第五组：侵权责任法问题研究（上）

　　主持人：韩松  焦富民

　　地点：亚泰国际俱乐部主楼三楼贵宾厅

　　时间：2011年7月26日星期二下午14：00——17：30

　　韩松：各位老师、各位代表，下午好，此为第五组，由我和焦富民老师作为主持人。杨立新老师上午对侵权责任的类型化进行分析，有利于下午讨论的进行。侵权责任法颁布实施不到两年，目前的研究从立法到司法实践，民法学界和司法实务界的人士都集中在此部分发表意见。侵权责任法的新问题较多，研究较细，越来越深入。

　　杨立新：对侵权责任法的解释适用才刚刚开始，对此应该有一个正确的态度。有人说侵权法特别恶心，有一位学生撰写论文《侵权责任法第36条之批判》，其实只能说是一点点补充，但是不可否认侵权责任法是基本正确的。侵权责任法对之于我如同子女，爱惜之情似乎无法接受批判的观点，侵权法是我们一批人搞出来的，现在的条文比民法通则好的多，有些问题是可以研究和可以批评的。现在不是批判，而是让其发挥作用，不明确的地方解释清楚，这都是应该是善意的批评。侵权法刚通过不久，王利明教授说仔细看侵权法真的没有硬伤，这是非常到位的评价。但是我认为第35条后段中，个人劳务的工伤中规定的归责原则问题。第41条中有关“损害”，涉及到产品责任，如何界定损害还是存在一定的问题，笼统说造成损害，原为其他财产损害和人身损害的，这两种表述的差别，包括缺陷产品的至损。是否有必要在一个法院起诉侵权，而到另外一个法院起诉违约。法律委员会讨论时用“损害”的词。张新宝认为坚持此为违约，而不能转化成侵权，应该通过合同途径加以起诉。王利明的看法基本符合41条的主旨。我认为第41条基本为侵权责任。条文认为可以同时起诉，首先是两诉（违约之诉和侵权之诉）；第二，当事人有可能相同，也有可能不同。例如销售者和生产者的问题。侵权责任和违约责任法院的管辖不同。我认为，第41条应该把起诉的问题说清楚，以及具体的实施细则问题。其中涉及到管辖权的问题。此部分应该值得研究，达成基本共识，才能为法官提供相应的操作指南。

　　韩松：感谢杨老师。下面哪位老师讲。

　　陶丽琴：杨老师的话题一直是我在纠结的问题，前几次年会的时候，我经常提到的是缺陷产品的召回问题。产品侵权责任分为一般侵权责任和召回侵权责任，缺陷产品召回引起的民事侵权责任的类型。缺陷产品召回与一般的产品侵权责任有所区别。赔偿的责任范围包括产品自损，理由是，因为召回义务的义务人包括生产者和销售者，但是由于其没有及时履行召回产品的义务，没有阻断或者阻断不得利，导致进一步产品的侵害，此部分的损害应当包括在赔偿的范围。如果一定强调他人的话，一定包括消费者的财产和人身损害。我希望能在侵权责任法中找到我的依据，在第41条中找到依据。杨老师的陈述印证了我的理解是基本正确的。将第41条作为缺陷产品召回民事责任中，在损害赔偿中应该包括产品质量。

　　田韶华：关于产品致损的问题，在05年撰写建筑师专家责任中，发现在在建筑领域中经常会出现产品责任，产品自损不是单纯的产品缺陷。

　　我重开一个话题，死亡赔偿金的问题，死亡赔偿金的性质是我们特别关注的一个问题，许多老师写过论文，目前有两个思路：赔偿的是死者的近亲属，但是问题是赔偿死者的近亲属的什么？我们认为是死者近亲属的可得利益，只要死者原本可以得到的收入，就是死者近亲属可以获得的。从债法的角度讲，可得利益就是通常可以得到的利益。近亲属之间可得利益的依据去哪里寻找，我认为可以从婚姻法中寻找。婚姻法规定有抚养制度，侵权法通常将抚养解释为生活费这是很狭窄的，但是，婚姻法中的抚养有两种含义，一是经济上的供养，另一个是生活上的辅助、帮助、关心，我国把其中一个叫做身份财产利益，另一个叫做身份非财产利益。如果我们认可这个思路，那么婚姻法包括两个利益，赔偿的是抚养费，有人可能认为我的这个思路又绕回来了，赔偿的还是抚养费，这样的话赔偿数额还是很低的，但我认为目前的问题是司法解释对于抚养费的赔偿标准是否合理，而不是这个抚养费本身是否合理，我个人认为在这方面，婚姻法和侵权法有一个不对接：例如对于子女何时对父母承担赡养义务，婚姻法中规定是丧失劳动能力或生活困难，但是司法解释规定是丧失劳动能力又生活困难，这个“或”和“又”的意思是不一样的。再例如说，侵权法中不支持配偶之间的抚养费，但是婚姻法中配偶之间的抚养是存在的，而不局限于一方丧失生活能力或生活困难。另一种情况，未成年子女遇害死亡，父母的赡养费也是不支持的，受害人赔偿特别低，法院不支持父母的抚养费，将来的利益得到支持。非财产利益往往被列为精神损害被忽略了，从对方获得关心、帮助是将来的利益，而精神痛苦是现在的利益，是无形利益，这种利益也应获得赔偿。所以，我认为死亡赔偿金的应该和婚姻法结合起来，赔偿将来的身份利益，包括财产利益和非财产利益。近亲属缺位时谁来主张赔偿？死亡赔偿金怎么分配都可以迎刃而解。

　　杨丽珍：去年我提交了过度医疗的论文。关于过度医疗问题，对应的是六十三条。对此我想谈两个问题。

　　一个问题是过度医疗的界定问题，我认为过度医疗包括过度检查，表现为重复检查、升级检查、不必要的检查。过度医疗除了过度检查，还有过度治疗，其表现主要是过度用药、过度的手术治疗，例如心脏支架手术。我们在侵权责任法规定中，仅有过度检查，能否改为过度医疗，可以扩展涉及范围。还有防御性治疗，有人认为，第63条规定的仅为防御性的治疗。防御性医疗是医疗机构或者医务人员为避免承担风险而进行的防御性的治疗措施，其包括两大块内容，即积极性防御治疗和消极性防御治疗。其中积极性防御治疗就是医院为患者积极地进行各项检查，消极性治疗主要是指医院或者医务人员为避免手术或其他医疗措施有可能给病人带来的高风险。积极性的防御治疗就是过度医疗中来解决。根据此理解，医疗机构违反了诊疗规范和疾病本身的需要，造成患者损害的过度医疗。违反诊疗规范和疾病的实际需要，在日常实践中，有些疾病规定了诊疗规范，有些则没有，是否可以根据实际的需要作为过度诊疗的规范。

　　另一问题是过度医疗和知情同意权的关系。侵权责任法是对医务人员的说明义务和患者的知情权做了规定，但是63条的规定说明过度医疗是不能纳入知情同意权的条款中的，原因是过度医疗的整个过程是违背的整个诊疗的宗旨，过度医疗行为是为了实现经济利益，这种治疗是不必要的，所以我认为，无论是否履行了说明义务，在所不问。有些情况下，医患双方资讯不对等，医疗人员在陈述中用危言耸听的方式严重表述病情。还有一种情况，医疗人员的陈述为患者所了解，但是患者为了追求保险，而选择过度的医疗措施。此时医疗机构不承担责任。这是我的认识和理解。

　　艾尔肯：杨丽珍老师提出过度医疗，我提出过度诊疗的概念，就是说由哪个机构去认定，医院说是正常诊疗，患者认为不是，要由专业机构来认定，而不是由法官来认定。关于你提出的第二个问题，很多患者经济能力较强，自我主张过度诊疗，此事要履行告知说明的义务，通过合同约定不存在过度医疗的问题，医疗合同作为无名合同之一，医疗机构应当告知患者所要求的过度医疗所存在的风险。除了你提出的过度治疗和过度检查，还有销售补养品的现象，医学界认为，如果从体制和财政分配上不与经济利益挂钩，就不存要过度诊疗，现在是相反，从根本上解决，使其与医生的收入没有关系，那么过度医疗也不存在，这是医疗体制的问题。

　　第一，我提交的论文是关于医疗损害的过错推定责任。侵权法第58条规定，要推定医疗机构有过错。直接认定即可，不要推定，因为推定是可以反驳的。张新宝教授在上海医疗侵权研讨会中提到这一条文，他认为这不仅是直接推定，而且是不可反驳的推定。违法销毁，伪造、篡改病例资料，这种情况已经得到确定了，还需要推定么？所以逻辑有问题。

　　第二，有关侵权法第59条的规定。刚刚几位老师讲到产品责任，现在有些著作把医疗产品规定在产品责任当中进行论述，这也受杨老师启发，这个条文是不真正连带责任，就是患者可以向生产者或者提供者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿，这个条文是要保护患者，就是所医疗机构没有过错可以先赔，然后再向生产者或提供者寻求赔偿，我赞同杨老师的观点。但是如果医疗机构没有赔偿能力，要承担无过错责任，这就与第54条规定相反，这是个值得探讨的问题。

　　第三，侵权责任法二审之时，法院强调没有鉴定，没有办法办案，法院形成了鉴定依赖。现在司法鉴定是法医鉴定，有人认为法医鉴定和医学鉴定是不一样的，最近看到一篇文章，提到现在的司法鉴定仍然是二元化的，我建议司法鉴定一元化，在高等院校或某些司法机构采用行政许可制度，高校地位比较独立，比较公正廉洁，由此类机构承担鉴定责任。

　　王竹：医疗鉴定许可制度，在成都可能出现医疗联合体鉴定的问题。

　　关于第58条规定推定过错的问题，隐匿、销毁资料或者拒绝提供病人资料和医疗行为存在过失没有直接联系，不能因为手段的故意就推定有过错。由于患者的不理性行为，例如患者及其家属围攻医院。所以为什么是认定，而不是推定，推定还是有存在空间的。

　　我感觉比较有趣的是，关于58条和63条之间的关系，63条承担责任部分去掉是不是造成了过错推定的效果，我一直在思考有没有这个可能性。关于第55条的解释论，我发现杨立新老师、王利明老师和张新宝老师对55条的定位不一样。

　　第55条中没有说明对什么的损害，第二款，损害是人身损害，还是知情同意权的损害？这直接涉及到赔偿的是什么，法国最高法院的损害已经不是五十五条的损害，而是精神损害。我认为五十五条主要是知情同意权问题。在侵还知情同意权，又造成损害的情况下，才承担侵权责任。我认为，可以道歉，但不赔偿。五十五条第二款造成患者损害。缺陷产品召回义务，是四十六条确定了召回，还是其他法律确立了召回，中国侵权法上的分类是个体性缺陷和主动性缺陷。四十六条规定了普遍性缺陷，而不是个体的。我们的45条是有些残缺的，41、45条个体性缺陷，46普遍性缺陷，47条是惩罚性赔偿。

　　55条第一款规定了知情同意权。第二款是侵害精神损害的问题。只有侵害知情同意权和人身权，才能担人身损害。关于连带责任和不真正连带责任，第九条第二款，为了使民通意见能够和侵权法第九条第二款契合，只能认为是单向连带责任。侵权责任法85、86和民通126条，86条是设置人责任，

　　陶丽琴：产品侵权责任的分类，产品召回是侵权法上的义务还是强制性的义务。四十六条，召回的是针对所有的缺陷，只要缺陷是现实的，就成为生产者或消费者跟踪或排除的内容，另一方面他们是普遍性的，义务发生的作用对产品责任的预防和阻断的效果是更强烈的。如果没有引起召回，以个体的请求确立侵权请求权也有。

　　杨立新：先说王竹提到的《侵权责任法》第85、86条,把第86条分出来更主要讲的是公共营造物，就是国有公共设施，因为《国家赔偿法》里没有这方面的规定，然而第86条又不仅仅是公共营造物，因为这部分条文是我和张新宝老师计的，当时就参照公共营造物设计的，因此第86条第2款也不能参照第85条的规定，它运用的是设计缺陷和管理缺陷，实际上说到底，最原本就是《人身损害赔偿司法解释》第16条规定的内容，有关这一部分，梁慧星老师和我都写过有关国有公共设施设计缺陷、管理缺陷造成人身损害责任的文章，后来《国家赔偿法》也想写这部分内容，但在修改的过程中也确定了不写这方面的内容，最后就把这部分内容落实到这里了。所以，王竹刚才讲的第86条1款的内容是对的，但是第2款不能回到第85条去，它依然是这个体系的内容。

　　另外，关于医疗损害的问题，我说说自己的看法。艾尔肯所说的第58条过错推定的问题，第58条的三项其实应当分成两组，第一项其实就已经证明过错了，这个没问题。后面的两项是过错推定的问题，一项是消极的病例问题一项是积极的病例问题，但是不论消极还是积极都是病例，那么把病例销毁了就能证明有过错么？不能，还是推定过错。再说一下，推定过错可不可以推翻的问题，就是你说的可不可以反驳，这一点上其实我们几个人当时在研究这个条文的时候意见都是很一致的是不可以推翻的，其中第一项肯定不能推翻，都已经证明了违法怎么还能没有过错呢？剩下的就是病例问题，而对销毁的病例能不能推翻、能不能反驳，学者之间的看法并不一样，不过我们几个人的看法都是不可以推翻的。就像刚才讲，这和交通肇事逃逸一样，逃逸就肯定有过错么？不一定，可能是出于害怕，可是《道交法》规定了推定有过错而且是全责，它就要求你不论有过错没过错造成交通事故了就得等着报案然后再确定有没有责任。

　　大家想想看，为什么病例这么重要？因为病例是掌握在医生手里，全部的医疗过程都是医生那里记录的。那好，一出事我赶紧把什么都烧掉，让你什么都弄不着，那么这时候还要准许医生能够推翻它，说我能证明我没有过错即使我烧了病例也是应该？这样行么？不管什么理由都肯定不行，所以呢我们几个主张是不可以推翻这个推定的。但是法工委的一些同志认为凡是推定就能推翻，为什么这个推定就不能推翻？我解释就是交通事故的那个逻辑，如果从逻辑上讲，有推定当然就有反驳，那么这种情况下的反驳后果会非常严重，只要在烧了病例后又能提出证据说明自己无过错，那么烧了就是烧了，那么是不是每一个医生都烧啊？反正我能证明我没问题，这样恐怕就对患者实在太不利了。

　　艾尔肯：我补充一下，我的想法是越是有问题的时候，病历就越不能烧！

　　杨立新：对，就不能烧，烧了就收拾你！

　　王竹：对，所以说，杨老师提出的交通肇事的例子我觉得特别有说服力，是不是这个思路？

　　杨立新：对，就是这个思路，要不然你根本管不住医生啊！

　　再说一下王竹提到的第55条，有关第55条如何进行法律解释，我觉得是这样，法律已经通过了，条文这么规定就按照条文去解释。我们现在没有立法理由，立法理由是解释法律条文的依据，但是我们的立法理由都在立法者心里呢，所以我们只能按照条文去解释，其标准就是应当按照有利于受害人的方法进行解释。第55条第2款的损害是两种损害，一种是纯粹的精神损害，既然是一个精神权利就应当按照第22条的规定，那就是一个赔偿的问题，这个赔偿不一定多，但绝对有赔偿。但在这个条文当中又不能仅仅当做对精神权利的损害，它也可能会对实质权利造成损害的。日本法一著名案例，即一位女士得了一侧乳腺癌，医生认为另一侧也有一定的危险，在未经该女士同意的情况下擅自切除另一侧。虽然技术上无过失但是未经他人同意是不允许的、是不可以的。所以，我认为第55条的损害是违反告知义务造成精神损害或造成精神损害同时造成人身损害的，这样解释可能更好一些。要不然造成了人身损害就不能用第55条，只能用第57条，那很麻烦的。

　　另外一点，第59条， 法律委员会讨论的结果是先让医疗机构承担，而不要让个人先承担，其实我不太同意这种先告医疗机构然后再让医疗机构去追偿，其实应该也可以直接向生产者提出赔偿，这个是没有问题的，因为就是为了保护受害患者。该条文最大的问题没有写销售者。产品责任中有两个条文是一般法和特别法的关系，即第54条与第34条第1款都是用人者责任，第54条是第34条第1款的特别法。第59条是第41、42、43条的特别法，它们之间的关系必须明确，明确这个关系之后其实第59条就多出一个用人主体即医疗机构，弄清楚之后不论这个条文有多少缺陷最后都回到第41、42、43条了，这就没有什么问题了。

　　艾尔肯：如果医疗机构承担之后，产品的提供者没钱了，这样一来就违反了第6条的规定和第54条规定，第54条是过错责任。

　　杨立新：第59条是无过错责任，第59条不归第54条管。

　　艾尔肯：这个时候医疗机构没有责任也承担责任了，我的意思是说违背了第54条，第54条是过错责任。

　　王竹：第54条不含射第59条。

　　田韶华：第 54条讲的是是诊疗行为的过错。

　　杨立新：它管不了59条，它实际上管的是第55、57条。

　　艾尔肯：我还是认为没有过错就不承担责任的。

　　王竹：我有一个问题，您为什么不把医疗机构当做为药品销售者呢？

　　杨立新：它不是销售者，加价了是销售者，不加价就不是销售者，而且原则上是不可以加价的。

　　王竹：美国的医院，除了医疗过程中的用药以外一般是要求药品由患者到外面药房买，美国人的保险卡也是分为诊疗的保险卡和药品的保险卡。但是这个医院也自己卖药啊？

　　杨立新：卖药和卖药也不一样，一个是医院一个是商店。所以条文中最后用的是医疗机构而不是销售者。

　　王竹：但是，实际上它相当于.......

　　杨立新：不相当，有加价的相当，没有加价的不相当。

　　王竹：但是从条文上看，第59条和第43条除了追偿权是单向的，没有看出来什么本质上的区别。

　　杨立新：就是单位不一样，它为什么要用医疗机构啊？医疗机构就不是销售者。

　　王竹：我追问一句，我明白您的意思，其实它就是插了一个中间购货的一个主体。

　　杨立新：对，就是多出来的一个医疗主体。

　　王竹：起草的时候呢？

　　杨立新：本来这个条文不是这样规定的，原来设计这个条文是医疗机构有过错才赔偿，没有过错时要找生产者、销售者。但立法的时候就考虑了还是别让受害者自己去找了，所以就这样规定。

　　王竹：您看这样一个折中表达可以么？它承担了一个相当于药品销售者的责任？

　　杨立新：不是。

　　王竹：完全没关系？但是条文很像啊！

　　杨立新：你要是说像，那肯定像，但像而不是。问题就在于它是治疗机构，它的药也是购买的，不要比服务，比服务的时候它有可能是像，但是它就是医院。

　　王竹：老师，我顺着您的思路，这就是为什么第59条没有反向的规定生产者向医疗机构进行追偿。

　　杨立新：没错！

　　王竹：这一直是我一个很大的疑虑，为什么之规定了单项追偿，而没有规定反向追偿。那是不是可以参照43条的第3款？

　　杨立新：这个条文说的不完全，现在医疗机构要求赔偿，它若是有过错它是自己承担责任的，它没有过错的时候才可以找别人赔偿。但现在说起来，医疗机构都让它追偿去了，但是医疗机构在医疗产品上是真的有过错，它就应该承担责任。所以条文是需要解释的，条文的规定没那么复杂。

　　王竹：追偿还应当增加一个，向销售者。

　　杨立新：对，就像你刚才说的，向生产者追偿，生产者没了再追销售者喽！

　　王竹：它完全可以适用《产品质量法》第40条，而不用适用第43条，相当于他们之间有合同。

　　杨立新：对！

　　王竹：这下我终于明白了。

　　杨立新：对于这个问题就要看最高法的态度了，现在各地都有说法让医学会去鉴定，但是医学会是没有权利鉴定的。最高法院在商量考虑能不能设立一个资格考试。卫生部认为其本身就有资质。最高法认为按照人大常委会的规定就没有资质，看看将来司法部、最高法和卫生部能不能够协调出个方法来设置一个医疗损害责任鉴定的资格。到现在为止很多人都问我医疗事故条例的效力如何对待？

　　王竹：都这么说，梁慧星写了篇文章说到2010年7月1号，该条例必然要终止。我问梁老师，他说还有效。

　　杨立新：没失效，但是与《侵权责任法》没关系了。

　　王竹：但是很多法院审判案子还是用这个，所以说这个问题还是双轨制，鉴定赔偿双轨制。

　　姜战军：我现在想请教杨老师关于不真正连带责任的问题。查询了很多资料。我看了一本不真正连带债务的博士论文，提到了有关德国学者的看法包括演变等等。我看大会提交的论文中里提到了不真正连带责任的第一个特征就是多个主体违反了同一主体的法定义务，这个我非常同意。杨老师在教材中提到它与一般连带责任不同的是它有一个终极责任人。实践中大量的例子，一个违反法定义务一个违反了推定义务，保管人与小偷之间是不真正连带义务。不真正连带的本质特征到底是什么呢？是不是有终极责任人就可以了呢？责任是不是有限的重合？并不是完全意义上的重合，我知道杨老师研究的最为深刻，所以想探讨一下。侵犯身份权利就属于侵权，按照现行法身份权能保护哪些？侵权法立法的时候，面对大量的损害，我们如何去处理？在欧美法中侵权法已经是比较次要的保护法，我们可不可以做一个顶层的设想？可不可以以后做保险、社会保障方面的设想？

　　杨立新：有关不真正连带责任的规定在我国是比较发达的。我在日本探讨时他们说对此类法律运用的并不多，台湾亦如是。而我国就比较丰富，并设想了各种各样的形态。另外，身份权在侵权法上已经承认了，当时讨论说光说权利就好像没有利益了，所以才将其改成权益。王胜明认为这里主要提的是监护权，而我们认为的是亲权、配偶权。去年与贵州法院的同志探讨一个案例，即一对夫妻维持了18年的婚姻，有一个16岁的孩子，离婚时争论孩子到底是谁的。后来女方说孩子确实不是男方的，因此，男方起诉生育权被侵犯，他被欺骗了16年。生育权是典型的身份利益。另外，小三侵犯配偶权的论调很多人都是不接受的，只有比较封建的国家才承认。

　　《过错的死亡》这本书大家读过吧？其实这得看社会，我们社会是社会主义初级阶段，所以就有两个方面的限制，保险法与社会保障，它们都不强大。举个例子，德国的交通事故没有向法院起诉的，他们都有保险赔偿。所以在相当长的时间内我国的《侵权责任法》依然会强大下去，真正意义上的保险法与社会保障强大后《侵权责任法》才能逐渐逐渐降低。

　　高燕竹： 我是从事商事审判工作的。沿着杨老师今天谈到的责任形态的体系问题，从责任形态入手构建一个整体的责任体系。 形态很多种、很复杂，尤其在法律适用的过程中，法律条文可能没有达到西方的程度，承担法律责任的形态很复杂。具体到利益平衡，可能就不是那么几种责任能够涵盖的。有很多现在还没有固定名称的责任，可能对司法实践很有意义，但是如何探寻其理论支撑还需要继续研究。如果构建成了这样的理论体系，不仅具有理论价值也具有实践意义上的责任分担。《公司法》新出台了《司法解释三》提出了名义股东、实际股东、隐名股东之间的责任分担，以及出具虚假证明人的责任分担，这些都具有特殊性。其实，在商事审判中也涉及到很多侵权问题，我们姑且称之为商事侵权，这是一个学术概念，它是一个体系下面包含着公司、票据、证券、信托类的侵权。这类的侵权涉及到公司治理问题、公司法与侵权责任法边界的问题。刚才提到了劳动者责任的承担放入公司法中有其特殊性，公司法规定了董事责任、高管责任等等，然而其他人有什么责任需要我们进一步去探讨。

　　我再提出一个问题可能与之前探讨的不同，即侵害财产权益的损害赔偿问题。很多人都关注人身权损害的赔偿，当然包括基于人身权受损害导致的财产损害，然而对于财产损害关注的相对较少。《侵权责任法》仅有一条即第19条按照市场价格进行计算。然而其赔偿的数额、范围、计算都需要进一步的细化。我在本次年会中提出来就是希望和大家多交流。对于财产损害赔偿的计算是属于事实问题还是法律问题？在司法实践中要依赖当事人的举证。法院应当要有一个法律上的适用标准，以免相同案件结果不同。

　　另外，就是可得利益的赔偿问题。我比较赞同可得利益在《侵权责任法》也应受到保护。以前关注的较多的是《合同法》中可得利益的赔偿。《侵权责任法》是不是也适用可预见性规则？《合同法》与《侵权责任法》适用标准是否一致？如何适用？

　　再有一个问题就是纯粹经济损失，这是从德国法中引进来的很技术性的一个规则。实践中如专家责任、证券法上的责任，我们将来是不是也要抽象一个普遍的规则？

　　最后一个问题就是《侵权责任法》在我国比较发达，包含的范围很广，它与《合同法》、《物权法》有很多交叉，它们的界限在哪？这些重叠问题将来我们也需要进一步的研究，这些都是我比较困惑的问题，希望以后和大家多交流，谢谢大家。

　　刘士国：不真正连带责任原来草案里有，后来取消了。“不真正”这个词是日本人从西方（德国）翻译过来的。其实就是“准”字，是准侵权行为。就是实质不是，有些特征相同。这样理解就好把握了，不真正并没有把意思准确表达出来。“不真正”的翻译日本人现在也发现它不准确，用的人也少了。刚才还提到，发达国家好多用保险解决侵权问题，但不能说侵权法出现危机。责任保险以侵权责任为前提。还有就是，它们的经济发达程度比我们高，保险水平也高。交通事故医疗费，在发达国家都是保险赔偿，不存在撞伤不如撞死现象。我们是鼓励撞死，我们设计本身有问题。有意见提高医疗保险赔偿，我们现在限额一万，解决不了问题。一方面，有企业当事人负担问题，另一方面，我们国家法律设计有很大缺陷，是鼓励撞死人的法律。

　　张玲：我想提下我的观点，侵权责任法与其他法协调问题。上午王利明老师提到，我们社会主义法律体系已经形成，我想关注的是侵权责任法与知识产权这一部分。这么多年感受很深，一个是侵权责任法与专利法、著作权法、商标法直接关系的协调。发生侵权，谁优先适用。侵权法是基本法，还是专利法是基本的。另外学者之间也要有衔接，民法学者与知识产权学者越来越不对话了，观点反差极大。我今年提交的论文关注赔偿损失，赔偿损失到底应该怎样计算，但发现我们的归责原则还没搞清楚。在知识产权领域中，归责原则经历了从粗放走向精细的过程。开始很笼统，现在已经细化的具体侵权行为及责任方式。著作、专利、商标归责原则不一样，每一领域具体侵权行为，归责原则也不一样。应细化到某一领域，某一责任方式。侵权法第二条民事权益包括专利权，责任方式包括赔偿损失。侵权责任法中没有规定专利侵权，是否意味着使用过错责任。民法通则也未区分。我觉得有些问题。侵权责任法、民法通则关注传统领域侵权责任问题，知识产权是私权，按侵权责任法解释是过错责任。而专利法60条规定无过错，70条规定善意侵权的过错推定，出现冲突。过错责任有一个支点，推定公众应该知道专利的存在，我认为这个前提不存在。在归责原则上知识产权与侵权责任法不协调，应将专利侵权类型化，不同类型应适用不同归责原则。

　　侯国跃：我个人认为，侵权法有很多硬伤。我举两个例子。第一个例子，侵权责任法条文从文字运用到逻辑运用都有问题。如78条动物致害，“因故意或过失侵权的，可以不承担或减轻责任”，可以形成四种排列组合，表述不科学，应该修改一下。

　　杨立新：这个条文不是这个意思。它主要讲的是原因力。这不是硬伤。

　　侯国跃：道理可以讲清，但是从条文文意看有歧义。

　　侯国跃：26、27条也有问题。

　　杨立新：这两条都有缺点。

　　侯国跃：另一方面侵权法中有些条文，不太适当。88条。这个条文放在侵权法中，立场没问题，但是没有意义，是相似无害条款，很多条文都可以规定要尊重法律，遵守社会公德。侵权责任法就是关于损害分担的法律。无关的不应当规定。关于共同侵权的规定，对“共同”应该解释为共同故意，文意上没有共同过失。另外，第4条规定侵权责任的独立性与优先性，与法院交流的时候有问题。法院认为02年批复仍有效。就此问题，想请教一下各位老师。

　　艾尔肯：78条是相似的无害条款，我赞同。但84条规定极为必要。比如小区养狗，半夜狗叫。

　　王倩：关于78条与79条规定关系。78是无过错责任，动物饲养人及管理人有抗辩事由。我的问题是79条未对动物采取安全措施，是侵权责任的构成要件，还是受害人的再抗辩事由。

　　杨立新：78条是一般原则，79、80是加重责任条款，不受78条限制。81条也不受78条限制，是过错推定。

　　王倩：证明责任如何问题分配

　　杨立新：原告证明

　　王竹：81条是否使用78条抗辩事由。

　　杨立新：适用。

　　王竹：动物饲养人的责任太轻了

　　杨立新：没错

　　王竹：81条不适用78抗辩事由则加重了饲养人责任，保护了受害人。

　　孙鹏：狭义的不真正连带责任体系，能否如愿的构建起来，我有一些感想。第一，狭义的不真正连带责任与连带责任的区别到底在哪里。我认为内部差别不能体现出连带上的真正与不真正，二者的界限应体现在外部。法院做法是，不真正连带责任中权利人只能选择不能捆绑，连带责任中权利人即可以任选其一，也可以捆绑适用。我觉得这样处理有巨大风险，民法实体法学者，会将连带责任作为权利人强大的护身符。以为这样可以加强对权利人的保护，但权利人可能选择错误，进入强制执行程序时，备选的的人可能一文不明，所谓的选择实际上给权利人设定陷阱。所以法院处理时，总是追加可能的被告。这样分析，无论不真正连带债务还是连带带债务都不应该把选择作为保护权利人的核心。否则只能是捆绑。那么从外部看，二者差别何在。第二个困惑是，杨老师列举了四种不真正连带责任。法律设定不真正连带责任与补充责任的依据是什么。第三个困惑是，《最高人民法院人身损害赔偿解释》的死亡损害赔偿金，去掉了被抚养人的生活费。在我国国内关于死亡损害赔偿本质的研究中，善于使用两个概念：继承丧失说、抚养丧失说。前者是失去继承利益，后者是失去生活来源。没有哪一个国家采用所谓的继承丧失说，我们一直是以被抚养人抚养费为核心的，后来加上了死亡赔偿金。这两者才是两种对立学说。通过比较法学习，真正对立学说是完全赔偿说与限制赔偿说。前者是使死者遗属处于死者生前生活水准，后者则是保持同一生存水平。一字之差，含义相距甚远。我国侵权责任选择完全赔偿说，我认为完全正确。遗憾的是，侵权责任法没有死亡赔偿金的计算方法。我认为为无论是否有被抚养人，死亡赔偿金应该相等。死亡赔偿金给人的印象是，因侵权死亡而能获得的全部赔偿，而实际能获得的显然小于全部。

　　刘士国：你的怀疑有道理，但有些问题值得探讨。我们国家的现实情况，决定我们介于落后与先进之间的过渡阶段。什么“说”都说不清。

　　杨立新：应该没“说”。

　　孙鹏：应该是逻辑性与伦理性，科学性与可行性结合。

第五组 侵权责任法问题研究（下）

　　主持人：焦富民   韩 松

　　焦富民：昨天发言非常精彩，我们希望今天能够继续昨天下午精彩纷呈的观点，和杨老师进行更多的交流。现在开始。

　　陈传法（北京化工大学）：我想汇报《路权配置视野下交通事故责任》，目前道路交通安全法76条没有考虑到路权配置因素。路权是交通参与者，在一定时间与道路空间上享有的权利，包括通行权、先行权、占用权。这三种权利都会对交通事故产生影响。配置合理可以减少交通事故发生。交通参与着违反路权配置，可能引起交通事故的发生。具体影响包括三个方面。第一、通行权配置与交通事故归责原则有关。76条确定了机动车与非机动车驾驶人与行人之间的责任。我认为是无过错责任。但考虑路权配置，不尽合理。在不同车道适用相同归责原则，对驾驶人不公平。因为无过错责任归责原则法理有三种。报偿理论，因为机动车驾驶人对于非机动车驾驶人与行人没有预期，不足以支撑无过错责任。危险控制理论，机动车道上最能控制危险的是非机动车驾驶人和行人，也不可以。保护生命权理论，该理论本身合理，在此不适用。因为非机动车驾驶人与行人自愿上机动车道，是对生命权的漠视。驾驶人已尽最大注意义务，仍不能避免肇事发生。非机动车驾驶人与行人进入驾驶通道会对机动造成危险。优者危险负担理论，也不存在，因为行人与非机动车驾驶人进入机动车道也给机动车带来了风险，司机不得是强者。我建议10% 的无过错责任还是应该针对不同情况。第二、路权配置和过错认定。一个是路权配置在过错认定方面应在立法上明确。明显违反先行权，有过错。双方都没有违反，没有现行权方有过错。没有占用权占道，第三方有过错。违法与过错问题。即行为的过错与损害结果的过错不能等同。在与有过失与共同过错时具有意义。占用权涉及第三方过错。我们目前立法处理不好。第三方责任规定分散，责任认定时容易忽略，不利于适用法律。

　　谢薇（武汉理工大学）：路权性质是什么？它的配置是否影响民法上的义务？

　　陈传法：如果配置的是注意义务，对他违反就是过错。

　　谢薇：侵权责任法第6章道路交通责任事故主体类型化问题。第48条是引致条款，后面条款都是基于法律关系谈到的主体，它们与48条关系？是否都引致到76条？经过我的考察，后面有些可以引致到76条，有些不以它为入口。我们应该以义务为基础划分，哪些可以引致到76 条。直接运行机动车的，要引致到76条中去。因此机动车责任主体可以分为两大类，一类是直接参与到交通运行中的人，是行为责任，另一类是物件责任。我提交的论文主要是盗抢人责任，盗抢人依据52条，而他的朋友造成交通事故依据76条。机动车在运行中关系复杂，我们现在第6章，以关系划分责任，不够全面。是否能类型化，提出更概括的概念，涵盖不同主体。

　　黄忠（西南政法大学）：我想请教几个问题。怎们理解侵权责任法第32条，按侵权法文意上看，已经废除“单位监护人不承担责任”，我认为这一优点不妥。应该看单位是什么，父母工作单位及居民委员会、村民委员会担任监护人几乎是不可能的。主要是民政部门通过社会福利机构操作的，这种非营利性单位承担无过错责任，是否妥当。同样情况应该同样处理，但从整个侵权责任法的体系上看，似乎不是这样的。动物园管理人尽到责任就可以不承担责任了，当然动物和未成年人还是有区别。营利的都只是在未尽到安保义务时承担责任。不营利的就无过错，是不妥当的。教育机构也不是笼统的无过错责任。虽然它们不是监护问题，但本之上的社会关系相同，单纯说单位是无过错责任是不妥当。这些机构是由预算的，因为侵权行为动用经费，这样不公平。这笔钱应该从社会上要来。从应然的社会效果来看，实际上督促人应落实到个人上，法人没法阻止恶的发生，应该对具体个人进行行政处罚可能更加妥当些。另一个呢，是死亡赔偿金，侵权责任法又让民众误解的地方应该让民众接纳。铁路免责包括不可抗力，不公平，航空器核设施都没包括不可抗了，凭什么高速运行交通工具就是免责事由呢？

　　杨立新：一个在天上，一个在地下。

　　黄忠：地下的不可抗力更严重些是不是？那为什么核设施没有把不可抗力加进去。就单独73条规定不可抗力。是不是对个案解释时不是不可抗力，这样对民众保护更加合理。另一个是具体限额问题，我查了一下是17.3万，可能是依据国务院的一个条例。我感觉少了点，不及一般人身损害赔偿。侵权责任法第5条的法律，通说认为不包括条例，就会放宽第5条的适用效果。还有就是同命同价的问题，是否应该是相同数额，如果有外国人那就麻烦了。从以前经验看外国人似乎陪的多，侵权法应该认定个别化计算，17条似乎背负了道德压力。同命同价难实现，道德回应无法圆满，如果是精神损害赔偿问题我觉得还可以。死亡赔偿仅是计算出来的，道德压力没有接触，简便司法的效果也没有实现，17条基本上可以不用。

　　张善斌（武汉大学）：第一个话题，如何理解机动车专用道，路权怎么理解，是机动车之间，还是机动车与非机动车，还是机动车与行人发生在何种当事人之间。第二个话题如何确定归责原则，按过错推定，机动车驾驶员如何证明自己无过错。我在车道上行驶，我没有超过时速，发现行人时我采取了紧急制动。这三条是不是足以证明机动车驾驶员没有过错。如果是，就不应该承担侵权责任。第三问题，如果根据路权来解决，我们也要看案例发生的对象，看看案例主要发生在谁之间。一般是需要保护的弱者。第四话题，是否应该考虑更大范围的公平。为了行人的安全，该不该架天桥，该不该修地下通道。如果按照路权的解释，这些行人死了也就白死了。另外侵权责任法第34条，涉及用人单位责任问题，这里用人单位是否包括国家机关，执行工作任务，包不包括司法赔偿。通过这条我们如何判断侵权责任法与国家赔偿法的关系。民法学者认为国家赔偿法是民法特别法。法律依据在民法通则第121条，但国家赔偿法将民法通则架空了。侵权责任法34条如何回应民法通则121条。一种观点认为34条就是121条的延续。一种观点认为121条只解决国家机关及工作人员的民事活动中的侵权损害赔偿，涉及国家赔偿的一律不管。第三种观点不讲二者之间是什么关系。我认为34条是121条的延续。如果坚持国家赔偿法是私法，应该把它定义为与国家赔偿法相衔接的条款，做扩大解释，涵盖国家赔偿法。国家赔偿有限，扩大解释有利于受害人提供救济。

　　张素华（武汉大学）：路权如何融入现有民事权利体系。如何确定路权的内涵和外延，如何划定路权范围是一个值得进一步研究的问题。我认为在机动车道路交通事故中，一直用的是过错责任原则。因为它区分了机动车与机动车，机动车与非机动车和行人之间，机动车之间适用的是过错责任原则，有争议的是机动车与非机动车和行人之间，如何解决。从保护非机动角度出发，认为从无过错到过错推定的原则，提高交强险的理赔范围就可以解决了。机动车就是承担过错责任。机动车无过错仍承担10%是否合理，对机动车驾驶人员与非机动车人员之间利益分配是否合理问题。提高交强险的理赔范围就可以解决这个问题。关于盗抢车辆责任主体与机动车责任主体我觉得是两个不同层面的问题。机动车责任针对的是交通事故，盗抢者与所有者之间的责任应该是分开的。在这我也从开一个小话题，请教同仁们。高度危险作业归责原则，是否仍沿袭传统的无过错归责原则。通过高压电我得出我的结论就是高压电作业是使用过错与无过错二元归责。可以从侵权法73条与76条看出来。高危作业实行无过错责任来源于危险的不可控性，现在高压作业的可控性越来越强，高压作业有典型风险和非典型风险，典型风险适用无过错责任原则。非典型风险，适用过错责任原则。过错相抵适用在非典型风险范围内。尽到安全警示义务，高压作业者可以减免责任。对于危险责任是否可以划分为典型风险与非典型风险两个范围，而是用二元归责的归责原则。希望在座的各位多多指教。

　　李承亮（武汉大学）：路权给了我很大的启发，针对路权我有几个问题，针对不同的车道确定不同归责原则变被动是否太大了。换一种方法规定机动车道上免责事由是否更合理。第二个是关于违法的过错与侵权的过错，这是个古老的问题。法国民法典过错针对的损害，到德国民法典针对的是违法行为，违法行为致人损害要承担责任的。

　　田韶华：归责原则是确定责任归属的依据，这个依据一般来讲是以过错为核心。那么路权是不是能影响到归责原则？我比较持怀疑的态度。因为路权并不是一个法律上的概念，只是一个交通管理的措施，依据这个思路在很多领域都会产生权利，这种权利会不会影响到归责原则？这个我也持怀疑态度。我比较赞同刚才与会代表提出的路权会影响到归责认定。刚才有人提到机动车有路权的话，危险控制是由行人控制，这个我不赞同，我认为即便机动车有通行权那么也不意味着驾驶员没有义务控制危险。

　　杨立新：路权是交通事故中最重要的权利，不过它本身并不是侵权法的问题，它也不是个实体上的民事权利，只是一个规则。路权的性质其实是非常明确的。路权放入《侵权责任法》当中就是如何判断过错的问题、判断过错的标准。 所以在《侵权责任法》上研究路权的时候不是研究它的配置，而是在确定路权的时候怎么来判断过错，这是《侵权责任法》对路权研究的意义。

　　另外一点，有人说第76条规定的是无过错责任，这是不对的。法律已经明确认定其为过错推定责任，这是毋需讨论的。

　　还有，《道路安全法》的79条与《侵权责任法》的49条以下的关系。79条是一般性的规则，49条以下这部分讲的是特殊规则，是一般与特殊的关系。

　　强调一下，侵权法上的过错原则上是后果的过错，后来发展到行为的过错。《侵权责任法》有一个新的规定 33条既不是行为的过错也不是后果的过错，而是自己身体状况的过错，这种情况也是要承担责任的。通常讲，最把握的是后果的过错，对后果去追求、去放任，那肯定在这里是没有问题的。违法推定过失说的就是这个，对行为的过失也要对后果承担责任。

　　刚才提到的，盗抢这部分的内容是第52条内容，当时的立法想法就是要把机动车的所有人摘出来，就是机动车的所有人不能成当责任。难办的是盗抢之后又让别人开车然后撞人，所以说要垫付嘛！

　　谢薇：那53条呢？这种情况下使用人逃逸了之后怎么办？

　　杨立新：找盗抢人。

　　谢薇：那机动车的保险呢？保险公司是要赔付的。

　　杨立新：保险是车主的，这个时候是盗抢人的责任，所以此时车主是垫付的，垫付之后再追偿。

　　王竹：交强险的条例中盗抢就放在了垫付里面。

　　杨立新：盗抢有专门的规定时当然就用专门的规定。还有一个就是，关于32条归责原则不是无过错原则，而是过错推定加上一个公平分担，句号前面是过错推定，句号后面是公平分担，这个是有区别的。

　　还有，单位作为监护人的除外，这个的讨论并不细致。按照现在的规定，凡是监护人都需要承担责任。

　　《侵权责任法》70---74都是无过错责任。所有高度危险责任都是69条提到的一般原则。这些条文的排列的顺序和方法是不一样的。有的是概括的、有的是完全不适用的，高度危险具体区分是航空器、危险物、危险行为，但是它们都是无过错责任。所以说，动车追尾不可能是不可抗力，如果这么解释实在太滑稽了！

　　再说一下赔偿方法。有关76条王利明讲的“可以”是比较强制性的可以。不是说“可以”、“不可以”能随便选择，除非有特殊情况如统一的死亡赔偿金不同意的。我的想法是，死亡赔偿金要受77条的限制，77条讲的是限额赔偿，凡是高度危险责任都适用限额赔偿。但是限额赔偿有一个缺点，无过错责任适用限额赔偿，如果我能证明不仅是无过错，而是有过错，不是限额，应是无限额的。我的观点是能证明有过错的就不应当限额。

　　《国家赔偿法》 34条1款不是仅仅来源与121条，还有《人身损害赔偿司法解释》8、9条，还有《关于适用民事诉讼法的意见》雇工造成损害的内容。《国家赔偿法》原来是从121条来源的，《国家赔偿法》出台之后很多民法学者就不再关注了，公法的学者更为关注，之后性质就有变化了 。但我认为《国家赔偿法》依然是民法它是《侵权责任法》的特别法。除了行政行为错误的赔偿和司法行为的赔偿之外都是34条1款的问题。这个很明确，是一般法与特别法的问题。

　　於向平：关于高度危险作业问题，我个人认为有关免责的内容，我个人是不大赞同的。因为高度危险责任条文的立法宗旨就是为了救济受害人，当然也是需要社会条件具备以后，如社会保障和保险业的发达。《侵权责任法》有很多条款如70-72条有很多免责事由，这里至少有两问题，一个是高度危险作业免责情况下有可能造成了群体性的损害  比如说不可抗力，那么受害人损失谁来负责？怎么体现救济？在高度危险作业中连救助基金也没有。另一个是在无过失责任中还出现过错免责或者是减轻责任问题，是不是过错相抵这个还值得讨论。假如这个事故的发生是受害人的过失造成的，那么行为人是不是可以减轻责任？能减多少呢？这个完全由法官裁量。

　　我想再说一个问题，关于高度危险作业中的航空器，航空器一定要在航空么？航空器在滑行时出了问题适用什么？机动车肯定不算了，是一般侵权？还是高度危险责任？

　　另外，杨老师说到，在高度危险作业当中有一个限额的问题，如果加害人有过错就不限额。但是我想我作为受害人直接依据第6条 可以么？法院是不是会把这个案件放入高度危险作业中？我主张适用一般侵权，我想请教一下杨老师怎么看待？

　　杨立新：对于这个问题在德国可以，在我国目前还不知道可不可以。

　　於向平： 我就告的是一般侵权，法院还要非得套入高度危险作业当中？

　　杨立新：司法实践看法官怎么做。

　　高燕竹：在法院要看案由，案由规定上权都是特殊侵权，一般情况下都是能适用下一级的规定，就适用特殊侵权。

　　於向平：不证明过错那么我的成本就小，如果成本大就可以得到很多的赔偿。

　　杨立新：其实谢怀轼早就提出过无过错责任我们现在理解错了，我们认为是绝对的无过错，其实是不对的。

　　翟云岭：考虑规则的意思的背后的立法目的，这才能说过错相抵、免责事由等等。另外，盗抢险中区分到强人、使用人、所有人其实没有什么意义，在民事责任中有强调的意义，但是在保险中没有这个区分的必要。

　　杨立新：第52条说的是我的车是我投的保险，但是车被偷走了。我的保险是替盗抢人赔的，所以说是垫付，可以追偿。

　　谢薇：保险是为了车还是人？

　　杨立新：谁出的保险金？

　　王竹：放在颠覆追偿的问题

　　谢薇：那针对52、53条呢?

　　王竹：交强险条例就已经把52、53条排除了，所以不存在这个问题。

　　翟云岭：我是想说，如果在保险中探讨投保人、使用人还是盗抢人，区分没有意义。

　　杨立新：其实交强险保的是车，也保的是受害人。所以可以说，谁受害谁就是受益人，如果在司法解释中直接规定怎么办就好了。

　　翟云岭：就像现实生活中，车辆追尾，首先保险公司会问是追尾了么？追尾了就找后面的车。但是我已经投保了，投保了就应当由保险公司先赔付，然后再找后面的车追偿，但是现在并不是这个情况。

　　杨立新：现在保险公司是怎么能不赔就不赔。我们的强制保险是赚钱的，很多保险公司不愿意给机动车保险的，说保险又麻烦又亏。

　　姜昕：现实当中，尤其是北京，只要机动车和行人碰撞，首先问有没有保险，有保险就是100%责任。

　　杨立新：但是有一点要考虑就是当车主没有责任的时候。

　　姜昕：很多费用如营养费、误工费等保险公司是不管的，是由车主来负担的。

　　张翔：我有几个问题，第一个就是精神损害的问题。《侵权责任法》讲的两个要件一个是人身权益侵害，另一个是造成严重的精神损害。这里面有两个问题，第一个就是较之以前的司法解释，侵害财产的责任，侵权法在这个司法解释之上作出了这个规定，没有提到很全面的问题，所以说异议比较多。

　　第二个问题就是严重精神损害，严重性所指向的到底是后果的严重性还是行为的严重性？因为精神损害的后果是因人而异的，每个人的感受都不一样，那么责任承担难道就不一样了么？这如何处理？另外，就是教唆帮助的问题，这里的核心问题就是如果被教唆帮助者是无行为能力人、限制行为能力人那么被教唆到底有没有责任？司法解释规定得很清楚，教唆帮助完全行为能力人是连带责任，教唆帮助无行为能力人、限制行为能力人的责任承担是在教唆帮助者和监护人之间展开了，那么是不是在司法解释之上把监护人加上去了呢？还是把司法解释给覆盖了？

　　第三个问题侵权法立法体例问题。侵权法总则的免责事由如：正当防卫、紧急避险，这些免责事由与分则中尤其是无过错里的免责事由的关系如何？基于法典主义，具体的类型之下具体的免责事由？如果要适用于分则时怎么办？就这几个问题我想请教大家。谢谢！

　　杨立新  给你介绍个情况，你说的特定纪念物品，现在有认识分歧。人大法工委认为这和精神损害赔偿司法解释第四条有冲突，我们认为不冲突，因为特定纪念物品包括财产利益和人格利益，这里的人格利益就是你说的人身权利，人大法工委理解的不对。我们认为应该去掉“严重”两字，有精神损害就应该赔偿，无需要求严重。

　　教唆帮助，针对原来的司法解释第148条第二、三款，它不分情况，凡是教唆的就是全责，凡是帮助的就是主要责任，这就产生了问题，应该是教唆无行为能力人是全责，教唆限制行为能力人是主要责任，帮助更不是主要责任，这部分没有区分具体情况。

　　免责事由和分则中关于免责的规定。首先，分则是一般规定，后面是特别规定，只有这一条还不够，还要加上：凡是有过错责任和过错推定责任时，所有的免责事由都是适用的；但是到无过错责任时，有规定的按照规定，没有规定的要斟酌。

　　26和27条有点缺点，但不是硬伤。26条规定的不全面，27条受害人故意，只有在无过错责任时，受害人故意免责是确定的，其他情况下是必须和原因力结合的。

　　张翔: 被教唆帮助是未成年人是否承担责任，此时，监护人的承担责任的方式如何，他和侵权法中的32条的逻辑是否一样？

　　杨立新:  两者是相通的，

　　张玲: 侵权法36条，关于网络侵权的问题，客观物质世界有很多条文规定，而网络世界只有这一条，我考虑网络侵权条款是否应进一步的类型化？请教杨老师，当时的立法思路是怎样的？网络侵权有无必要再细化？

　　杨立新:有个条文就不错了，而且有三款

　　张玲:侵权法的表述上，网络服务商知道，但在著作法中是明知或应知，人大法工委是扩大解释，著作权法中有明确规定是可以推定的。那么，主观状态到底如何确认？

　　杨立新 这是最高法的民三庭在做解释，如果解释的话，大概应该20多条。其他权益拉到著作权一样的保护程度是

　　张玲 故意的好判断，但是善意侵权不好判断

　　杨立新 首页、论坛置顶的文章，他认为是“应知”，但我认为应该是“已知”。我们和人大法工委的意见不一致。

　　姜战军 关于网站的文章，美国有一判例，该判例是根据论坛的运作情况来认定责任，有明显的删除义务。

　　杨立新 36条是建立在没有审查义务的基础上。36条先看第一款，是网络侵权的一般性规定，但主体有限制，限制为网络用户和网络服务提供者，其他的不管，比如黑客应适用第六条第一款。

　　张玲: 第一款是否可以直接适用

　　杨立新: 可以，主体超过那两个就用第六条。

　　王竹:  36条第一款没有规定“过错”的字样，就留下一个推测，即病毒的传播者有可能套用69条高度危险责任，再套用36条。有没有网络高度文献，适用65条

　　杨立新 条文中没有过错，所有的人就认为是过错责任，这怎么解释，按照现在的表述，应该是无过错责任，但现在就不是。

　　王竹  现在的条文中，应当知道的就规定是“应当知道”或“应知”，应知就是“应当知道”。

　　杨立新  人大法工委解释，知道里面包括应知，以前的知道都不包括。

　　王竹 杨老师谈到的受害人和被侵权人的概念。69条是一般条款，73条规定的抗辩事由的效果是和69条直接使用的效果是一样的。

　　杨立新 69没有抗辩事由是对的，他下面做了具体的规定，他是想说73条比其他的三条都轻。刚刚你说的概念，能确定责任的就是被侵权人，不能确定的就是受害人，但是36条第二款的被侵权人根本不能说是被侵权人，因为他是不确定的，这个用的不准。

　　王竹  我想系统的回应真正连带责任和不真正连带责任的问题，第一，美国法及欧洲大陆对这个问题，对外的完全是连带责任，对内区分为分担请求权和追偿请求权，对应中国的连带责任，他是用分担请求权，中国法的不真正连带责任是否有个选择的问题，我认为这不是一个选择的问题。不真正连带责任和真正连带责任有如下的差别：1连带责任是一般性规则，不需要特别规定；前者最终只需要一个人承担责任 2司法者要区分 3 责任分担，对自由的限制是不一样的 4 数人侵权和受害人的过错联系起来，连带责任中，受害人的过错可能会影响到连带责任的适用。

　　杨立新 不真正连带是先有一个替死鬼，连带责任没有。

　　这就是我们讲的连带责任口袋问题，口袋不能无限深的，不真正连带责任与连带责任整合以后差别相当大的，由于是立法技术上。

　　杨立新：其实说的很简单，连带责任和不真正连带责任，就是不真正连带责任先有替死鬼，连带责任没有。

　　王竹：所以本质就是一个追偿权问题

　　杨立新：追偿全部

　　姜战军：帮助侵权作为一个大的类别，我们的研究不够。我们只讲共同侵权和单独侵权。我一直想如何从理论上给帮助侵权划分一个相对清晰地边界呢，给他画一个框。腾讯公司那个案子，它承担了70%的责任，其实一个侵权很多主体都起到原因力的作用。帮助侵权到底哪些主体应该划进来。有的人起次要作用，有的人作用大。但起次要作用的人，却很关键。我想做一个研究，画一个框。

　　杨立新：其实教唆研究的不够，帮助研究的也不够。没有几个帮助他人实施侵权的案例。

　　姜战军：知识产权的老师，总问我间接侵权

　　杨立新：他说的间接侵权跟我们的帮助相似是不是?

　　姜战军：我不能肯定是完全相同的。比如索尼公司生产影碟机，能够刻录光盘，有很多人告他间接侵权。美国最高法院认为它不侵权，它是非实质侵权的用途。

　　杨立新：知识产权与侵权法关系问题，我认为知识产权是特别法，侵权法提供一般规则。知识产权与侵权不同，要甄别它们之间的不同有没有道理，有道理要先使用侵权法。

　　张玲：有很多人就是将知识产权视为一般侵权。

　　杨立新：我也认为是一般侵权，要适用第6条第1款的，具体怎么处置都是人家自己规定的。

　　张玲：第7条法律规定指的就是侵权责任法。

　　杨立新：那不一定。过去说特殊侵权要么适用过错推定要么适用无过错，现在很多是适用过错责任的啊

　　韩松：那么请张老师讲几句

　　张新宝：我觉得大家在用语技术方面有一些争议。什么叫一般侵权、什么叫特殊侵权。一种是按归责原则说，另一种认为，特别法规定的是特别侵权，普通法就是一般侵权，这是两个划分标准的问题。交叉起来操作就有困难。我同意立新的说法。这是个大会公布的法律，大会公布的法律、常委会公布的法律它们的区别在立法法规定得很清楚。既然某部门法里有特别规定，这个特别规定又要优先适用，就像我们的《侵权责任法》里的规定与铁路部门的规定有不同，这个时候是要依据新法还是依据旧法？那么，这个特别法优先我认为是这样的，有两种情况它是优先的，在制定普通法的时候特别法就存在，立法者不再对特殊事项作出规定，就像《道路交通安全法》第76条；第二就是在普通法制定之后社会需要有特别的规则，根据新的社会现象根据普通法制定了特殊法，也就是特殊法是在普通法制定之后才出现。

　　杨立新：我赞成新宝老师的意见，一般侵权和特殊侵权现在说起来比较难分，就是有不同的标准。我写书就运用侵权责任法规定的侵权类型和其他的类型，这和新宝老师的侵权法之前和侵权法之后是一样的。

韩松：感谢杨立新老师、感谢张新宝老师，感谢各位老师。杨老师至始至终参与咱们这个组，今天张新宝老师也莅临指导，我们对《侵权责任法》进行广泛、深入的分析各种重点、难点问题：昨天一开始讨论了产品责任损害范围的界定、过度医疗问题、死亡赔偿范围问题、集中讨论了不真正连带责任问题，今天又讨论道路交通事故赔偿问题主要有路权划分、道路事故问题承担、交强险涉及的问题，还有高度危险作业的责任承担问题、国家机关的赔偿问题、精神损害赔偿问题、网络侵权责任分担问题、知识产权法与《侵权责任法》之间的关系问题。总之，大家讨论的非常广泛也很深入。我想大家都很有收获，我们这一组的老师都为这次民法年会做出了贡献。我代表民法年会感谢大家！

（注：本网刊登简报时对其内容进行了重新编排）