在我国, 非法集资行为主要是指非法吸收公众存款行为和集资诈骗行为。根据国务院办公厅2007 年7 月25 日发布的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》, 非法集资行为具有三大主要特征{1},其中面向不特定的社会公众吸收资金这一特征在司法实践中较难把握, 定性错误的情况时有发生。2004 年至2007 年上半年, 浙江省公诉部门受理的移送审查起诉的非法吸收公众存款案件, 有30%因对是否向社会不特定对象吸收资金把握不准确而被改变定性[1]。迄今为止, 完善不特定对象认定标准的刑法学研究已初见规模{2}, 然而却鲜有学者从金融法的视角来解构不特定对象的认定难题。非法集资不特定对象认定标准的缺陷亟须证券私募视角的全新解读。
　　
　　一、有关不特定对象认定的法律规定及观点
　　
　　非法集资涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪、擅自发行股票及公司企业债券罪、非法经营罪、虚假广告罪等罪名, 其主要涉及的两项罪名----非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪分别规定于《中华人民共和国刑法》( 下文简称《刑法》) 第176 条{3}和第192 条{4}。这两个条文虽然在罪状描述中并没有规定触犯上述罪名必须是面向不特定的社会公众, 但随着对“非法吸收公众存款”和“非法集资”这两个概念解释的逐步深入, 不特定对象的要件思维得到了强化。国务院1998 年6 月30 日发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》( 下文简称《取缔办法》)以行政法规的形式解释了《刑法》中“非法吸收公众存款”的含义。《取缔办法》第4条规定:“ 非法吸收公众存款, 是指未经中国人民银行批准, 向社会不特定对象吸收资金, 出具凭证, 承诺在一定期限内还本付息的活动。”而中国人民银行于1999 年1 月27 日发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》以部门规范性文件的形式解释了“非法集资”的含义。该通知第1 条规定:“ 非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准, 以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金, 并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”至此, 欲将集资行为定性为非法集资、非法吸收公众存款行为就必须肯定集资对象为不特定的社会公众。集资对象是否特定、是否属于社会公众成为罪与非罪的界限。实践中通常是从人们所理解的“一对多”融资的角度来把握这一标准的, 视其“多”为不特定对象。
　　
　　此后, 为了进一步明确不特定对象的认定标准, 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》应运而生, 它们沿袭了传统财产犯罪的“定性+ 定量”的模式, 将“个人非法吸收或者变相吸收公众存款30 户以上的, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款150 户以上的..作为入罪标准。2010 年12 月13 日, 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 下文简称《非法集资司法解释》) 正式公布, 该解释更换了上述认定标准中人数的计量单位, 由“户”标准修改为“人”标准{5}。《非法集资司法解释》再次强调构成非法吸收公众存款罪须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传; 向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的要件, 而且明确了“未向社会公开宣传, 在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的, 不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。但《非法集资司法解释》同样没有直接规定何谓不特定对象、何谓亲友, 使非法集资、非法吸收公众存款的行为认定仍存在相当大的不确定性。
　　
　　自1979 年以来, 不特定对象认定标准虽已在法律中存在了三十余年, 但却依然十分模糊。2004 年, 孙大午的辩护律师就曾上书全国人大常委会, 申请立法机关对非法吸收公众存款罪进行更为明确的解释[ 2]。但时至今日, 立法者出于种种考虑还是任由这一标准基本保持着20 世纪80年代的原状, 最新发布的《非法集资司法解释》甚至还降低了非法吸收公众存款罪的入罪门槛, 变“户”为“人”。虽然这一改变旨在简化人数标准的计算, 但顾此失彼的法律规定却适得其反地紧紧扼住了民间融资者的喉咙, 令其正常的融资活动举步维艰。
　　
　　针对如何在不违背严厉模糊的认定标准的同时又不损害具有正当需求的合法民间融资者利益, 司法机关和学者提出了两种不同的主张。一种观点认为应当从吸收资金的主观态度、方式、对象三个层面出发来认定集资对象的不特定性: 首先是从吸收资金的主观态度来认定, 非法集资者吸收资金没有特别的指向, 凡是能够吸收到的资金都会予以接受; 其次是从吸收资金的方式来认定, 如果集资者是通过公开宣传的方式来吸收资金, 就可以认定他在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意, 因为在这种情况下吸收任何人的资金都符合他的主观意愿; 最后是从吸收资金的对象来认定, 如果吸收资金的对象已经明显超出亲友、熟人范围, 就可以认定为非法集资[ 3]。另一种观点认为向社会公众募集资金应具有三方面的特征: 一是募集资金的对象是多维的, 它既可以是陌生人, 也可以包含亲戚、朋友以及亲戚、朋友介绍的人; 二是资金的募集对象又是可变的, 不是封闭僵化的, 它的范围可以随着行为人社交圈的大小、信誉的好坏、利率的高低而变化; 三是资金的募集对象是逐利的, 即募集对象看重的是集资者承诺的高额利息, 是经济利益而不是亲情、友情将他们和集资人联系在一起。所以, 只要行为人是通过向社会散布信息或者通过口口相传等方式来吸收资金, 并且导致其融资信息在社会层面传递, 就可以认定集资者故意向不特定对象吸收资金[ 4]。
　　
　　前述认定方法或从主观态度、发行方式和融资对象三方面综合考察集资行为, 以确定其是否面向了社会公众; 或从不特定对象一词的本义出发, 探究其区分性特征, 为不特定对象的认定提供了理论依据。但令人遗憾的是, 它们虽看似天衣无缝, 但实际上还是使用了许多含混模糊的概念, 得出了一些简单武断的推论。在第一种认定方法中, 姑且不论主观态度和发行方式这两项要件具有多少可操作性, 单就融资对象这一要件而言, 就存在着十分严重的问题。第一种认定方法在融资对象的认定中所使用的“友人、熟人”概念很不严谨。“友人、熟人”并不是一个合格的法律概念, 法律对何谓“友人、熟人”并无明确的规定, 以这样一个捉摸不定的概念为基础来判断集资者是否构成犯罪, 实在是有违罪刑法定的基本理念, 因此, 第一种认定方法实不足取。而较之于第一种认定方法, 第二种认定方法所界定的不特定对象的含义更加宽泛, 甚至连亲友亦不能豁免。其关于不特定对象是多维、可变、逐利的判断基本将现有的全部民间融资行为都一网打尽了, 这种大而化之的认定方式过分扩大了非法集资的打击面, 并不符合立法者处罚非法集资行为的本意, 所以也有待完善。通过分析不难发现, 不特定对象认定的司法实践还存在不少有待填补的法律漏洞, 而且这些法律漏洞对民间融资活动发展所产生的负面作用更是令人担忧。为了凸显这些漏洞在司法审判中所造成的严重后果, 我们不妨结合受到广泛关注的“吴英非法集资案”, 由此对现有不特定对象认定标准的不完备性进行更深层次的剖析。
　　
　　二、不特定对象标准缺陷
　　
　　在“吴英非法集资案”中的表现扑朔迷离的“吴英非法集资案”震动全国, 甚至引起了中央高层的注意, 不过它本身的案情其实并不复杂。根据法院审理查明, 被告人吴英在2006 年4 月成立本色控股集团有限公司之前, 即以每万元每日35 元、40 元、50 元不等的高息或每季度分红30%、60%、80% 的高投资回报率, 从俞某、唐某、夏某、徐某等人处集资达1 400 余万元。从2005 年5 月至2007 年2 月, 吴英以投资、借款、资金周转等借口先后从林某、杨某等11 人处筹集了人民币77 339. 5 万元, 用于偿还本金、支付高额利息、购买房产汽车及个人消费等。最终由于无力偿还借款额达人民币38 426. 5 万元, 造成巨大损失和恶劣影响, 被司法机关立案侦查{6}。
　　
　　金华市中级人民法院在一审判决中最终认定吴英构成了集资诈骗罪而判处死刑, 此判决结果一出, 便引来了各界的质疑之声。民意与法律之间又一次形成了对峙, “吴英非法集资案”以最为轰动的方式将非法集资不特定对象的认定标准这一陈年痼疾展现出来, 其中, 亲友标准与口口相传的公开宣传标准所存在的问题尤其值得关注。
　　
　　( 一) 亲友标准含义模糊
　　
　　分析案情可知, 吴英在集资过程中的债权人只有11 人, 或为亲戚, 或为以放贷为业的资金掮客。向亲戚集资自然不构成非法集资, 那么向资金掮客融资是否合法呢? 从社会公众的一般认识水平出发, 恐怕没人能否认吴英与这些掮客之间存在着朋友关系。这一结论不仅有吴英的11 名债权人的证言佐证, 而且从社会常识来判断, 假如不是与吴英有足够的交情, 也很难想象这些资金掮客会将上亿的资金交给吴英来使用。那么接下来需要考虑的就是, 这种为社会大众所承认的友情是否满足法律上的不特定对象认定标准呢?
　　
　　为了回答这一问题, 首先必须对有关法律规定作出解释, 而解释法律必先了解法律所欲实现的目的为何, 以此为出发点加以解释, 方能得其要领[ 5 ]。对于法律为何将民间融资限于特定对象并无权威论断, 但与受到法律承认的合法民间融资活动进行比较分析, 似可以认为法律之所以允许面向特定对象的民间融资, 是因为它所涉及的人数有限, 不具有社会公众性, 同时借贷双方基于特定的信任关系, 信息来源比较对称, 一般不会产生欺诈的风险[ 6] 。而集资者如果向不特定社会公众集资, 就具有了单纯民间借贷所不具备的社会危害性, 可能会对社会金融秩序产生严重影响, 因此,国家对其采取了严格管制措施。可见法律要求融资对象特定的一个很重要的考量就是在非法集资情形下公众对于集资者是陌生的, 他们缺乏了解集资者的有效途径, 极易遭受欺诈, 故而立法者将非法集资纳入了刑法的打击范围。
　　
　　而在吴英案中, 作为吴英直接集资对象的林卫平等资金掮客显然与法律所要保护的不知情的社会公众存在着本质区别。吴英的投资项目几乎都是东阳本地的传统行业, 稍有经验的市场参与者都可以从吴英的投资布局中判断这些投资的风险和利润, 而林卫平等人手握上亿资金, 不可能连获取此类信息的能力都不具备, 因此, 吴英与这些资金掮客之间并不存在信息不对称问题, 从这个角度而言, 他们的关系完全符合亲友标准。在中国的乡土社会, 人际关系是重要的社会资源, 人与人之间的经济往来靠的是熟人之间的信用和人格化的交易[ 7], 以此为纽带来进行集资是民间融资活动的一大基本特征。如果从法律上承认吴英与这些资金掮客之间的朋友关系, 那么相当数量的集资者就都可以援用这一抗辩事由来为自己辩护。这将会对现有的金融秩序产生重大冲击。为了避免这种局面的产生, 法院在审判实践中更多的是从案件所造成的实际损失是否巨大和社会影响是否恶劣出发, 来反向推定行为人是否面向了不特定的对象集资[1]。这种审判方式所产生的直接副作用便是导致亲友标准变得可有可无, 名存实亡, 无法再有效地限制审判者的自由裁量, 而其间接副作用则是让非法集资的认定变得相当微妙----如果融资成功生财有道, 就奉为座上宾, 而一旦资金链断裂无法偿债, 则沦为阶下囚。这显然与法律公平正义的宗旨大异其趣, 也减损了法律的权威性和客观性。亲友标准所天然具有的模糊性决定了其不适合成为定罪标准, 它必须被更加精确的概念所取代, 才能有效地改变非法集资罪与非罪之间界限模糊的现状, 否则民间融资活动将不得不游走于合法与非法之间, 隐于黑暗之中, 以地下金融的形式畸形发展。
　　
　　( 二) 口口相传行为定性不清
　　
　　除了亲友标准的硬伤之外, 吴英案中口口相传行为的性质问题也值得深入探讨。这一问题的提出与最近出台的《非法集资司法解释》颇有关系。该司法解释第1 条对非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件作出了突破性的规定, 认为必须具备“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的要件才能构成非法吸收公众存款罪。该条规定明显参照了《中华人民共和国证券法》( 下文简称《证券法》) 第10 条的规定{7}, 这也许是立法者准备在非法集资治理领域引入《证券法》调整方法的一个信号。但是这一规定却使基层法院左右为难, 因为在最高人民法院所规定的数种宣传方式中唯独没有提及口口相传, 而口口相传是浙江地区非法集资宣传的一种主要形式, 故关于口口相传是否属于向社会公开宣传就成为一个热点和难点问题{8} 。
　　
　　根据浙江地区司法系统的理解, 口口相传是当前各类集资案件中一种非常典型的集资宣传形式, 是指行为人通过亲朋好友以及相关集资户, 用明示、暗示方式要求这些人员将集资的信息传播给社会上不特定的人员, 以扩大集资范围的行为{9}[ 8] 。不过, 司法机关的这种解释却并不能令人满意, 因为它先入为主地将面向社会公众作为口口相传的构成要件, 导致其理所当然地成为了一种公开宣传方式, 如此简单草率的定性实在有失公允。为了还口口相传行为以其本来面目, 不妨以更为通俗易懂的熟人介绍的含义来理解这一行为。
　　
　　中国社会的生意伙伴关系往往是通过各种人情来加以维系的, 通过熟人介绍进行资金融通是民间融资活动的常态, 如果对口口相传的信息传递方式采取整体否定的态度, 难免会使集资者人人自危, 担心陷入非法集资的泥潭而束手束脚, 裹足不前。而且在实践中, 虽然部分口口相传行为是集资者授意的, 但也有相当数量的口口相传是参与集资的人员基于各种原因自发地向其亲友进行宣传而产生的, 与集资者并无直接的关系。这一重要的情形显然被现有一刀切的认定方式忽视了,没有引起执法者应有的注意。司法机关将口口相传定性为公开宣传的本意是为了补充《非法集资司法解释》公开宣传方式列举的漏洞, 便于追究非法集资者的法律责任, 但是在法律技术的应用上却未免矫枉过正了。为了在有效打击非法集资的同时又不殃及合法的民间融资活动, 我们需要一套更为精细的认定标准来区分不同情形下的口口相传行为。
　　
　　关于如何细化口口相传行为的性质认定, 有观点认为可以从融资介绍人的身份出发, 区分其为亲戚、朋友或者资金掮客的情况分别处理。如果经由亲友介绍集资, 那么原则上可以作为合法的民间融资处理, 当然具体案情还需具体分析; 然而一旦通过资金掮客的介绍进行集资, 就构成了公开宣传, 可以认定为非法集资行为, 这种区分方法应用到实践中不免显得有些呆板僵化。在现实社会中, 每个人都兼具多重角色, 既可能是资金掮客, 也可能是集资者的亲朋好友, 通过这样的“多面人”介绍与集资对象接触应当如何认定? 另外, 同样的集资对象既可能是由亲友介绍而来, 也可能是由资金掮客介绍而来, 难道仅仅因为介绍人的不同而改变对于同一行为的定性吗? 可见此种认定方法在区分标准的选择上还存在问题, 未能注意到合法融资行为与非法集资行为之间的本质差别。
　　
　　口口相传行为定性不清的问题是由《非法集资司法解释》在不特定对象认定领域引入《证券法》的规定而产生的, 在某种意义上可以认为是《刑法》对《证券法》所产生的“排异反应”。所以因循刑事法律的定势思维已很难对这一问题提出有效的解决措施, 必须综合运用金融法学知识来诠释公开宣传的内涵以及“非法集资司法解释”的立法本意, 才能真正明确何种情形下的口口相传构成了面向不特定对象的公开宣传。
　　
　　三、美国证券法中不特定对象认定标准的借鉴
　　
　　非法集资问题并不是中国所独有的, 世界上不少国家同样深陷其中。在美国的金融法律体系内, 我国所谓的非法集资行为有很大一部分是作为证券发行行为调整的。美国证券法上不少条款都对非公开的资金募集行为作出规定, 其中尤以私募发行方面的相关规定最具有参考价值, 有助于我国摆脱不特定对象认定困难的麻烦。美国的私募发行制度借鉴英国发展而来, 但其发展迅速, 并在实践中不断完善, 日本和我国台湾地区都竞相效仿[ 9] 48。吸收美国证券法的法律智慧, 摒弃旧有的一些不合时宜的规定, 或将使我国非法集资的认定标准更为科学。
　　
　　( 一) 美国的私募发行融资与我国的非法集资
　　
　　美国1933 年颁布的《证券法》第4 条第2 款对私募发行的定义只有寥寥九个单词, 即“不涉及公开发行之发行人交易”( transact ions by an issuer not inv olving any public of fering ) , 无法为实践中判定何为“私募发行”提供明确的标准, 这一条款规定仅仅“闪烁着内容的光泽”[ 10] 。如此模糊的规定使最初对于私募发行的认定十分混乱。后来成为美国证券交易委员会( Securit ies and ExchangeCommission, 下文简称SEC) 主席而当时仍是一名律师的雷.加勒特( Ray Gar ret t ) 就曾表示: “.. ..标准相当混乱。发行人会被告知不少因素都与他能否获得豁免有关, 但这些因素将起到怎样的作用则不得而知。这就像一个秘诀, 像一个移动着的、他无法确定是否击中了的目标。”{10} 更有学者感言:“ 不包含公开发行的豁免仍然是美国证券法上最困难和最含糊的问题之一, 令最优秀的美国证券法专业律师都很头疼。”[ 11] 数十年前美国学者对于私募发行标准混乱的抱怨不免让我们感到熟悉, 因为我们当下在非法集资认定方面所处的困境与当年的美国实在是如出一辙。其实我国的非法集资概念与证券法有着很深的渊源。众所周知, 我国《证券法》上证券的定义极为狭窄, 因此, 相当数量的融资活动无法被纳入证券发行的范畴, 众多因融资活动而产生的法律关系处在很不确定的状态, 进而也影响到了对投资者利益的保护。为了避免出现法律调整的“真空地带”, 立法者创设了“ 集资行为”这样一个概念, 试图以此囊括那些本应归属于证券发行的融资活动。而未经有关机关批准向不特定社会公众进行的“集资行为”就成了“非法集资”[12]。因此, 我国的非法集资行为与美国证券法上的违规私募发行行为有着很大的交集, 两者都存在着集资对象不特定的共同特点。
　　
　　目前美国1933 年《证券法》第4 条第2 款的规定、1959 年的Ralsto n Purina 案、1982 年SEC 制定的《D 条例》已成为美国法院判断私募发行的主要参考标准。美国..证券法..第4 条第2 款仅原则性规定私募豁免注册, Ralston Purina 案确立了判断私募发行的需要标准, 而《D 条例》则进一步详细地界定了私募发行的范围, 为发行人私募发行提供了“安全港”{11} 的保护[ 13] 。美国证券注册豁免制度的核心是小额发行和私募发行融资豁免, 基本模式是为证券非公开发行提供安全港标准。美国的证券发行豁免种类较多, 不同的公司企业根据自己发行的证券的额度、区域、范围、发行对象的不同, 作出证券发行注册豁免的不同选择。在作出豁免选择后, 根据不同的豁免要求和规范运作,当然, 不论哪种发行豁免, 都受到美国《证券法》和《证券交易法》中的责任及反欺诈条款的约束, 并给予发行人保护[ 14] , 同时, 发行人要作好证明自己符合证券发行豁免要求的证据准备{12}。作为私募发行制度的集大成者, 安全港制度凝聚了数代美国法律人的心血, 唯有领会这一制度的精髓才算是掌握了美国私募领域的核心法律技术。
　　
　　( 二) 私募融资的安全港制度及其启示
　　
　　脱胎于《证券法》第4 条第2 款的《D 条例》及规则506 豁免延续了SEC 协调筹资人与投资者利益的努力, 设立了安全港制度, 使私募发行规范更具客观性和确定性。安全港制度在遵循立法原意的基础上引入了“获许投资者”的概念, 设定了35 人的上限, 同时强调对要约发行方式的限制, 明确信息要求和通知义务, 使私募发行的资格条件更为明晰, 可预测性更强。在安全港制度中, 获许投资者概念的使用以及有关一般性劝诱广告的规定凸显了美国《证券法》先进的立法理念。我国法律若能加以有效借鉴吸收, 则必能在不特定对象的认定领域打开一片新天地。
　　
　　1. “获许投资者”概念与需要标准
　　
　　《D 条例》构建安全港制度的初衷是使产生于Ralston Purina 案的需要标准更加客观化和精确化。Ralston Pur ina 案是美国私募制度发展史上具有标志性意义的判例{13} , 是整个私募发行制度的里程碑。该案判决从区分公开发行与私募发行的目的着手进行分析, 明确指出能否获得私募发行豁免应根据投资者是否需要证券法所提供的保护来确定。可以说, 这一判决改变了美国私募发行法律制度的走向[ 15]。
　　
　　而SEC 在1982 年颁布的《D条例》则通过构建非排他性安全港, 为需要标准的发展作出了重大贡献。在这一制度架构的设计中, 面向获许投资者进行的发行没有人数的限制。获许投资者是美国证券法上的重要概念, 它在1933 年《证券法》第2 条中就已经有过列举, 规则501 在此基础上又增加了另外的七类获许投资者, 主要是各类机构投资者, 此外还包括了发行人的董事、合伙人等关系人, 以及收入在一定水平之上的社会富有阶层{14}。美国证券法之所以减弱了对这些投资者的保护力度, 是因为他们被法律推定为能够实际取得重要信息, 或者其经济实力可以令其有办法获取重要信息, 足以进行理性的投资决策( 包括在投资时得到高水准的意见和建议) 的投资主体[ 15]。
　　
　　获许投资者这一概念与我国的立法宗旨显然大异其趣, 在我国立法者的视野内, 出资者都是如退休工人、下岗职工这样的弱势群体, 他们之所以会出资完全是由于受到了集资者的蒙骗, 所以法律只是一味地对集资者穷追猛打, 要求其承担资金亏损的责任。但是, 实际上现实发展早已将法律的陈旧思维远远地甩在了后面。还是以吴英案为例, 吴英的集资对象只有区区十来人, 而未能归还的资金却高达3 亿, 可见借钱给吴英的人不是法律所预设的弱势群体, 而是一群追逐高额资金回报的身价过亿的富豪。他们与吴英之间名为借贷, 实为投资, 在接受吴英所提供的高达400% 的年回报率条件时, 就应当承担与此相应的高风险, 可是他们却使用借据规避了这些风险, 以确保自己的绝对盈利, 而像吴英这样急需资本支持的集资者为了维持企业的扩张和发展, 就不得不冒着触犯刑事法律的风险吸纳这些资金。依照美国证券法的逻辑, 法律完全没有必要为这些社会富有阶层提供类似于存款人的强有力保护, 而应该让市场的法则在此发挥财富调节分配的作用。
　　
　　诚如美国第九巡回法院登曼( Denman) 法官在审理SEC v. Sunbeam Gold Mines Co. 案时所说的,在判断是否为公开时, 以某一共同利益或特征为标准往往是不可靠的[ 15], 而应当以集资对象是否需要得到法律保护作为最终的判断依据。亲友标准之所以被逐渐架空, 就是因为它只是将一种并不显著的共同特征作为了区分标准, 这并不足以为不特定对象的认定提供坚实的依据。同样是朋友, 对于具有丰富交易经验的成熟投资者和盲目将退休金交给融资者的普通市井小民, 立法显然应该有不同的处置方案。现行规定仅仅设立了一个似是而非的亲友标准, 就希望可以一了百了地处理所有非法集资的情形, 这是一种不切实际的想法。只有从法律的本意出发, 明确哪些人需要得到法律的保护,才能对各类民间融资活动进行准确定性, 使其不至于被作为非法集资活动定罪量刑。
　　
　　2. 一般性劝诱广告中的“既存的实质性联系”标准
　　
　　安全港制度对私募发行的另一项要求就是不得使用一般性劝诱或者公开广告的方式进行要约发行或出售。在美国, 原则上私募发行应由发行人或其代理人通过与合格的受要约人或其代表人直接沟通进行, 任何形式的公开广告或大众媒体传播都应当被避免。如规则146 就不允许其项下的证券发行销售采用公开广告或一般性邀请劝诱的方式-----通过报纸、杂志、电视、广播等发布广告, 或者以促销为目的举办座谈会、会议等。不过该规则允许发行人及其代理人与合格的受要约人讨论发行条件, 以及分发有关发行人信息数据的材料{15}。
　　
　　在判断是否属于“ 一般性劝诱广告或公开广告”时, SEC 指出, 应注意区分面向两类不同对象的信息传递: 一类是与发行人或其代理人有既存业务或其他实质性联系( preex ist ing business o rsubstant ive elationship) 的人, 另一类是除此之外的普通人。“既存业务或其他实质性联系”有两重含义: 第一, 发行人或其代理人与受要约人之间的联系必须是“既存的”; 第二, 发行人或其代理人与受要约人之间的联系必须是“实质性”的。所谓“既存的”联系, 是指从发行人或其代理人与受要约人发生联系到向该受要约人发行之间应有足够的时间间隔; 所谓实质关系, 是指发行人已经取得受要约人的有关信息, 并且该信息足以衡量受要约人的财力及资产背景。发行人与受要约人建立起实质关系后, 发行人可以了解受要约人的投资目的、净资产、年所得、一般或特别经历及知识、投资记录等[ 16]。私募发行必须同时符合“既存的实质性联系”标准两个方面的要求, 否则就会被认为是发布了一般性劝诱广告或者进行了公开宣传。
　　
　　“既存的实质性联系”标准与我国法律制度的契合度很高, 完全可以引入到口口相传行为的认定中来。应用这一标准来审查集资行为就要求法官的着眼点不再只是停留于口口相传行为本身,而应将更多的注意力置于宣传对象与集资者的关系之上。若集资者与口口相传的对象之间存在着类似美国证券法的“既存的实质性联系”, 就应当承认这种宣传方式的合法性, 反之则可以将其作为一般性的劝诱来处理。如此操作既可以避免将口口相传行为机械地认定为公开宣传的司法错误,同时也暗合了《非法集资司法解释》引入《证券法》相关规定的初衷。不过在具体判断“既存的”和“实质性”这两个要件时, 必须考虑到美国《证券法》与我国《刑法》在规制对象及法律后果方面的显著差异, 结合民间融资的实际状况制定合适的认定标准。由于刑法的制裁措施远远比证券法严厉,故应在美国的基础上适当放宽“既存的实质性联系”的判断标准, 如此, 则口口相传行为定性不清的问题似可在一定程度上得到解决。
　　
　　四、完善集资不特定对象标准的法律对策
　　
　　通过比较分析可以发现, 中美两国对融资行为采取了完全不同的规制模式。美国通过扩展“证券”的概念, 将融资行为纳入证券法的调整范围, 而我国却将大量符合证券特征的投资工具排除在证券的范围之外, 从而不得不煞费苦心地运用不同的法律规范对其进行调整。更糟糕的是, 由于未进行体系化的整合, 这种调整是不充分的, 存在相当多的漏洞和矛盾[12] , 无法担负起将不特定对象标准精细化的任务。另外, 我国不特定对象的认定也远比美国随意, 对非法集资行为的打击力度也更大。这反映了政府对民间融资犯罪倾向的高度警惕和严厉态度。但这种“严刑峻法”大大挤压了民间融资的自治空间, 将自主融资压迫到了狭小的角落里, 对合法民间融资造成不利影响。
　　
　　此种处理模式显然无法为诸如浙江这样的民间融资活动活跃的省份所接受, 因此, 各地便开始制定地方性的法律文件, 试图为本地的民间融资拓宽生存空间, 这一趋势在浙江表现得尤为突出。2008 年12 月2 日, 浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅联合发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》( 下文简称《会议纪要》) 第4条规定{16},事实上已经修改了基本法律的规定, 赋予了有合理的生产经营需要的“非法集资” 活动以正当性。除此以外, 该《会议纪要》第2 条规定{17}也突破了1998 年7 月中国人民银行发布的《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》( 下文简称《实施方案》) 。按照《实施方案》的规定, 在国务院对企业内部有偿集资明确作出规定之前, 禁止企业内部有偿集资, 更不得以企业内部有偿集资为名搞职工福利。因此, 企业内部的有偿集资依法应当都属于非法集资。浙江省的《会议纪要》却在此进行了一个大胆第的创新, 原则上肯定了为了生产经营所需的内部集资行为, 为其亮起了绿灯。实践证明, 上述规定促进了浙江省内中小型民营企业的发展, 实际的推行效果还是不错的。但不可否认的是, 这些相互矛盾的法律规定使非法集资的认定标准陷入了极大的混乱, 法院在审判案件时往往会不可避免地受到地方经济发展欲求的影响, 时而放松管制, 时而严厉惩治。法律的适用缺少明确的可预期性和稳定性, 民间融资者无法准确把握合法与非法之间的界限。
　　
　　综上, 我国现行法律规制逻辑在不特定对象的认定上存在两方面矛盾: 一是本应由证券法调整的非法集资行为现在却主要是由刑法在规制, 从而使一些证券法的调整手段无法得到有效运用;二是本应被遵守的基本法律规定却在实践中被地方政府逐渐突破, 模糊了融资行为罪与非罪之间的界限。这两大逻辑矛盾腐蚀了规制集资行为的整个法律体系, 导致不特定对象认定标准模糊不清, 而且难以清晰化。若能以解决这两项根本矛盾为总体思路, 将对非法集资类犯罪的认定予以必要限制作为不特定对象认定标准的完善方向, 则必能有效地完善现有的认定标准。
　　
　　从具体的操作方式上讲, 我国法律应不再单纯以人数为标准来认定对象的特定与否, 而应尝试引入美国证券法上的需要标准代替亲友标准, 以“既存的实质性联系”标准来精确界定口口相传行为的性质, 使不特定对象认定标准的设置回归法律的本意, 在司法实践中真正发挥作用。欲达成这一目的, 需要分别在刑法和证券法这两个部门法领域修改现行规定。在刑法上, 可以抓住《非法集资司法解释》颁布的契机, 对诸如口口相传行为性质认定等问题以直接答复、指导案例甚至是新的司法解释的形式予以说明, 逐步改变地方各级司法机关在不特定对象认定问题上存在的过时观念, 使其能真正重视和正确使用不特定对象标准, 为金融领域的私法自治提供足够的生长空间。当然, 刑法的保守性和谦抑性决定了它不可能面面俱到地应付民间集资领域层出不穷的新情况..。因此, 若要彻底理顺法律规制的内部逻辑关系, 则还需扩张证券的概念, 将部分实质上的证券发行融资行为交还给证券法来进行调整[ 17]。较之于刑法, 使用证券法来规制民间融资和投资这一市场行为更加科学。而且, 将非法集资纳入证券法律的监管领域, 与证券私募融资相衔接, 为我国构建适合本国国情的民间融资的安全港制度提供了可能性, 还能有效实现对于民间融资的前端监控, 是一项一举多得的举措。为了完善不特定对象标准, 可以将发展证券私募发行法律制度作为一个突破口。我国现有的证券私募发行制度还仅仅处于起步阶段, 民间的许多私募发行行为还不规范, 其中不少的私募行为都介于非法集资和合法的民间融资行为之间, 证券法应当在此有所作为, 参考美国等金融法治发达国家的立法经验, 通过完善不特定对象标准将正当的商事行为从非法集资的泥潭中抽离出来, 以民事责任、行政责任而非刑事责任来规范其运行。当然, 在建构这一制度的过程中, 立法者可以尝试采用自下而上的改革路径, 首先适当放权于各级地方政府, 鼓励其发挥司法能动性, 以地方性法规和行政规章的形式试验何种程度的标准适合本地区的金融发展; 然后在各地的标准都比较成熟之后, 再考虑以基本法律的形式来巩固这一立法成果。如此, 则可不至于重蹈之前在非法集资认定标准上中央和地方貌合神离的覆辙, 而且有助于缩小文本上的法律规定与现实中商业实践之间的差距。
　　
　　当完成了上述制度性变革之后, 现有法律规定中存在的非法集资对象认定标准的基本矛盾将会得到解决, 民间金融的基本性质将实现从人格化交换向契约性关系的转变, 依据不同的行为特点对不同的融资活动适用不同的监管措施和认定标准也将成为可能。事实上, 若真能实现上述愿景, 则不仅不特定对象的认定标准将会得到彻底廓清, 而且一直受到学者诟病的金融法律旧体制也必将产生根本性变化。
　　
　　
　　【注释】
　　{1}非法集资的三大特征分别为: 一是未经有权机关依法批准; 二是向社会不特定对象即社会公众吸收资金; 三是承诺在一定期限内给出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息。
　　{2}相关研究请参见冯亚东、刘凤科《非法吸收公众存款罪的本质及立法失误》, 载《人民检察》2001 年第7 期, 第19-21 页; 赵秉志、万云峰《非法吸收公众存款罪探讨》, 载《人民司法》2004 年第2 期, 第58-62 页; 毛玲玲《集资行为的刑事管制》 , 载《政治与法律》2009 年第9 期, 第34-44 页; 袁爱华《民间融资合法化趋势下的非法吸收公众存款罪的立法完善》 , 载《云南大学学报( 法学版) 》2010 年第1 期, 第96-100 页; 李皛《非法集资刑事规制的不足与完善》 , 载《金融法苑》2010 年第1 期, 第104-119 页。
　　{3}依照该条规定, “非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的” 构成非法吸收公众存款罪。
　　{4}依照该条规定, “以非法占有为目的, 使用诈骗方法非法集资的”构成集资诈骗罪。
　　{5}此处, 立法的本意是将个人向不特定的30 人或者单位向不特定的150 人集资作为犯罪处理。但由于法律并没有明确何谓不特定对象, 所以实践中如果集资人数达到了上述标准, 则一般都认为符合向社会公众集资的要件。此处的规定已在某种程度上异化为判断集资对象是否达到特定的人数标准, 即个人集资对象达到30 人以上或者单位集资对象达到150 人以上, 就可以认为集资对象是不特定的。
　　{6}上述部分内容摘自金华市中级人民法院刑事判决书的事实认定部分。
　　{7}该条第2 款规定:“ 非公开发行证券, 不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”
　　{8}严格地讲, 宣传方式是否公开与对象是否特定在我国立法上是作为两个层面的问题进行规定的, 但鉴于它们之间的联系极为紧密, 一旦公开宣传, 就可能使集资对象成为不特定的社会公众, 故本文亦将其纳入讨论的范围。
　　{9}提出这一定义的周宏伟检察员隶属浙江省丽水市人民检察院, 且他的文章是迄今为止唯一论及口口相传性质问题的文献材料, 似可代表浙江地区司法系统的总体意见。
　　{10}参见R. Garret t, ..T he Privat e Off erin g Exempt ion,.. in R. Mundh eim, A. Fl eischer & J. Schupper( eds. ) , F our th A nnual I nsti tut e on S ecur it ie s R eg ulat i on , New York: Pract isin g Law Ins titut e, 1973, pp. 10-11。转引自郭雳《美国证券私募发行法律问题研究》, ( 北京) 北京大学出版社2004 年版, 第62 页。
　　{11}所谓“安全港”, 是指基于法律所设定的明确清晰规则标准, 行为人在规则标准内的行为豁免而不被追究责任。证券私募发行豁免的关键是明确私募标准, 便于证券私募融资者自我行为判断, 没有明确标准, 就没有安全港。我国民间融资、集资最大的不安全就是没有明晰的规则标准。
　　{12}集资者需要提供证据证明自己的证券私募融资行为符合“安全港”的豁免标准, 因此享有豁免权利。我国集资者也应注重集资中证据的收集和保存, 用以证明自己的集资对象是特定的、无欺诈等。
　　{13}该案案情大致如下: Ralst on Pu rina 公司有7 000 名遍及美国和加拿大的雇员, 1947 .. 1957 年间, 该公司未经公开发行注册, 利用邮递设施向其雇员出售了大约200 万美元的股票。这十年中的每一年, 公司都通过决议, 批准向未经公司及其工作人员劝诱、主动要求购买公司普通股的公司雇员出售普通股。在诉讼过程中, 该公司始终认为, 所有购买者均为公司的关键雇员( key empl oyees ) , 应该区别于面向公众的公开发行。区法院和上诉法院都认同其看法, 然而最高法院却推翻了二者的判决, 并提出了著名的“需要标准”。参见S ecu riti es and Exchang e Commis sion v. Ralst on Purina Co. , 346 U. S .119, 73 S . Ct . 981( 1953) 。
　　{14}在一定水平之上的社会富有阶层是指在购买证券时, 个人净资产或与配偶共同的净资产超过100 万美元的自然人, 以及在最近两年的每一年中, 个人收入超过20 万美元, 或与配偶收入合计超过30 万美元, 且在本年度有合理的预期, 收入可达到同样水平的自然人这两类主体。参见Rul e 501( a) of SEC Regulat ion D。
　　{15}参见Rule 146( c) of SE C Regul at ion D。
　　{16}该条规定: “为生产经营所需, 以承诺还本分红或者付息的方法, 向社会不特定对象筹集资金, 主要用于合法的生产经营活动, 因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的, 一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。”
　　{17}该条规定: “为生产经营所需, 以承诺还本分红或者付息的方法, 向相对固定的人员( 一定范围内的人员如职工、亲友等) 筹集资金, 主要用于合法的生产经营活动, 因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的, 应当作为民间借贷纠纷处理。”
　　
　　
　　【参考文献】
　　[ 1 ] 乐绍光、曹晓静、邓楚开: 《论办理非法集资类犯罪案件中的若干法律适用问题》 , 《法治研究》2008 年第5 期,第39- 43 页
　　[ 2 ] 刘燕: 《发现金融监管的制度逻辑----对孙大午案件的一个点评》 , 《法学家》 2004 年第3 期, 第130- 137 页。
　　[ 3 ] 李勋文: 《金融危机背景下如何处理民间融资与非法集资的界限》 , 《法治与社会》 2009 年第22 期, 第130- 131页
　　[ 4 ] 董福庆: 《非法吸收公众存款犯罪初探》, 《辽宁警专学报》2009 年第6 期, 第52- 54 页
　　[ 5 ] 梁慧星: 《民法解释学》, 北京: 法律出版社, 2009 年
　　[ 6 ] 刘远: 《金融诈骗罪研究》 , 北京: 中国检察出版社, 2002 年。
　　[ 7 ] 盛学军: 《证券公开规制研究》 , 北京: 法律出版社, 2004 年。
　　[ 8 ] 周宏伟: 《“口口相传”也是非法集资重要宣传途径》 , 《检察日报》 2011 年3 月28 日, 第3 版。
　　[ 9 ] 张旭娟: 《中国证券私募发行法律制度研究》, 北京: 法律出版社, 2006 年。
　　[ 10] J. D. Co x , R. W. H illman & D. C. Langevo ot, S ecur ities Reg ulation Cases and Mater ials , New Yor k: AspenPublisher s, 2006.
　　[ 11] 包景轩: 《私募制度解读----证券非公开发行及其流通市场制度研究》, 北京: 中国金融出版社, 2008 年。
　　[ 12] 吴昊: 《非法集资抑或证券发行: “长城机电”融资案引发的思考》, 《金融法苑》2003 年第6 期, 第36- 50 页。
　　[ 13] 陈鸣: 《证券非公开发行判断标准之比较研究----从,<证券法>第十条谈起》, http: / / v ip. chinalawinfo . com/newlaw2002/ slc/ SLC. asp? Db= ar t& Gid= 335582819, 2011 年5 月29 日。[ Chen Ming , A Comparat iveStudy on Criterio n o f No n- Public Offer ing: Beginning w ith the Article 10 o f Securities Law ,.. http: / / v ip.
　　chinalaw info. com/ newlaw2002/ slc/ SLC. asp? Db= ar t& Gid= 335582819, 2011- 05- 29. ]
　　[ 14] 李有星: 《中国证券非公开发行融资制度研究》, 杭州: 浙江大学出版社, 2008 年
　　[ 15] 郭雳: 《美国证券私募发行法律问题研究》 , 北京: 北京大学出版社, 2004 年。
　　[ 16] United States Securit ies and Ex chang e Commission, ..Im plicatio ns of the Grow th of Hedge Funds,.. http: / /w ww . sec. g ov/ new s/ studies/ hedg efunds0903. pdf, 2011- 05- 29.
　　[ 17] 彭冰: 《非法集资活动的刑法规制》 , 《清华法学》2009 年第3 期, 第121- 130 页。