一、法律的经济分析方法对传统法学研究方法的替代 法学传统代表着一个与数量分析不同的发展方向。绝大多数法学家把实证研究想象成是对所受理的上诉案件的分析, 目的是追求法律解释的一致性。在传统的法学理论中, 法律研究主要是逻辑分析, 研究的中心集中在“公平”、“正义”、“权利”、“义务”等抽象概念。法律的经济分析方法是经济学特别是微观经济学的方法论在法学的领域的应用, 立论的前提和价值判断标准是经济学的前提和标准, 即效率或效用最大化。 一些学者对效率优先提出种种质疑。比如有学者认为, “效率优先, 兼顾公平”原则把西方迈入现代社会所抽象出来的种种现代性因素倒果为因地视作中国推进现代化的前提性条件, 其结果只能导致法理学离实际越来越远。[1 ] [2 ] 强调效率, 或是强调效率优先, 会不会是一种“误导”？ 这直接关系到如何对待法律的经济分析。我以为, 如果我们的争论不停留在传统法律方法的视角, 而是冷静地进入经济分析本身, 或者再进一步, 做几个案例的经济分析, 或许我们的思路会有另一种的豁然开朗: 原来这不是“误导”, 而是“引导”。 正是因为中国法学中一直是效率价值空白, 所以更应该强调效率价值。按照马克思主义的经济决定论, 经济的效率价值同样决定了法律的效率价值, 法律正是一种减少交易成本、提高效率的制度。 经济学的特点就在于, 它研究问题的本质, 而不是该问题是否具有商业性或物质性。因此, 凡是以多种用途为特征的资源稀缺情况下产生的资源分配与选择问题, 均可以纳入经济学的范围, 均可以用经济分析加以研究。经济分析法学的诞生正是经济分析方法侵入法学领域的结果。 经济学的特点还在于, 它的实证方法是传统法律方法所不能及的。法律的规范性经济分析（nor2mative economic analysis of law） 对法律进行定性分性, 解决法律“应当是什么”的问题。规范分析的一个重要前提是, 一切存在的法律制度不是既定不变的, 而是以该法律的预期价值为基础, 指导相关的法律实践活动, 使之朝着价值目标发展。法律的实证经济分析（positive economic analysis of law） 是以经济学常用的方法对法律进行定量分析。实证分析具有明显的技术性和具体性, 它将具体的法律与经济问题数量化, 使法律的经济分析更加精确, 比规范分析具有更强的实用价值和操作性。 实证经济学将经济学看成是一种经验科学。实证分析被用来进行定性预测并为这些预测搜集资料。实证经济学技术最适合法律效果研究（legal impact studies） 或如赫希所称的效果评估（effect eval2uation） 。[3 ] （P6） 法律效果研究试图依可测变量对法律效果作定性鉴定和定量分析。尽管人们对此争议不少, 但实证经济分析已在侵权、契约、犯罪等法律领域做出一定贡献。用实证分析预测可选择的法律效果是为了表明: 一项法律的实证经济分析效果与非经济学家所希望的是相距甚远甚至是背道而驰的。 法律的经济分析前提是假设一个法律市场的存在。波斯纳正是将科斯定理运用于他的法律市场假设中, 从而构架其集大成式的法律经济分析大厦的。波斯纳如此随心所欲地将法律假设为市场, 毫无疑问是他发现了法律市场和经济市场的惊人的相似之处。这些相似之处足以表明基于法律市场假设的经济分析的可行性。如同经济市场一样, 法律市场利用与机会成本相等的价格引导人们追求收益最大化。在法律市场中, 法律程序的实行和管理也依靠受经济上的自利和成本- 收益比较所推动的个人,而不是利他主义者或官员。是否参与诉讼, 如何参与诉讼, 都是由当事人和他的律师决定的。法律市场也是竞争的, 也存在“看不见的手”, 左右着法律市场主体的活动。法律市场和经济市场一样具有相应的游戏规则。正因为法律市场具有我们通常意义上的经济市场所具有的特点, 所以, 法律市场的假设就找到了依据。依据法律市场假设, 相应的法律的经济分析得以展开。法律市场和经济市场之间的主要区别在于, 经济市场比法律市场更精确。 波斯纳的基本观点是, 当零交易成本和合作行为具备时, 法律就没有任何必要以任何特殊的方式分配财产权利, 市场交换总是能够确保效率。当这些条件不具备时, 法律应当通过重现或复制市场促进效率的实现。波斯纳所说的重现市场, 是指有关的法律机关把财产分配给通过“市场”交换可能得到它们的那些人。从理论上而言, 凡是理性的东西都是可以用经济分析的方法来加以分析和解释的。法律是理性的, 法官、律师理应合理行事, 不合理的做法应受到批评, 普通公民一般也以理性的方式对待法律规则或制度。经济学的概念和模型对解释法律和立法制度、司法是有用的。 基于人是一个理性最大化者的基本假设, 可推出三项基本经济学原理: （1） 需求规律； （2） 消费者效用（幸福、欢乐、满足） 最大化的假设； （3） 自愿的市场交换总会使资源得到最有效率的使用。[4 ] （P3 - 13） 波斯纳围绕着这一条核心假设和三项基本原理对各种法律现象进行了广泛的、卓有成效的分析。这些分析最终可以简化为两个主要的命题: 经济思考总是在司法裁定过程中起着重要的作用, 即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知； 法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善。[4 ] （中文版作者序言） 波斯纳的研究是在这样一种意义上运用经济学的, 将经济学看作是一种理性选择理论——即诉讼所要达成的理性选择, 换句话说, 也就是以最小可能的资源花费来达到预期目标的理性选择, 从而将省下的资源用于经济系统的其他领域。 我们习惯于把法律规则想像成一种使社会达到正义和公平目标的手段, 大多数法学家仅把法律的作用看成提供正义并不言过其实。传统法律逻辑分析是有局限的。传统逻辑分析在平等价值的指导下来实现社会和法律上的平等。自近代以来, 平等价值成为社会正义和法律正义的核心和主要内容。但是, 现代社会由于生产力和经济的发展, 市场优势地位和垄断现象逐渐增多, 这就威胁到了平等的基础: 自由选择和自由竞争。垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使法律的平等价值发生了分裂,产生了法律体系的价值紊乱。因此, 就需要有一种新的价值来取代, 那就是效率。效率成为法律价值的组成部分, 成为法律分析和解释的目的或意图, 而效率的解释依赖于经济分析。正是在这个基础上, 法律的经济分析在法律分析中的作用不可低估。传统逻辑分析与经济分析两种方法不是简单对立的起来, 两者在法律方法中是相辅相成、相互补充的。 二、法律的经济分析方法与马克思主义经济分析的比较 法律的经济分析围绕着经济学的核心假设及其推论展开, 即“人是其自利的理性最大化者”。这种否认历史与阶级意义的“理性人”的假定, 正是以波斯纳为代表的经济分析遭到批评的原因之一。沈宗灵先生认为: “波斯纳虽然强调对法律进行经济分析, 而且也使用了很多经济学概念和术语, 但仅从作为他的整个学说的出发点的那个假设, 人是对‘自我利益’的理性的、最大限度的追求者这一点而论, 就可以看出, 他的经济学说是以历史唯心主义作为理论基础的, 即将人的思想动机作为社会历史发展过程中的决定力量。”[5 ] （P413 - 415） 依据沈宗灵先生的结论, 波斯纳的出发点背离了马克思的历史唯物主义, 背离了经济是历史发展的决定力量这个最基本的结论, 如此观之, 波斯纳的经济分析法学就命运多舛了。我以为, 问题并不这么简单。因为, 以波斯纳为代表的经济分析法学大行其道已很久, 而且大有一种方兴未艾之势。那么, 原因是什么？ 首先, 马克思主义的经济分析和法律的经济分析方法之间存在着重大区别。马克思主义的经济学思想关注长时期的经济变化和经济生活及经济机制的增长与发展, 属于宏观经济学, 法律的经济分析则是将微观经济学作为主要分析工具。马克思主义在本质上是一种关于人类社会的“整体性认识”或“总体性解释”, 秉承自柏拉图、黑格尔以来的建构主义传统, 其经济分析事实上代表了对“必然的”历史发展的可知性和可预见性的信仰。在这种被称为“历史唯物主义”的世界观和方法论中, 对政治、法律的分析是为了验证马克思主义对人类历史发展规律的把握和洞见。即使马克思主义者曾经有意识地、系统地运用经济分析的方法论述国家或法律制度, 那他们也是把国家和法律当成整个人类历史发展中的一个子系统, 并把这种分析置于对人类社会的整体性认识当中。而经济分析法学常常是详尽地对某个案例或某条法律原则进行微观具体的分析。 其次, 马克思主义的经济分析和法律的经济分析方法之间存在相容的地方和价值观的一致性。法律的经济分析并不必然拒绝马克思主义经济分析法。 从广义上讲, 马克思主义对法律的经济分析也可以纳入经济分析法学范畴。马克思的法学理论被西方有些学者称为“经济学研究”的法理学。[6 ] （P395） 尽管马克思主义的经济分析法与当代以波斯纳为代表的经济分析法学没有直接的传承关系, 但作为经济分析法学理论基础的新制度经济学, 则显然受到马克思主义关于法律和经济关系理论的极大启发。 法律与经济的关系问题是西方马克思主义法学研究中争论最激烈的问题。争论中坚持传统观点的较少, 持否定修正态度的较普遍: 一是认为“经济基础- 上层建筑”的隐喻过于简单化, 需要从理论上加以阐释和发展； 二是认为传统的理解“偏离”了马克思恩格斯本人的思想, 是对他们的误解； 三是对所谓的“经济决定论”提出尖锐的批评, 认为在实践中难以区分法律与经济、经济基础与上层建筑, 区分了也没有意义； 四是认为“经济基础- 上层建筑”关系原理已经过时。在笔者看来, 法律和经济的关系是一切法律的经济分析的起点。不管西方理论界对马克思主义关于法律和经济的辩证关系作何种解释, 我们应当始终坚持认为马克思主义在这个问题上的观点是有生命力的。马克思主义法学观的突出特点就在于其研究的一切首先就基于经济的决定作用, 把历史的过程进行鲜明的经济解释。萨缪尔森说: “马克思和恩格斯对于历史的经济解释是他们的能经久存在的贡献之一。肤浅的分析往往指出意识形态左右人们行为的方式。但是这使我们还要对几乎所有的东西做出解释。马克思指出了处于我们价值观念背后并决定它的经济利益的作用。他会预期, 工商业者投保守派的选票, 而工会领袖投票赞成最低工资的规定以及失业补助的立法。”“当用效用和投票规则的形式加以表示时, 我们便可从历史的经济解释中看到今天的公共选择理论的萌芽。” [7 ] （P1293） 当然, 马克思、恩格斯虽然早就将国家、法律与经济联系起来, 但将国家当作“经济人”, 将人们的法律行为视为自觉或不自觉地应用经济理性进行选择的结果, 指出国家和法律的制定者、实施者具有追求自身福利或效用最大化 的目标, 则是经济分析法学家的贡献。马克思的经济基础与上层建筑两个概念是一种哲学的范畴, 强调的是政治法律活动与社会经济生产方式的统一性和同构, 为我们研究社会经济政治法律提供了一套工具, 而不是对社会事实的客观描述或社会事实本身。因此, 经济分析法学把法律本身视为一种经济活动并不违背马克思主义关于经济基础与上层建筑的认识。 对于经济分析法学来说, 效率被假定为一切法律都应遵循的最终标准。这与马克思主义将生产力作为决定性的力量是一致的。马克思主义的进步史观以生产力为基准。凡符合生产力标准的, 能够促进生产力发展的生产关系, 就是进步的生产关系； 凡是符合进步的生产方式的上层建筑就是进步的上层建筑。当法律维护并促进的经济基础是符合生产力要求的生产关系时, 法律必然推动社会生产力的发展, 那么它就是进步的, 是有价值的。而当法律所保护的经济基础已经转变为腐朽的没落的生产关系, 从而阻碍了生产力的发展时, 它就是反动的, 应该被摒弃。马克思和恩格斯曾经指出: 法律没有自己的历史。[8 ] （P70） 以西方法律传统为例。西方法律传统和现代法律体系的形成正是按照马克思、恩格斯关于经济决定法律这样一条路线发展过来的。西方世界先后出现一系列重大变革: 商业革命、城市革命、文艺复兴、宗教改革、工业革命和资产阶级革命等等。西方现代法律制度的最终得以形成的真正原因和动力就在于此。其中基础则是资本主义经济的发展和壮大。反过来, 西方法律对于经济社会、意识形态、公共政治的变革也有不可磨灭的贡献。法律不仅保障既有的变革成果, 而且推动它们不断深化。经济作为先导和基础, 法律贯穿其间作为保障。美国学者利维和泰格在《法律与资本主义的兴起》一书中说: “从市民阶层初掌城市权力到法国革命, 中间经过了一段长达八百年之久的时期。在那段时期里, 是否可以说占优势的法律意识形态都是经济关系的产物, 而这种或那种意识形态的倡导者都是为经济利益服务的呢？ 我们认为是可以这样说的。”[9 ] （P301） 从在经济分析法学角度看, 有效率的法律制度往往是符合经济基础的进步的法律制度, 而一个不符合生产方式的阻碍了生产力发展的法律, 从长远看来则必然是无效率的。经济分析法学与马克思主义的经济分析在法律的价值观上实际上找到了统一。 无论是波斯纳本人还是新制度经济学家, 他们的经济分析方法都源于西方古典自由主义经济理论, 并在最基本的假设上继承了自由主义的经验的、渐进的传统。因此, 他们在致力于扩大经济分析的解释能力的同时, 也承认甚至力图避免把经济学演变成一个包罗万象的体系。经济分析法学能够说明法律的理性, 但不能概括法律的全部。因此, 有学者认为, 经济分析法学以方法论个人主义的假定为基础其分析研究对象的基本单元是理性的个人, 并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。当然, 经济分析法学事实上也在试图寻找法律制度和规则背后的经济结构, 但这种经济结构的作用并不具有马克思主义学说中经济因素具有的能够解释过去并前瞻未来的决定性力量。[10 ] 法律对经济基础的服务和保障作用是不言而喻的。马克斯·韦伯说: “显然, 法律保障在很大程度上直接服务于经济利益。即使在情况似乎并非如此———或确实并非如此时, 经济利益也是影响立法最强烈的因素之一。原因在于, 任何为法律秩序提供保障的权威都以某种方式依赖于构成该秩序的社会群体的共识性行动, 而社会群体的形成在很大程度上依赖于物质利益的配合。”[11 ] （P35） 新制度经济学家和经济分析法学家对确保市场内各种权利之间进行充分而公平的竞争的问题的认识表述不同,效果却一致。布坎南在《自由市场和国家》一书中说: “市场是一种制度过程, 在其间个人彼此相互作用, 其目的在追逐他们各自的不论哪一种目的。18 世纪哲学家伟大的发现是: 在适宜地设计的法律和制度中间、市场中分散的谋私利的个人的行为产生一种自发的秩序, 一个分配结果的模式, 它不是任何人选择的, 但是它可以合适地归类为能反映参加者的价值最大化的秩序。”[12 ] （P88） 经济分析法学赖以存在和发展的前提是科斯定理, 而科斯定理告诉我们, 法律保护或服务于经济的最大作用就是降低交易成本, 提高效率。 马克思以唯物史观中的经济基础决定上层建筑的理论为基石, 建构了法律的本体论, 揭示了法律的本质, 进而展开了法律的实体论、法律的价值论和法律的方法论。经济决定法律是马克思主义法理 学的精髓和基石。坚持马克思主义经济决定论, 要求我们既要注重实在法的研究, 也不抛弃评价法律的价值标准。坚持马克思主义经济决定论, 不仅要求我们充分认识到, 法律必须最大限度地反映社会的经济状况, 反映经济基础的客观要求, 并且要求我们充分认识到, 法律从制定到实施需要什么样的经济条件、产生什么样的成本与收益, 从而为立法、执法提供良好基础, 进而使我们在法律的创制和实施过程中能够节约法律成本, 减少资源浪费, 有效配置法律资源, 提高法律效率。 三、法律的经济分析方法的缺陷、局限及困惑 法律的经济分析方法是一种极有意义的研究方法, 它无疑为分析法律制度和法律现象提供了新思路, 并有助于中国法律界从传统的研究方法中走出来。法律的经济分析已经给法学家带来了深刻的影响, 但法律的经济分析方法是有缺陷和局限的, 存在着相应的困惑, 法律的经济分析不会也不可能完全代替法律的传统方法。 法律的一个基本属性是确定性。并且, 法律的确定性和合理性两个价值在许多场合存在冲突。法律规则在实现一定程度的确定性的同时, 往往会牺牲一定的合理性。法学理论中称理想的决策者为“合理的”, 经济学称理想的决策者为“理性的”。经济分析在实现合理性的同时, 却增加了行为或活动的不确定性, 当事人在行动时对自己行为的合法性是不明确的。法律规则的作用之一是提高行为的可预测性, 降低对合法性认识的不确定性。如果行为规则随价格的改变而自由波动, 那么, 其大部分用处将大打折扣或完全消失。[13 ] （P71） 由于市场价格是波动的, 一项活动或行为的成本或收益是经常变动的。因此, 在相同方式的推导下, 对同一行为可能会出现不同的规则或对同一规则有不同的解释。这可能会出现规则之间的逻辑冲突或解释之间的逻辑冲突, 从而使行为者在法官或立法机构做出明确解释之前无所适从。经济分析的基本假定是, 法律是理性的, 因而可用经济概念加以分析。但除了效率之外, 法律官员还受到合理决定观念中固有的约束和规范, 这些约束和规范扎根于思想和分析方法的长期传统之中, 尤其是扎根于伦理和政治哲学之中, 这些本身并不是经济学的组成部分。这意味着经济学难以对法律提供一个完整的解释。在经济学中, 对于纯粹的经济问题, 已发展出一整套的方法, 但对于传统、文化、信仰、伦理、道德、秩序等问题的分析尚不完备。经济分析尚不能足够地考虑非经济动机。[13 ] （P70） 运用经济分析方法来进行规则的制定和解释, 还可能存在费用过高的问题。对一项活动或行为的成本、收益的考察往往会涉及各个方面, 其计算费时、费力, 因而在实践中, 其应用会受到限制。 经济学走进法学领域一直是令人困惑的。不少传统的法学家瞧不起用经济分析法律的学者们的工作, 却又为之忐忑不安。他们常常还没有弄懂经济的方法就试图反驳经济方法。这些贬低经济方法的人声称经济方法太抽象, 不可检验, 而且与审判无关。有人怀疑经济学工具对法律研究的可能性和有效性； 有人认为, 经济学是市场科学, 非市场行为无疑在它的领域之外； 有人将“芝加哥学派”视作“凶猛的风暴”。 国内学者批评经济分析法学多引用德沃金对波斯纳的指责。德沃金从他的权利论出发, 对效率论进行理论上和政治上的尖锐批判。经济分析法学家宣称: 在侵权法、合同法、财产法等法律领域, 法官发展的几乎每一项原则都可用来表明是为了更有效率地分配资源这一集体目标服务的； 在相当多的案件中, 法官明确地把他们的判决建立在政策之上, 而效率是政策的一个根据。德沃金批判说, 就大部分情况而言, 是相反的情况: 法官的这些判决是根据公平, 而不是根据功利而作出的。在某些可以运用经济学语言进行分析的场合, 用权利语言比经济语言更加清楚。德沃金说, 经济学家对法律的分析和经济法学是不同的。例如, 经济学家对法律的分析中有一个很著名的帕雷托效率定理: 如果资源和财富的分配不会使一个人的境况坏下去而至少使一个人的境况好起来, 就是实现了帕雷托效率。经济分析法学强调最大限度地增殖社会财富, 为实现这一目的不得不付出道德代价。而当一个经济学家问某一法律规则是否有效率, 他指的是法律原则适用的结果是不是实现了帕雷托效率, 而不是指财富的增殖。波斯纳和经济分析法学派的其他人使用“效率”、“经济”的字眼, 使人们误以为他们的理论同经济学家对法律的分析一样客观, 实际上他们是在不同的意义上使用概念。 马老一是从经济分析法学分化出来的学者, 他对波斯纳的经济分析方法也提出了批评。马老一称传统法律方法为“法的实践中的神话”, 而波斯纳的经济分析方法是“两面镜子的神话”。波斯纳的经济分析法学基本上保留了传统的法律方法模型。惟一有所变化的是, 经济分析法学宣称, 无论人们是否意识到, 法实际上是由经济学指导的。正如波斯纳所言, 在传统的普通法裁判中, 即使法官没有明确使用经济学语言表达, 但经济推理是一直起作用的。因而在波斯纳那里, 法律科学变成了经济学科学, 正确的法律答案与正确的经济决定是同义的。在经济分析过程中, 法学和经济学这两门独立科学好像两面互相映照的镜子, 在这种隐喻的表示中, 人们发现法学反映经济学, 同时经济学又反映法学。对波斯纳而言, 这至少意味着普通法基本上是一部经济效率的史话, 即按照经济学术语讲, 普通法是有效率的。同样波斯纳主张法律也应当寻求效率, 即正确的法律应当是有效率的法律。由此可见, 经济分析法学寻求将传统法律主张的各个部分“译成”或转换成经济学语言, 把经济学手段运用到法律场合, 以便寻求一个真正“科学”的法律答案。经济分析法学以植根于个人、社会和国家关系的特定意识形态中的新古典经济学为基础不足为奇, 这种法的进展和新古典经济学的进展反映着相似的价值和观念, 因为两者肩并肩地从封建社会走到重商主义社会再走到资本主义社会。在这种历史进程中, 两者所赞同的阶级利益是一致的。值得注意的是, 经济分析方法借口“科学性”来延续并推进关于权力、资源分配的传统规则的神话越来越暴露出来, 这自然招致来自许多方面的批评。 马老一认为, 波斯纳是保守主义在经济分析法学领域最重要的代表, 而保守主义方法有两个突出的弊端。一是反道德性, 即便保守主义也有自己的道德观, 认为道德是保护市场模型和倡导有效率的结果； 其二是不确定性, 这种方面表面看似乎是科学和客观的, 但却倾向于特殊的政治或意识形态。有一个简单的例子能够说明波斯纳的财富最大化原则可以轻易地操纵事先安排的结果。假设用波斯纳的理论来分析卖淫的合法化问题。一方面, 它可以主张卖淫是合法的。因为卖淫代表了两个成年人的自愿交易, 不仅符合卡尔多—希克斯定理和财富最大化原则, 而且也是帕雷托最优状态的结果, 双方当事人在交易中均“得利”； 另一方面它可能会禁止卖淫, 因为考虑到卖淫的存在会对家庭和睦与稳定、街道治安等产生负面影响, 这将从经济或收益中抵消卖淫所带来的价值。可见, 财富最大化原则可以通过增加或减少变量的分量, 对相同的问题得出相反的结论。因而, 姑且不论其科学假设, 这种经济分析方法是保守主义意识形态在此领域的反映, 而非数学推理的科学。 我们没有必要将德沃金、马老一或其他人的批评情绪带入自己的判断。我们应当既不极端, 也决不无原则地去调和这些立场。一种强有力但显得极端的主张是, 用经济概念干脆替换诸如正义、权利、过失等传统的法律概念可将法律转变成经济学。根据这一主张, 替换之后就可把法律语言作为多余的累赘丢掉。波斯纳就曾提出: 公平概念纯粹是个人偏好的表达——在法律上应用更实在的效率概念加以替换。比较温和但显得中肯的观点认为, 可以用经济概念解释大多数法律, 但不可剔除和取代法律概念。法律解释从多种因素中寻求统一的结构, 以揭示其目的和后果并找出法律法规和实际做法的依据。如果这种解释是成功的, 那么这将揭开隐藏在法律逻辑背后的一个在经济学上尚未教授过的内容。美国法学家艾克曼（B. A. Ackerman） 认为, 以帕雷托效率原理来解释、评论和改革法律制度这条思想路线, 提供了一个分析结构, 使我们能够对由于采用了一个法律规则而不是另一个法律规则的结果而产生的收益规模和分配进行理智的评价。这种分析是特别重要的, 因为它常常揭示出, 法律规则的潜在影响可能与推动制定该规则的立法机关或法院的目标（至少在表面上） 大不相同。所以,只要不把经济学作为惟一的评价原则而误用, 而是理智运用它, 就能使学生揭开修辞学帷幕, 抓住躲在法律问题背后的真正的价值问题。[14 ] （P15） 经济分析法学在它的成长初期主要地是由经济学家开创的, 显然, 它至少在现阶段也显得先天不足。经济学家常常贬低传统的法律方法, 其重点集中在正义思想的“模糊”以及缺乏正规的不会干扰法律研究的完美的数学模式。经济学家被自然科学的模型所迷惑, 趋于把经历了数千年争论磨炼的伦理学理论看得无关紧要。经济学家对其他传统的蔑视常常导致语言笨拙和论点浅薄。因此, 对经济分析法学的研究者来说, 重要的是要使经济学接触到法哲学, 将解释理性行为的分析方法和激发合理行为的情感结合起来。 另外, 我还想着重指出, 马老一的经济分析法学模式虽然与波斯纳经济分析法学分庭抗礼, 但实际上从另一个角度展示了经济分析法学的风采。我认为, 马老一的学说应当引起高度重视。其理论代表着一种新的方向。他的比较手法, 将许多分散的不同意识形态的观点兼容到经济分析法学中。针对传统法学和经济分析法学所面临的困惑, 马老一提出了他的经济分析法学模式。在他看来, 经济分析法学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的“科学”或正确的答案, 而是一个包容各种不同的意识形态之间互相竞争的理论体系, 通过比较、评价和选择意识形态界定法和经济学的对话过程, 从而导致法的结构和内容方面的真正变化。 马老一认为, 作为被社会的经济意识形态所界定的法律和经济的整个概念框架, 必须结合历史的、政治的、经济的、社会的和文化的联系来考察。法律和经济过程是动态的、创造性的、不断变化的。当基本经济意识形态发生变化时, 它为法律原则的进展铺设了道路。法律制度的范围和结构的演化经历了相当长的时间, 并且与变化着的社会观念相联系。不同的法律意识形态对法律原则和法律制度提出了不同的要求, 通过各自相应的法律原则和法律制度体现出来, 但最终起制约作用的是法律角色的经济哲学及意识形态观念。值得注意的是, 不论法律原则、法律制度和法律意识形态的结构及内容如何, 它们均可以被适当地放在经济分析法学的模型框架中加以分析。 马老一的主要立论是: 一个人对法和法律制度的理解来源于他对经济关系的基本观念。正是这种与经济学的关系, 使得法和经济学有一个可以认识的界限, 在界限范围内, 互相竞争的观点都被视作是劝导性的, 故无论经济分析法学结构如何, 它始终是关于权力与资源分配的对话。在此模型中, 占统治地位的经济意识形态总是暂时的, 且始终受到来自别的竞争性的意识形态的压力与挑战。一段时间之后, 这种主导性的社会意识形态可能会发生变化, 社会中关于法和法律制度的理论与实践也会发生变化, 同样植根于法学理论和法律制度中的法律意识形态也会随之变化。 马老一还将符号学运用于经济分析法学研究中, 指出传统经济分析法学存在一些缺陷, 这种缺陷是因为过多地借用实证经济学。他在2000 年出版的《法律和市场经济》一书中提出一种“法律和市场经济理论”, 这种理论将法学、经济学、符号学结合在一起。[15 ] 他另辟蹊径, 提出一个“创造力”的概念和一种不同于波斯纳的新思路。以波斯纳为代表的传统思维将效率和正义的冲突设置成法律与市场经济的首要的紧张状态, 而马老一认为, 真正的冲突存在于效率和创造力之间。创造力是一个发现的动态过程。这个过程通过社会责任的道德环境而得到增强。它是前设性的和不断进化的。财富形成和社会繁荣的主要动力是创造力。因此, 在法律和市场理论的研究中, 效率不应该放在首要位置。我们应当更仔细地调查在社会中互相作用的网络和模式, 而不是花费那么多注意力在效率上。效率在法律和市场理论中有一定作用, 但不能充分选择创造力, 因为创造力是不确定的。马老一指出,法律和市场经济的关系是一个动态和复杂的过程, 它不仅仅是实证的、效率的、财富最大化的, 或者是一个剥削的、压迫的、混乱的过程, 在这些之外, 还有更多的东西。我们应当拥有一个更宽广的视野。[15 ] （P1 - 12） 马老一声称他的分析方法在21 世纪将占统治地位。[16 ] （P778） 马老一将不同意识形态、不同学派的理论纳入他的经济分析的事实说明经济分析法学并不像有人指责的那样狭隘,相反, 它具有传统法学研究意想不到甚至是不可比拟的包容力和发展潜力。如果说, 90 年代至今是中国经济分析法学的种子成长期, 那么, 未来的5 - 10 年将是中国经济分析法学的发展期。未来经济分析法学发展的方向将可能更注重价值多样化（不仅仅是效率） 、更关注动态的（而不是静态的） 法律发展过程。 |