律) 改革项目安排在下一阶段。

按照这样一种思路, 像宪政改革和司法改革等问题, 就应该安排在2020年以后进行。届时, 由于中国已经跨越了社会转型的高风险期, 综合国力更加增强, 法治政府建设进入“绩效显现期”, 基层民主建设全面展开并见成效, 实施政治体制改革的􀀁攻坚战役􀀁 也就有了良好基础。

五、小结: 时间因素的重要性

苏力教授曾经说过: “中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间。”[ 12] 这样一句看似平常或不容易被人们留意的话, 却能够让人们解读出许多重要的信息。上世纪90年代中后期法学界关于法治本土资源论和法治政府推进论的讨论􀀁 背后实质涉及的就是时间问题, 国际学术界关于中俄改革的激进与渐进改革的比较研究, 本身也是以时间尺度作为改革类型的划分标准的。同样, 在一元直线式的法律改革思路与二元或多元协调式的法律改革思路之间, 最有意义的区别也是时间因素。一元直线式的法律改革思路本身不包含时间变量, 二元或多元协调式的法律改革思路都把时间变量作为极其重要的因素。

这是因为, 影响、支持或制约法律制度改革成功的诸多因素中, 每个因素的趋势性变化都有各自的时间特点, 显示出不同的时间周期, 因而可以表现出时间上的慢变量和快变量的区别。不同时间变量之间的磨合最终又是需要花费时间的。这里可以特别提出的是制度构建与秩序生长之间的时间区别。因为, 制度具有可构建性和可移植性, 而秩序却具有内在的生长性的特点, 人们无法移植秩序。

从理论上说, 人们可以一夜之间设计出一套最好的制度, 却无法使之一夜之间完全实行于社会。同样, 在影响制度设计的因素中, 知识的积累与从知识界向决策层的传递以及决策层的认同与接受, 也是需要时间的。类似的现象非常之多。

所以, 在观念上承认中国法治是一个长期性的过程, 这只是一种初步的思想和心理准备。把影响法律制度改革的各种主要因素依时间发展而可能出现的各种趋势性变化与未来的制度设计结合起来,人们才有可能在知识论的基础上真正地把握未来, 从而也真正把握中国法治的未来命运。

【注释】：

{1}关于法学是否应该从制度变革与非制度因素的综合角度思考问题, 可能会因对法学学科性质的见解不同而出现分歧。笔者关于此问题的主张, 参见蒋立山: 􀀁法学与中国制度崛起􀀁, 载蒋立山主编：《中国法治论丛》 ( 2008年卷) , 知识产权出版社2009 年版。

{2}本文所谓知识工程, 是相对于价值工程而言的。其背后的争论是: 法学作为一种社会科学是否可能? 以预测为基础的着眼于未来的社会性工程设计是否可能? 本文对此背后的争论暂不过多涉及。

{3}在法学界, 一元直线式的法律改革思路实际居主流地位。在法律实践领域, 以《秩序优先的策略型改革思路》为代表的二元协调式改革思路近年来居主导地位。与此同时, 无论在法学界或法律实践领域, 还实际存在着一种可称之为《多元协调式的法律改革思路》, 但尚待厘清。

{4}在把制度比较研究的结论运用于制度改革论证时, 人们经常处于两难的知识境况。一方面, 如果过份看重与制度相关的社会文化经济历史等社会总体环境, 特别是域外制度及域外的制度环境, 且此种制度的社会环境无法整体复制, 人们容易得出制度借鉴或制度改革不可行的结论。另一方面, 如果相对忽视制度的社会环境, 借鉴或移植过来的制度又容易脱离其原有社会环境而在新社会环境中无法产生预期效果。

{5}陈卫东教授说过: 中国当前的法学研究中, 一个很常见的现象是首先考察外国(一般是西方国家) 的法律规定、制度构造, 然后指出中国制度中与此不符之处, 最后指出中国的法律应当如何规定、制度如何构建等。而对于这些规定、制度在外国存在的背景及相应的政治、文化、历史、人文等环境却极少提及, 对于中国移植这些规定、制度可能会在实践中引发什么样的症状也很少进行论证, 所以许多研究常常是书斋成果。出现这种现象的一个重要原因是: 部分学者注重比较研究, 却很少进行实证研究(或许是囿于科研经费、科研体制等的限制无法进行实证研究)。参见陈卫东: 《中国司法改革十年检讨》, h ttp: / /www. civillaw. com. cn /Article/defau lt. asp? id= 9766, 2011年5 月24日。

{6}关于法律制度与法律秩序之间的时滞问题, 参见蒋立山: 《迈向“和谐社会”的秩序路线图》, 《法学家》2006年第2期。

{7}转引自[美] 埃德温. 哈特里奇: 《第四帝国》, 国甫、培根译, 新华出版社1982年版, 第203 页。

{8}关于“传统农民的终结”的观点, 是由陆学艺提出的。参见吴怀连: 《中国农村社会学的理论与实践》, 武汉大学出版社1998年版, 第267、268页。

{9}二元协调式的法律改革思路与多元协调式的法律改革思路之间的区别是相对的。因为每一个表面看上去是单一的元素, 其内部都包含着众多的其它元素或受其它众多元素制约。因此, 二元协调式的法律改革思路所包含内部元素进一步细化与考虑, 有可能演变成为多元协调式的法律改革思路。

{10}这时会出现一个所谓的哲学问题, 即对开放性的未来的理性把握如何成为可能? 笔者认为, 人类对未来的关注或预测是一种源于本性的必然, 这与能否准确地预测未来是两回事。只要人类关心自身命运, 且生活在希望中, 它就必然关心未来, 预测未来, 无论是用宗教的方式, 还是用科学的方式。至于人类能否准确地预测未来, 那就部分地取决于知识方法, 部分地取决于其它不确定因素。所以, 用未来的不确定性否定预测未来的必要性, 是没有意义的。

{11}多元协调式的法律改革思路, 同时也提出了“预测未来是否可行”的问题。这个问题可能会无休止地争论下去, 但是, 简单说,只要人类仍然生活在希望中, 人类就会关注未来, 就会通过各种方法预测未来——古代社会是通过神来预测未来, 现代社会是运用知识预测未来——这与预测能否准确没有关系(预测不准, 也要预测)。另外, 只要人们关于未来的预测是通过知识构建起来的,是可以检验的, 就可以通过后续研究加以修正和发展。

{11}关于中国法治发展“三步走”的构想, 初稿参见蒋立山: 《中国转型趋势与法治发展战略》, 载李林、王家福主编: 《依法治国十年回顾与展望》, 中国法制出版社2007年版; 修改稿可参见蒋立山: 《中国转型趋势与法治发展战略》, 载《中国法治论丛》 ( 2008年卷) , 知识产权出版社2009年版。同时可参见中国法学会􀀁实施依法治国基本方略发展规划研究􀀁 课题, 载李林主编: 《全面落实依法治国基本方略》, 中国社会科学出版社2009 年版。

{12}参见苏力: 􀀁变法, 法治建设及其本土资源􀀁, 􀀁中外法学􀀁 1995 年第5期。蒋立山: 《中国法治道路问题讨论(上、下) 》 (又名《中国法治道路问题初探》 ) ,《中外法学》 1997 年第3、4期。当然, 在90 年代中国法学界关于法治国家理论探讨中, 其它一些观点也都涉及到了时间问题。

【参考文献】：

[1] 李磊, 梅洁. 逝者杨小凯: 永远走不出的背影[ N] . 21世纪经济报道, 2004- 07- 12 ( 4).

[2] Jeffrey Sachs, 胡永泰, 杨小凯. 经济改革与宪政转轨[ J]. 经济学(季刊) , 2003, ( 4).

[3] 蒋立山. 迈向􀀁 和谐社会􀀁 的秩序路线图[ J]. 法学家, 2006, ( 2).

[4] 苏力. 法治及其本土资源[M ]. 北京: 中国政法大学出版社, 1996.

[5] 唐恢一. 城市学[M ] . 哈尔滨: 哈尔滨工业大学出版社, 2004.

[6] 华夏时报. 中产阶级首次得到数字化界定, 年收入6 万是标准[ EB /OL] . http: / /news. sohu. com /20050119 /n224006776. sh tm ,l 2009- 04- 29.

[7] 王立伟, 赵刘. 中国中产阶级初具雏形2025年将超5亿[ EB /OL] . http: / / finance. icxo. com /htm lnew s/2006 /06 /12/861852. htm, 2011- 03- 18.

[8] 星岛环球网. 社科院前所长: 2020 年中国逾四亿人是中产[ EB /OL] . http: / /www. stnn. cc /ch ina /200706 /t20070612_ 556324. htm ,l 2011- 03- 01.

[9] 杨曼, 董颖. 学者眼中的中产阶层[ EB /OL]. http: / / finance. qq. com / a /20050729 /000228. htm, 2011- 03- 13.

[10] 吕雪莉. 专家分析: 未来中国人口分布将形成􀀁 三分天下􀀁 格局[ EB /OL]. http: / /www. ce. cn /xw zx / gnsz/gdxw /200904 /14 / t20090414_ 18798808. shtm ,l 2011- 03- 13.

[11] 张炳九. 经济体制改革和政治体制改革的进程与协调[ A]. 刘军, 李林. 新权威主义: 对改革理论纲领的论争[ C]. 北京: 北京经济学院出版社, 1989.

[12] 苏力. 变法, 法治建设及其本土资源[ J] . 中外法学, 1995, ( 5).