高亦鹏（主持人）：欢迎大家参加文泓知识产权读书会第二次会议，现在我们开始。
2008年12月全国人大常委会对《专利法》进行了第三次修改，并于2009年10月1日生效。随后，国务院对《专利法实施细则》进行了相应修改，国家知识产权局对《专利审查指南》进行了修订，最高人民法院也出台了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》。美国在2007年就开始了专利法改革，2007年末美国众议院通过了专利法改革法案，但于2008年被参议院驳回，2009年美国民主、共和两党再次向参众两院提交专利改革法案。今天有三位博士生就中国和美国的专利制度及改革进行演讲，张汉国博士演讲的题目是“中国专利实践及发展展望”，杨涛博士的题目是“专利侵权救济之禁令制度”，杨斌博士的题目是“专利侵权救济之损害赔偿制度”。首先有请张汉国博士！
张汉国：老师们、同学们，下午好！我的题目是“中国专利实践及发展展望”，内容主要涉及三个方面，第一是中国专利制度沿革；第二是中国专利法律最新修改；第三是中国专利权利救济。
首先，我来介绍一下中国专利制度的沿革，在这一部分我将介绍专利局和专利法的诞生。我国早在民国的时候就有专利法，但随着新中国的成立，那部专利法没有真正的实行。1950年新中国有一个关于发明和专利权保护的条例，1963年被废止了，它规定了可以授予专利权，但是只有几个有限的专利权项，而且这些专利权都是国有的，只有国有单位可以用，它们不是现代意义上的专利权。1978年改革开放后，对外开放要求中国必须建立自己的专利制度，中国迫切需要制定专利法。于是在1979年3月份我国成立了第一个专利法筹备组，在这个过程中中国专利局于1980年诞生，第一部专利法在1984年出台。由于当时是计划经济体制，专利法的起草受到了很多经济部门和工业部门的反对，他们认为专利法只能保护外国人的利益。直到1984年专利法进入第二次审议阶段，这个阶段开始时也经历了很多周折，据当时参加会议的同志后来回忆，邓小平同志对当时任委员长的彭真同志说：“专利法我看还是早通过的好”，于是在那次会议闭幕的时候专利法就顺利通过了，这就是专利法的诞生。所以，从它的诞生情况来看，专利法应该是我们国家改革开放的需求，更多的是受到外国启发，因为要开放要引进先进技术，必须保护外国的技术专利。
第二次修订专利法的背景是中美知识产权谈判签订了《中美知识产权备忘录》，根据中国在《备忘录》中的承诺，中国进行了专利法的第一次修改，这次修改的进程是比较快的，1992年通过，1993年施行。修改的主要内容是延长了专利的期限，扩大了保护范围。第二次修改是为了入世，为了满足TRIPS的需求，专利法的第二次修订很快于2000年通过、2001年实施，这次修改扩大了授权范围，进行了制度上的调整，比如原来有的撤销程序，修改后就不保留了。还有程序上有关司法终审的变化，修法后，发明、实用新型和外观设计的争议均可由法院终审裁决。最近的一次修改是第三次修改，由国家知识产权局在2005年立项，进行前期的准备，2008年通过，2009年正式实施，与前两次修改不同的是这次修改不是在外部压力下进行的，而是我国经济社会发展的自我需求。
最新修改的内容主要涉及七个方面：第一项是外观设计；第二项是评价报告；第三项是保密审查；第四项是遗传资源；第五项是无效程序；第六项是强制许可；第七项是其他方面的修改。具体而言：
第一项， 对外观设计的修改是比较大的
第二项，
第一，限制外观设计的授权客体。首先交代一个背景，这几年我们国家的外观设计申请量非常大，在全球外观设计申请量前十名的国家中，中国不仅排名第一，而且数量上占了一半，但是数量大不一定说明中国的创新水平就高了。日本外观设计申请量每年三万多、不到四万件，其中还包括了外国人在日本的专利申请。我国突破了三十万件，其中百分之九十是我们中国人自己申请的，所以有必要限制一下数量。比如，依据专利法第25条，对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的主要起标识作用的设计不再授予专利权。所谓“起标识作用”是指所述外观设计的主要用途在于使公众识别所涉及的产品、服务的来源等。但是，壁纸、纺织品不属于这一条款规定的对象，因为它们具有一定的市场价值。
第二，简要说明的修改。修改之前的专利法规定简要说明是可有可无的，它对外观设计专利权的权利要求的保护范围没有实质性的影响，现在简要说明被认为是很重要的。修改后的专利法将其作为申请文件的必备内容，并且赋予其解释外观设计保护范围的作用。相应地，修改后的专利法第27条规定申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件；修改后的第59条规定外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。简要说明需要写明外观设计产品的名称和用途、设计要点，指定一幅最能表明设计要点的图片或照片；必要时写明请求保护色彩或省略视图、指定相似设计中的基本设计。这里涉及到申请人以前在国外申请时没有提交简要说明，现在中国申请又需要提交简要说明的问题，现行制度规定，申请人提交的简要说明未超出在先申请文件的图片或照片表示范围的，不影响其享有优先权。
第三，允许关联外观设计。专利法第31条规定，同一产品两项以上的相似外观设计，可以作为一件申请提出。之前，在我国关联外观设计是不允许的，但是不能说相似的同一个东西的就不行，主要是国外的要求比较多，因为一块申请的话省事，现在这样做还是有合理性的。但是大家要注意，我们国家有关联外观设计，但没有部分外观设计，外观设计方面比较发达的日本有部分外观设计，因为他们认为部分外观设计能更好地保护权利人。专利法还规定了，对同一产品的多项相似外观设计提出一件外观设计专利申请的，应当在简要说明中指定其中一项作为基本设计；将同一产品的多项相似外观设计作为一件申请提出的，其他设计应当与指定的基本设计相似；相似设计不得超过10 项。对多项外观设计，可以部分放弃。
第四，考虑到外观设计申请量比较庞大，加强了初步审查，扩大初步审查的范围。现在的外观设计初步审查范围包括：请求书、图片、照片、简要说明、是否明显属于现有设计、是否明显属于平面印刷品的标识性设计等。这样规定有一个好处，就是有一些明显属于现有设计的就可以不授权了，因为扩大了初步审查范围之后，明显不符合条件的被省去了。
第五，提高外观设计无效标准。以前是相同或相近似，现在指的是授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别，这时就有了自由裁量度，有了自由裁量度就要站在一般设计者的角度来判断，所以说我们国家无效审查的标准提高了。最重要的是涉及到“一般消费者”的含义，无效标准的提高很大程度上体现在“一般消费者”的含义上，现在，它的含义类似于“一般产品设计者”，此处不再展开。
第六，加强外观设计保护。扩大了保护范围，修改后的专利法将第十一条第二款修改为：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”
第二项，检索报告修改为评价报告
原来的专利法第57条规定：“涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门做出的检索报告。”修改后的专利法第61条规定：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。”从改动上看，检索报告和评价报告有三个区别：适用范围不同、评价的内容不同、法律效力不同。原来的检索报告只适用于实用新型，现在可以适用于实用新型和外观设计；原来的检索报告只是对新颖性、实用性、创造性进行一个判断，现在要对所有的是否符合授权的条件作一个判断；原来的检索报告仅供参考，不具有法律效力，对其不服也不能提起行政诉讼，现在可以作为审理和处理专利侵权纠纷的证据，法院审理时必须对其进行考虑，具有了一定的约束力，至于这个约束力有多大有赖于司法实践的探索，总的来说，要比以前的检索报告的效力要大。
第三项是关于保密审查的修改
专利法第20条增加第一款规定，“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。”第四款规定：“对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。” 在中国完成的发明或者实用新型，是指技术方案的实质性内容在中国境内完成的发明或者实用新型。
保密审查需要由申请人提出申请，然后进入国家知识产权局的相关程序，比如涉及到国防的专利申请，中国专利局就会把它转到国防专利局（总装备部下的一个机构）来审查。相关程序规定，申请人未在其请求递交日起4个月内收到保密审查通知的，视为同意向外申请；针对发出保密审查通知的申请人，及时做出是否需要保密的决定，并通知申请人。申请人未在其请求递交日起6个月内收到需要保密的决定的，视为同意向外申请。之所以规定期限，除了为约束行政机关外，还关系到要保障申请人的优先权。
第四项是关于遗传资源的修改，增加遗传资源来源披露的要求
这是体现发展中国家利益的一个修改，发展中国家有许多优秀遗传资源被发达国家利用但自身没有得到任何好处，针对这个问题，立法就增加了遗传资源来源披露的要求。如第26条增加一款：“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。”
专利法所称遗传资源，是指取自人、动物、植物或微生物等的任何含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。就依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的，申请人应当在请求书中予以说明（国际申请在进入声明中说明），并填写国务院专利行政部门制定的表格。未披露遗传资源是驳回理由，但不是无效理由。
第五项修改是弱化无效宣告受理条件
原来规定以侵犯他人的在先权利为由宣告专利权无效的，必须要提交在先生效的裁决或者判决，现在只要求提交充分的证据即可，至于证据能否证明，则由专利复审委员会审查决定，就是说比以前的标准放宽了。但这里有一个前提，就是要证明你就是利害关系人。利害关系人是指有权根据相关法律规定就侵犯在先权利的纠纷向人民法院起诉或者请求相关行政管理部门处理的人。还有一点，我们以前就是这样做的，这次只不过把它写上去了，就是多个请求人共同提出一件无效宣告请求的，必须分开来提，但属于所有专利权人针对其共有的专利权提出的除外。
第六项修改是强化行政机关职权，扩大依职权审理范围，这是这次修改最大的特色。
原来的法律认为无效的纠纷是双方当事人之间的纠纷，行政机构居中裁决，当事人一旦达成和解，无效申请即可撤回。但新的专利法考虑到公共利益，做出新的规定：“专利复审委员会做出决定之前，无效宣告请求人撤回其请求或者其无效宣告请求被视为撤回的，无效宣告请求审查程序终止；但是，专利复审委员会认为根据已进行的审查工作能够做出宣告专利权无效或者部分无效的决定的，不终止审查程序。”
第七项修改是关于强制许可
这部分受国外影响很大，这次修改明确了一些方式，比如，什么叫“未充分实施其专利”，强制许可必须未充分实施才可以，现在明确是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。”还有一点是关于药品的，专利法第五十条所称取得专利权的药品，是指解决公共健康问题所需的医药领域中的任何专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，包括取得专利权的制造该产品所需的活性成分以及使用该产品所需的诊断用品。突出了活性成分以及使用该产品所需的诊断用品，这是保护药品专利必不可少的。强制许可要满足听证原则，这个是必然的，这次只是明确的点出来而已。
其他修改中有关于互联网的规定，互联网证据是近年大量出现的证据形式，为满足实践需要，对于其公开时间的认定做出一般性规定：公众能够浏览互联网信息的最早时间为该互联网信息的公开时间，一般以互联网信息的发布时间为准。后一句比较有实用价值。
专利法的过渡问题不能用一个简单的条款解决。原则上从旧，如果从新对权利人有利的话，则从新，但有个别是例外的，比如说，在先权利冲突提出无效、无效程序终止的限制、进入国家阶段的国际申请、费用的缴纳等以请求日或者行为日为界，都是从新。
复审审查程序没有实质性变化，当前更加注意保持前后审的一致性，复审委试图对前审发挥更大的影响力。无效审查程序突出了依职权特色，进一步强调控制审限，通常要在立案之日起6个月内审结，继续保持和法院的业务沟通力度。
最后一个部分介绍知识产权保护的国际、国内形势（兼论专利）。第一，国际国内大环境的深刻变化带来更多新挑战。发达国家关注的重点已从立法全面转向执法保护问题，知识产权司法保护将面临更多的国际挑战和更大的外部压力，特别是后金融危机时代，发达国家利用知识产权优势更加明显。就国内来说，我国要转变经济发展方式，提高自主创新能力，建设创新性国家，这已经成为国家的根本发展战略，保护知识产权已经成为企业竞争的基本动力和国家发展的内在需求，知识产权工作与国家大局工作的联系更加紧密。第二，经济社会和科技文化的快速发展提出了更多新需求。比如生物制药、基因药物，怎样去鼓励对这些东西的发明创造，然后又平衡好与公众利益的关系呢？这些问题对专利法提出了更高的要求。再比如互联网的发展对版权制度的影响也是非常大的。这些都是经济社会和科技的发展对知识产权法提出的新要求。
我国目前的救济程序被叫作双轨制程序，即“两条途径、并行运作、优势互补、司法终局”。行政救济程序涉及到专利行政机关的保护和海关的边境保护，司法救济程序主要在法院。行政救济具有鲜明的中国特色，行政程序相比而言更专业、快捷。行政执法包括行政处罚、行政裁决和行政调解。司法救济的优势在于没有后续的程序。还有一特点，就是三审合一，即知识产权审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件，截至2010年6月，全国已有5个高级人民法院、44个中级人民法院和29个基层人民法院有了相关试点。
下面介绍专利的确权和侵权制度。确权制度是指如果专利权授予错误可以到专利复审委员会申请宣告它无效，专利复审委员会审查完做出一个裁决，如果不服可以再诉到北京一中院、北京高院。确权程序往往和侵权联系在一起，你告别人侵权，别人就宣告你无效，确权程序有可能审三次，侵权纠纷有可能审两次，这样权利人有可能经历五次审理，对他来说比较麻烦。在国外有一块审的，比如，美国联邦法院在审理专利侵权案件时，如果一方以专利权无效来抗辩，它可以就效力问题进行表态，给出意见。在中国法院不一定有能力就专利权的效力进行审查，当然以后有没有不好说。目前，有几个解决方案，包括复审委提出的意见、最高法院作的一个课题研究报告、中国香港专利代理公司提出的方案、社科院提出的方案等五六个方案。众多方案中第一个就是把确权程序中复审委和商评委定位成一个准司法机构，对其不服可以到法院起诉，最高法院指定了一个法院，现在指定的是北京市一中院。而且，现在法院可以直接宣告知识产权的有效性，可以直接宣告专利的有效和无效。这样的话专利的有效无效整两次就够了。这种方案还是比较可行的。当然如果成立的了知识产权法院的话，直接指定一个知识产权上诉法院就行了。最高院想要成立知识产权法院，但是我国的法院改革要把专业性的法院拿掉，成立一个大法院，所以说成立知识产权法院跟大趋势不太相符，推行的得顺利。
双轨制保护主要针对的是一般侵权行为。即发侵权、大规模的侵权，行政力量的介入是很重要的，比如假冒专利权，没有真正的专利权人出现，行政机关不介入就不好解决。但是普通的侵权，行政机关和法院都可以处理，这样的话会出现一些弊端，比如行政机关代行司法权、增加纠纷解决成本，不利于标准的同一，但是这是由中国的具体情况决定的，因为目前很多事情法院还没有能力做，而且，在中国法院的力量也不够强大。前一段时间国务院召开了一个全国保护知识产权的电视电话会议，温家宝总理亲自讲话，成立了打击假冒侵犯知识产权专项行动的工作小组，王岐山副总理亲任组长，要求地方主要首长来负责，这个力度是比较高的，所以说通过行政力量打击知识产权侵权具有中国特色，具有合理性，也许淡化了司法权力，但是是有必要的。
谢谢大家，我的发言结束。
高亦鹏：近几年，美国禁令救济方面出现了很多变化，包括众所周知的eBay案，也包括一些对专利保护产生的负面影响的事物，比如patent troll，今天杨涛博士生进行围绕patent troll进行发言，在这里说明一下，有的文献将其翻译成“专利诱饵”、“专利怪物”等，杨涛将其翻译成“专利渔翁”。有请杨涛博士！
杨涛：各位老师、同学，大家下午好。我今天发言的主题是“专利侵权救济中永久禁令的法律工具化诠释---以解读’专利渔翁’为中心”，主要是围绕“专利渔翁”这样一个现象展开。之所以会出现专利渔翁这样一个现象，主要是因为来自于一个案例，即2006年的易趣案，这当中出现了一个关于“专利渔翁”问题的讨论，然后推动了美国专利法关于禁令方面的改革。
我首先想谈一下什么是“专利渔翁”。“专利渔翁”的翻译方法有很多，主要有以下几种：“专利钓饵”、 “专利钓鱼”、“专利经营”、“专利怪物”等等，主要指市场上一些规模较小的技术公司，这些公司在市场上主要是以买卖、交易专利为经营方式和经营范围。它们在取得一些专利授权以后——当然，他们取得专利授权，主要是基于购买或者其他的一些途径而不是通过创造取得——既不投入实际生产，也不与其他的第三方签订许可协议，而是在等待其他的公司来生产和销售基于此项专利技术的产品。此时，他们就会以此项专利技术受到了对方的侵害而状告生产和销售公司侵权，并要求对方支付相关的许可费用。所以，“专利渔翁”的本身并不创造、生产或实施任何专利技术，它也不会将其获得的专利技术用于生产或者制造，也不提供利用其专利技术的服务，而只是通过较低的价格购得的或者是以本公司开发的专利为武器，然后向实际从事生产制造或提供服务的经营商索取专利使用费。若对方不愿意提供它所提出的高额专利使用费的话，它就会以恶意侵权的理由向法院提起诉讼，从而获得巨额的赔偿金。
下面我们来看一下“专利渔翁”的一系列战略行为。正常状态下的专利制度运行绩效应该是一种市场竞争关系下价值发现的循环激励。我们知道，专利制度是一项激励制度，它以技术创新为目的，不断地通过促进技术创新，通过开发、拓宽市场来获取利润，然后重复的进行积累和创新，从而占据更大的市场，创造更大的效益。但是，“专利渔翁”的这样一种行为，它将现有的专利制度的运行环境变态为一种侵权诉讼关系中溢价谈判的对利润的一种追逐。我现在对比一下两种方式的运行轨迹。理论上的专利价值实现路径就是我们在法律当中所设计的路线图：首先应该是专利的创造，创造出来的专利要么是自己进行实施，要么就是许可其他公司进行使用。而无论是许可使用还是自己的实施，这当中都会涉及到一个价值实现的过程，当然这个价值实现的整个过程都会推动技术的创新。技术创新使它能够在市场上获得更大的市场份额，或者是使产品的成本降得更低。这些都是为了获得市场利润，然后市场利润作为企业利润的一部分被重新投入到创造当中，从而形成一个良性的“利益——专利”的循环体系。这应该是一个比较理想、科学或者说比较合理的系统。而“专利渔翁”这样一个要挟策略的模型，它采取的是“专利获取”的模式。专利获取的方法有很多，主要是通过收购一些破产公司的或者一些非常小的专利，这些专利的性价比比较高、物美价廉，通过收购这些专利然后再向和这个专利有关市场的一些巨头或者是一些比较大的公司提起专利诉讼或者是申请禁令，然后把对方拉到谈判桌上进行利益的博弈。当然，在这个过程当中他就会通过施加这样一种压力来使自己获得超额的溢价。为什么说是超额的溢价呢？因为他所控告对方侵犯的专利通常是在对方产品中占据很小的一部分的部件，并不是一个核心专利。如果对方产品是由几千、几万个专利组成的话，他所控告的侵犯专利权的专利仅仅是当中几千分之一或者几万分之一的很小的一部分。然后他通过获得这样一种超额溢价，再次在市场上搜刮一些很小但是又很有市场潜力，能够要挟、控告对方的这样一种权利，从而形成比较残忍的利益的循环。所以，我们可以看到，专利的获取是前提，而专利诉讼是关键，通过专利赔偿获得超额溢价是他的终极目的。为什么“专利渔翁”通过诉讼能够获得这么强大的溢价能力呢？这主要是因为在诉讼过程中“专利渔翁”的诉讼成本与财务的风险很小。它最坏的情况就是失去一些时间，损失律师费，了不起失去专利权。但是，最好的情况它可以获得几亿甚至几十亿美金的损害赔偿，并且“专利渔翁”并不进行相关的生产性工作，他并不担心他的技术被扩散到市场之后，商业秘密或者是企业经营策略的泄露。但是，被告方或者是同行竞争者他们却非常担心在市场上自己的商业秘密、经营策略或其他一些敏感信息的泄漏。并且，禁令的存在是专利谈判中溢价的优势。可以说，“专利渔翁”正是利用了这样一个筹码，使它成为攫取巨额利润的强大的武器。
那么，为什么会出现这个“专利渔翁”呢？这里面我觉得主要有这样几个方面：
一是专利保护的过度刚性
从专利制度产生一直到现在，很多的论文、专著等都认为专利的保护或者说是包括整个知识产权的保护力度都在增大，即权利范围、权利主体、权利客体、权利的实现方式（这里所说的主要是权利的救济方式）不断的扩大。大家都特别强调只有强大的惩罚性赔偿才能够获得专利权的真正保护或者知识产权的保护，还有我这里提到的禁令等等。他们似乎都表明了知识产权或者说是专利的保护现在还是非常的弱，专利保护倾向于比较强的这样一个趋势。当然也有学者呼吁限制专利权保护的过度的扩张，但是主流观点认为专利权的保护力度不断的在加大，并且国际社会对专利的竞争在加大，每个国家都在利用这样一个武器来维护自己的利益，所以各国都运用各种各样的手段来进行知识产权的相关保护，包括从立法、政策以及国际规则的博弈上面都可以看到这一点。那么，“专利渔翁”诱因的第一点就是专利保护的过度刚性。通过对被侵权公司的大力度的处罚，使得“专利渔翁”获得了比较大的溢价能力。他们讨价还价的能力得到了膨胀，甚至这种膨胀有逐渐增大的这样一种可能性。这使得他们能够支配很多知识产权的筹码，把专利权当成一种威胁、要挟、挟制，通过这些方式来进行敲诈、勒索。但是，它们所做的这样一些行为都是符合现行法律规则的，都是被法律所允许的，也可以说是它们钻了法律的空子，但是钻的非常的巧妙。
二是关于专利数量的爆炸增长
我们知道，专利数量的爆炸性增长可以称之为一场新的圈地运动。每个国家、企业，包括IBM、索尼、松下等等这些与计算机软件及IT行业有关的企业，他们都开发了大量的防御性专利或者是进攻性专利，这些专利进可攻、退可守，他们在进行一场类似于军备竞赛的专利竞赛。当然，这样一个专利膨胀过程主要是受到了专利审查主体的主观性、专利审查组织的松散型以及专利审查技术的有限性和专利审查依据的不确定性、专利审查时间的局限性等等一系列的专利审查规则的限制，所以导致近年来美国、欧洲等许多国家地区专利数量的显著增长。大家可以看到我们国家在引进了知识产权制度之后专利数量膨胀的一个过程，也可以看到我国专利数量也在呈现出爆炸性的增长，这也有利有弊。在这里，我们姑且不论中国的这种增长是好是坏。但是，从美国看来，美国从1930年到1982年之间每年的增长率都低于1%，但从1983年到2002年之间，增长率大概是5.7%左右，这可以用激增两个字来形容了。
三是伴随专利数量的迅猛增长的同时，专利质量在不断的下降
可以说，在现行专利制度中出现了一些专利质量的危机。由于专利审查方面的原因，以及申请主体或者说是市场竞争主体对于专利的渴望，导致现在许许多多的专利并没有达到当初所设想的促进科技进步发展的目的。一些劣质专利、问题专利、坏专利的大量涌现，实质上也就佐证了在实践当中出现的这样一些问题。
四是关于侵权赔偿的超额溢价
在这里实质上这就是我说的不对称的溢价能力，在专利侵权损害赔偿中，专利权人他所能获得的：一个是损害赔偿金，一个是专利禁令。在美国，在一个侵权损害赔偿或侵权救济当中，侵权损害赔偿是很严格的。惩罚性的赔偿也经常性的使用，受罚者大概要承担高达三倍的损害赔偿金。可能是由于对于专利损害赔偿这种计算的规则或是对于专利禁令的使用规则法律上产生的偏差，或者是立法已经不能适应社会经济主体这样一个发展的趋势，这样一个法律上的救济手段就变成了“专利渔翁”攫取高额利润的合法武器。也说明了“专利渔翁”和被控侵权人在协商专利的争端时，他们的溢价能力发生了重大的变化。当然，在这里，明显是被告一方处于相对弱势的地位。虽然，从经济实力来讲被告方可能占有较大优势，有些甚至是市场寡头。但是，在这里他们似乎真的是被“专利渔翁”钓上了钩。
下面我来谈谈“专利渔翁”的社会效应和政策影响，也就是谈论一下“专利渔翁”的出现会对我们的社会、技术、经济等各个方面产生哪些不良的影响。
首先是导致了“专利丛林”现象的加剧。“专利丛林”主要是描述现代企业特别是技术密集型企业（软件、IT、计算机、生物、医疗等），在技术开发当中所遇到的技术和法律上的问题。它的核心主要是：专利的商业化实施不足，体现为专业化的投资者无故侵权的可能性增大。从而，为避免侵犯对方或者是其他方的专利权而投入较大的成本来规避侵犯对别人专利侵权的可能性增大。这容易产生一些反攻击的悲剧。专利竞赛导致这样一个问题专利的产生，使得后来者很难通过后续专利的创新穿越这个灌木丛，即这个“专利丛林”。从而加剧了“专利丛林”的产生，产生了一些许可上的困难。而为了缓解“专利丛林”所带来的这些困扰，每个企业都要想办法建立一个这样的专利组合，甚至是通过交叉许可，或者通过专利联盟、专利池来避免这样一个成本较高的诉讼。但是，问题是“专利渔翁”它并不参与生产行业，不会受到目标公司的专利侵权诉讼威胁的影响，它也不需要进行专利交叉许可。因此，当诉讼一方是“专利渔翁”的时候，会增强专利许可的困难性，从而加剧“专利丛林”的形成，使得市场主体更容易侵犯相关行业主体的专利权。
第二是“专利渔翁”对社会性生产或者生产性企业的影响。像化工、生物、医疗和计算机行业，它们是技术创新的一些核心行业。他们在开发专利产品的过程当中很容易侵犯对方的这种比较低劣或者是难以注意到的一些小的、容易被忽视的专利，像eBay案中，一个非常小的公司控告易趣, 因为在易趣购买物品的时候，大家需要点击一个买卖的按钮，即一个购买的图标，而这个图标其实就是一个小专利，但这样一个小专利一旦被“专利渔翁”这样的公司所把持的话，它们就会以法院所颁布的永久禁令的判决来要挟这些侵犯其专利权的公司来获得高额的专利许可费。这种方式很容易得逞，而一旦得逞，对方将支付很高的专利费用。这就严重的危害了以生产、实施专利为经营业务的公司，而使这些公司已经投入的人力、物力、财力在产品的研发上很难获得回报。并且，他们为了避开“专利渔翁”的侵权诉讼，他们必须重新规划、设计、部署、调配他们的新的产品。而一旦这些产品被控告侵权，产生的这些沉默成本被带到企业的生产当中，这就产生了巨大的危害，损害了企业的发展。而他们却是市场上真正的创新公司。这最终会导致整个社会创新能力或技术进步能力逐渐的受到削弱。
第三点就是导致了技术创新的高成本和非效率。“专利渔翁”的目的是掠夺大量生产有价值的社会性产品的公司。它们不仅没有增强社会的价值，没有活跃专利交易的市场氛围，没有使得这些专利能够运用到最合适的地方。相反，它们却增加了高昂的社会成本，抑制了技术创新的效力的张力带给市场竞争的众多不利影响。这与促进创新的动机相反，它们很可能成为限制竞争的武器，扰乱市场，或者是使得竞争对手可能因担心侵权而放弃相关的研究、开发活动，从而阻碍创新的投资。竞争对手本来有可能直接使用该专利技术，而现在却不得不避开这样的专利而从事相关的替代产品的研究或者设计活动，从而产生了大量的成本上的浪费。而这种价值不高的专利可能会鼓励更多的侵权诉讼的行为，增强了诉讼的成本。也会使得相关的技术领域里边的专利市场变得更加复杂，大家为了穿越“专利丛林”付出的代价可能更高。从而导致它们所获得高额利润转嫁到消费者身上，导致私人权利与公共利益的严重失衡。
刚才提到的是“专利渔翁”诱因和它所带来的一些危害。许许多多的国家也采取了一系列的措施。可以说，在经济全球化的背景下，专利制度已经不能称其为一种保护私人财产权的一种制度。反而，有时会发现它已经变异为一种市场竞争主体在市场中进行价值博弈或者恶性竞争的工具。所以，它的这种私有产权的性质、属性或者是禀赋，正在日益的褪色。而它作为商业上的竞争手段或者超额利润攫取的工具的色彩逐渐的浓厚起来。所以，美国、欧洲等这些发达国家日益重视这个问题，而且也采取了很多的措施来规避这样一些问题。其中，美国专利法改革提出的一些设想当中，就是对这个的规制或者说是控制。特别是eBay案之后，当初的永久性禁令的取得，主要是采取的自动取得，即只要有侵权的事实和专利的有效性。而现在发生了变化，由“自动取得”变为必须要符合四要素才能取得。因此，美国法在eBay案之后，永久禁令的发布由“自动原则”变为“四要素测试法”。原来只要是专利有效，并且有侵权行为发生，法院即可根据情况来自动发布永久性禁令。现在，法院还要考虑到四个要素，这四个要素主要包括：1、原告必须遭遇了不可弥补的损害。2、法律上的救济方法无法适当的补偿原告所遭受的损害。尽管是穷尽金钱上的方法也无法补偿原告所受到的损害，如果通过金钱能够补偿，法院则不会发布永久性禁令。3、法院要权衡原被告双方的利弊得失，并且认为此项永久禁令的发布在衡平法的救济上是合理的，是必须具有正当理由的。4、公共利益不会因为永久禁令的发布而遭到损害。当然，这只是在一些美国的判例当中出现的，还没有真正的上升到美国的专利立法当中。所以美国专利法对禁令采取了一些改革或修正，希望能够通过eBay案之后对“专利渔翁”的行为进行一些控制、规制。当然，在欧洲也出现了运用很多方法来规制“专利渔翁”的现象。例如，削弱专利权人的禁令权，其实跟美国的方法如出一辙。并且修订了专利法，使得专利权人只有在一定的领域发生积极作用时才可以要求许可费或者是禁令。而且，在惩罚性赔偿方面，不再像原来一样很模糊的计算一些比较高额的惩罚性赔偿金，而是计算出假定发生的费用作为诉讼时的一些赔偿标准。因此，对专利侵权的禁令规则的改变，对“专利渔翁”的这样一种规制，是妥善解决相关问题的有效措施，也是成为美国专利政策或专利法改革的一个大的方向。这种“专利渔翁”现象在我们国家暂时还未能见到或很少见到。可能由于我国技术水平和专利数量和美欧比起来还有差距。但是，知识产权是一项国际规则，我们今天不遇到并不表示以后不会遇到，在国内不会遇到并不意味着出国后不会遇到。所以，中国要走向世界，要利用知识产权的国际规则的话，必须对美欧及其他国家的禁令规则进行一些研究或立法或者是做出一些政策层面的应对。因此，我们国家应予以关注或者进行立法上的完善，也算是未雨绸缪。所以，2008年专利法的修改草案当中对永久性禁令做出了一些新的修订，但是在最后出台的专利法中并没有被采用。因此，新专利法中关于永久禁令的发布标准与原有的法律规则并没有太大差异，草案当中的一些创想并没有在新的专利法中获得体现。但是，我相信中国未来的专利法发展过程中一定会遇到现今美欧所遇到的问题。我希望在下一次修法时这点能够在立法中得到体现。
我的发言到此结束，谢谢大家！
杨斌：各位师长、各位同志：大家下午好，我今天要讲的是关于“专利侵权损害赔偿制度改革”的一系列问题。我要讲的内容分为五个部分：一是美国专利侵权损害赔偿制度，二是美国专利损害赔偿制度改革，三是我国修法前专利侵权损害赔偿制度的概貌，四是我国修法后专利侵权损害赔偿制度，五是关于我的一些结论。
首先，关于美国专利侵权损害赔偿制度最开始在1946年之前，美国专利法中关于侵权损害赔偿的内容包括侵权人获得的利益加上权利人所受到的损失，具有叠加的效果。但是，这种制度促使了相关诉讼的产生，对专利制度和市场产生了不好的影响。在1946年时，对此进行了修正，即侵权损害赔偿的内容包括侵权人获得的利益或者权利人所受到的损失。美国现行专利法是1952年的专利法，在此次修法时就将1946年的这点修正加了进去。但是直到1964年最高院Aro manufacturing Co. v. Convertible Top Replacement Co.的案件才进一步确定和解释关于专利侵权损害赔偿制度的基本情况。
现行美国的专利侵权损害赔偿体系集中在第284条和第285条。第284条规定，根据有利于原告之证据显示，法院应对原告因专利受侵害之程度做出判决，给予足够的赔偿，其数目不得少于侵权人实施发明所需的合理权利金，以及法院所定的利息及诉讼费用之总和。陪审团如未能确认损害赔偿额的，法院定之。就是在以上任一种情形下，法院均得将决定或估定之损害赔偿额增加至三倍。当然，法院有自由裁量权利。两外，法院还可以请专家作证，但是是否能够被采信也是由法院自由裁量的。
第285条规定，在特殊情事下，法院得判赔给胜诉方合理的律师费用。
下面是我做的图，即关于美国侵权损害赔偿的示意图：
其中，第三、第四项都是由法院自由裁量的。关于惩罚性赔偿金的认定，后面要详细的讲授。关于胜诉方律师费，由法官裁量，裁量的时候，如果是要判给胜诉方律师费，必须得充分说明理由。
关于所失利益的内涵主要包括五个方面：（1）销售侵蚀。即权利方因为侵权者的侵权导致相关的销售额减少等等。（2）价格侵蚀。即因为侵权者的行为导致了权利人的专利产品价格损失。（3）将来利益之损害。（4）名誉损害。这方面涉及的比较少。（5）加快进入市场。这也是一个新的概念。这里的所失利益，就是说专利权人的专利的有效期过了以后，有可能会因为这个侵权人的行为使他的专利产品提前进入市场，造成了专利的有效期实质上的减少。
关于所失利益的认定。关于所失利益认定的因果关系，在美国专利法上面，首先是but for 的测试，即如果没有你的侵权，我就不可能产生这种损失。其次是关于最近的因果关系即最直接的因果关系。关于所失利益因果关系的认定主要考虑以下几个方面内容：第一，市场对专利产品的需求。市场对专利产品没有需求的话，那么权利人因侵权所受到的损失是没有意义的。第二，没有可接受的专利侵权商品的替代品存在。即在市场上只有权利人这个专利产品和侵权人的专利产品。第三，原告有得以满足该市场需求的制造能力。以前有过关于宝得利相机的案子，即认为一个公司侵权的时候，另外一个权利人如果没有这样的生产规模和生产能力，无法满足市场需求，侵权人侵权所获得的利益以及权利人因为侵权所失掉的利益的认定就会大打折扣。第四，原告遭受利益减损的数额。这必须要由权利人进行合理、充分的举证。即权利人主张因侵权人的侵权行为导致其所失掉的市场份额等等。在原来的法律中一般是规定为直接的因果关系。在1995年关于Rite的案子，就是把以前关于这个直接的因果关系扩充了，即把请求的范围扩充了一些。与专利产品密切联系的非专利产品因侵权行为导致的利益损失，也可以考虑进行适量的赔偿。但是需要举证侵权人要有合理的预见可能性，就是把以前的直接因果关系转向了相当的因果关系。
前面讲的是所失利益，下面讲合理权利金。就是说，关于所失利益无法举证或者举证没有得到采纳时，法院就会定一个合理的权利金。而定合理权利金要考虑哪些内容，主要有十五个项目：1、既有权利金。即权利人和其他的非侵权人签订的许可使用费用是多少，这是已经确定的，这也是很好举证的。2、类似专利所支付的许可费。即虽然没有和别人签订许可使用合同，订立许可使用费，但是类似专利所支付的许可费也可考量。3、合同性质与范围。即有的合同是独占的，有的是非独占的。4、授权人之策略与营销计划。即各个公司都有自己的策略和营销计划，这种策略和营销计划就会影响到授权许可费的数量。5、商业关系。在侵权人和权利人之间，他们的关系也会对合理权利金产生一定的影响。6、对其他专利产品的销售影响。7、专利权时效合同条件范围。8、既有获利。即对方因为侵权行为所获得的利益可以作为一个参考因素。9、创新程度。即一个产品对市场、技术进步的贡献度是多少必须要考量。10、专利商品化程度。有的专利创新程度很高，但是没有办法商品化。既然没有办法商品化，就经不起市场的检验。产品的商品化的规模大的，它的合理使用金认定就会高一点。11、侵害范围。12、特定产业中的惯例。13、专利技术收益。14、专家证人意见证词。15、自愿性协议。即认定在自由意志的情况下双方的合理使用金是多少也会被作为参考的因素。当然，还要结合具体的案件来考虑。
关于合理权利金的计算，它是一个相当复杂的情况，不管它是以何种方法计算，它都是一个假设性的，因为，要计算合理权利金，人们没有办法回到当初那个自己亲自来谈判的桌上来协商。关于计算的方法，第一个是分析计算法，就是用预期所得减去一般市场上所得到的利益。第二个就是假设协商法，这个有点像罗尔斯的“无知之幕”理论，即在产生了侵权与被侵权的争端时，双方坐下来，合理的、好好的协商，在这种情况你们会定成多少，假设是在各种客观的情况下形成的授权契约。第三个就是权利金比例计算法，就是要求被告提出系争产品的预期净利率，扣除相同或类似产品的标准利润率或其他可接受的通常利润，以其所得差额利率作为合理权利金之比率。在实务中常见的有25%法则，还有产业法则、研发成本计算法、5%销售计算法、回避设计成本计算法。这些法则适用的条件是：1、以被告预期之净利率作为实际的净利率；2、假设被告应满足于同业标准利润率，因此，合理的权利金比率就设定在预期之净利率和同业标准利润率的差额之间。这是一个比较复杂的关于经济方面的东西，我发现最近专利法的改革中经济方面的概念和方式引用比较多，有些法学学者认为这是经济法对法学的污染与侵蚀等等，但这个在目前也是没有办法的事情。关于第四种方法，新近计算方法。需要说明的是，1999年、2001年经济学的一些概念就引进来了，这个除了美国法里面有，像日本专利法的改革过程中也有相关的类似的概念的引入。就是引入市场重建法、厘清非侵权产品之可接受性定义、建立价格侵蚀判定法及说明价格侵蚀与弹性需求之间的关系。如果没有学过经济学，这个可能就有点难以理解，特别是关于价格侵蚀与弹性需求之间的，它这个也是根据一系列的模型、计算模式来设定的。
关于所失利益与合理权利金的适用，一般的侵权人，在马克曼听证会以后，在法院、陪审团、法官认定侵权以后，权利人要获得赔偿，你可以主张所失利益，也可以主张合理权利金，但是在某些情况下，作为律师，可能会选择对你更有利的。这两者的选择上，在有些客观条件下，当你无法再举证，无法得到所失利益的认定的话，就只能进行合理权利金的认定了。认定的情形第一个就是，如果专利产品于市场上没有需求，特别是一些只存在于纸面上的专利，无法认定其所失利益，此时只能适用合理权利金；第二种是虽有市场需求，但是市场上有非侵权产品替代，那也是适用合理权利金，但是这一条在89年的时候已经有了修正，就是关于Rite那个案子，也就是说不是有没有非侵权产品的替代，如果说这个侵权产品和非侵权产品的替代，他们的市场份额是可以限定，如可口可乐占45%，百事占多少，七喜的具体份额占多少，那么它的所失利益也是可以计算的；第三个是专利产品于市场上有需求，市场上无非侵权替代品，而专利权人无满足市场的制造营销能力，也适用合理权利金，这和前面讲到的关于贝克的案子，也是比较相关的；第四个是专利权人虽有满足市场需求的能力，但是无法证明所失利益的数额，那就适用合理权利金，专利权人要举证因为别人的侵权所失掉的利益的数额，那也是相当困难的。
再讲关于惩罚性赔偿。在美国进行修法的时候关于惩罚性赔偿也是很复杂的一个问题，关于惩罚性赔偿现行的美国专利法的规定，首先是关于故意和恶意侵权的认定。所以说惩罚性的赔偿只有在故意侵权或者有恶意的侵权的时候存在。第一个就是侵权人是不是确实认识到自己侵权，他如果认识到了，他有没有积极的去查证以及进行相关的回避义务的履行。在82年CAFC成立之前，对于惩罚性的惩罚显得比较弱势，那个时候有一股反对专利的风气，在82年联邦巡回法院成立以后，明确了全美国关于专利诉讼的法律适用的一致，后来，CAFC在惩罚性赔偿当中有一个综合判断法，就是92年的关于“Read corp.v.portec,inc”的案子。后面所提到的决定提高赔偿额的考虑因素，也被称为“Read factors”。这些因素包括：第一个是“是否为计划性故意侵权”，跟美国刑法中的“预谋”相似；第二个是被通知侵权后是否采取合理步骤调查，美国的律师经常会发一些警告函、律师函；第三个是“诉讼中行为”，即在诉讼中是否有一些故意隐瞒的恶意行为；第四个是“营业规模与财务状况”；此外还有：案件类似性、侵权时间的长度、侵权人采取的补救措施、造成损害的动机、隐匿侵权行为的企图等。像额度，惩罚性赔偿法律284条规定的是：在特殊情况下，可以提高到三倍。这里可能是2倍、2.5倍不等。
关于律师费，美国的法律规定的是 “谁请律师，谁给钱”，跟大多数国家是一致的。我国也是这样，但是我国法律没有规定判赔律师费。美国法律在285条规定：在例外的情况下，可以判赔胜诉方律师费。这些情况包括：（1）明知专利无效却起诉或继续诉讼；（2）申请中不正当行为诉讼中的不正当行为，申请当中有不正当行为在专利改革法案当中有一个亮点，关于不正当行为以前只有在《专利实施细则》中规定，专利实施细则37 C.F.R那个第56条当中有关于不正当行为的规定，而专利法中一直无明文规定此条款，现在专利法改革也将其纳入，是一个争议较大的情况；第三个就是滥诉行为。判赔胜诉方律师费的例外情形还和美国联邦民事诉讼法中的有关规定相关联，美国联邦民事诉讼法中规定，如果起诉之前，你没有进行或者在诉讼中没有进行认真的调查，而恣意进行一些无理由的、造成审判资源浪费的诉讼，有可能会遭遇一些惩罚或者判赔另一方律师费的情况。另外，值得补充的是，胜诉方有专利诉讼投保的情况下仍可请求败诉方支付律师费。现在美国的专利诉讼中也有一些和保险公司的合作，保险公司可以提供投保的业务。也就是说胜诉方权利人胜诉后，尽管投保，其获取律师费已有保险公司支付后，败诉方依旧可以支付，此为法律规定的可以享受的优惠。
第二个大问题是关于损害赔偿制度的改革。其实美国专利法的改革，它不是时间很长，也不是说从2000年后或者说无时无刻不在酝酿着的新一轮的改革。但是从2001年以后的这波改革，被美国学者称为是“有可能是美国专利法历史上的最重要的一次改革”，这一次改革中特别是以05年起专利改革法案和从04年起法院一系列判决的转向为基本的形式，这一轮改革的目的首先是改进专利品质。例如在06年的时候，除了专利法改革法案中有相关的条款以外，还另外又有议员提出了“PDQ ACT”，关于专利品质改革法案，一个独立的法案，提出了改革专利品质的观点。刚刚杨涛博士也讲到了，专利越来越多，现在美国的专利申请案一年可以达到50万件，现在美国的专利审查都是外包，负担很重。第二个就是改善专利诉讼，包括我们前面讲到的损害赔偿制度改革，包括07年有的那个专利禁令制度，但07年后的专利法改革法案将专利禁令的相关规定去掉了，这也可以理解为什么我们的专利法草案中也没有专利禁令条款了，都是按照美国的方式进行的。包括我后面要讲的赔偿金的部分，在征求意见稿中将其引入，但后来发现这一条在美国没有通过，于是我国也将其去掉了。第三个就是促进国际调和，众所周知，美国专利的“先发明原则”跟其他国家都不一样，在原来的时候还有一个菲律宾，但菲律宾在八十年代末期，九十年代初期的时候也没有了这一条，现在只有美国一家独大，搞了一个先发明的东西。促进国际调和，也是为了和PCT等一系列条款条约相协调，这个独特的条款对我们来说，我们是很希望它改掉的。但是美国内部争议很大，如果是改成先申请，那美国法中的程序和一系列的法律条款都要进行调整。还有一个就是，他的这个条款的调整会促成合宪性审查。比如说美国宪法第一条第八款规定要保护发明人。但是现在你将其改成“先申请原则”的话，申请跟发明是不是一个概念呢？这可能会产生很多违宪的问题，到时候改的话会有很多争议。但是现在美国的专利法秉持实用主义的原则，所以，尽管有争论，最后可能这个条款在通过的时候，争议虽然有，但是不如损害赔偿制度相关的条款争议大。
这是有关于损害赔偿制度改革的一些基本的背景。专利法改革01年的时候就有一个报告即二十一世纪的美国专利法，03年就有一个促进创新的报告，ITC和PTO一起合作搞的一个报告，掀起了新一轮的改革的风波。这个损害赔偿制度改革，他改革的原因是现行的专利制度弊端很多，专利滥权诉讼非常严重，特别是美国的那个专利跟我们相比，我们是双轨制，美国现在也巴不得搞成我国这种形式，而我们希望搞成他们那种形式。但是美国夜郎自大的情况，估计不会直接引进我们的制度。第二个呢，关于“原先计算方式”，特别是合理权利金和所失利益的考量，他主要以独占或寡占市场作为基础模型，但是现在随科技发展、市场现状发生变化，特别是经济分析法的引入，原来损害赔偿计算的准则必然有了一些修正。但认识上不一样了，而且这种认识得到了大家一致性的同意，实际上他的内涵没有变。特别是，以前专利法规定了惩罚性赔偿，最开始他要求无法举证时要赔偿至少三倍的合理权利金，三倍为下限，现在的法律规定的是以三倍的为上限。你看日本专利法的规定，是以两倍等等，各个国家规定的不一样。所失利益，特别是专利改革法案当中涉及的比较少，相较于所失利益，合理权利金实务操作比较模糊，于是就引入了关于分配计算法的适用。以前是以寡占和独占市场为模型来计算的，现在是专利产品在市场中所占比例的多少，对于比例问题我们得分清楚，不能说别人还有一些非侵权产品啊，还有一些是专利的产品，但是是对你的有替代性的，这就是分配计算法。第二个就是整体市场价值计算法，按照整个市场当中你所占的价值、你占的比重来计算。第三个就是市场既有权利金计算法，确定市场上既有的权利金，要把它当作基本的，他的比重和权重要增加。第四个就是附加参考因素，合理权利金的认定的改革使专利权人负有更多举证责任来证明其专利相较于现有技术具有“价值”或“利润”的贡献度。这一条款，特别是像计算机、通信IT领域的人很多都是赞成，但是对于生物制药、医药等则更多的是反对的。
关于惩罚性赔偿改革，惩罚性的赔偿改革实际上我在前面漏讲了一个关于惩罚性的赔偿，它第一个就是说有一个反向推定的概念。也就是说，你侵权了以后，你得举证你不是故意的，或者你有一些回避行为，若没有办法举证则推定是故意。在那种情况下，关于故意、恶意侵权的认定的门槛是相当低的。而关于惩罚性的赔偿，若是大公司还好，能经得起折腾，其他一般的公司，根本没有实力去折腾，一折腾公司就完了。所以以前的认定标准非常低。后来在04年的时候就有一个Knorr案，有一个法官认为反向推定不是很合适，考虑是不是应该将其去掉，基于该法官的个人威望，他提出后，其他人予以肯定，04年的诺尔案就将反向推定修正了。04年的案子排除了反向推定的适用，而07年 “Seagate tech”案就明文将恶意侵权认定的标准减低了，舍弃了“注意义务”的标准，只有在发生“肆无忌惮的侵权行为”时才提高惩罚性赔偿。以前是一反向推定就很容易认定为惩罚性赔偿，现在就是如果注意义务要每个潜在侵权人都以很高的注意义务行事的话，基本上是没办法实现的，而且最重要的是，从2005年到2010年关于美国专利改革法案中提到了一个恶意侵权阻却行为的说法，就是说，如果侵权人实行了以下行为，那就明确其不适用惩罚性赔偿，这些行为包括：1、侵权人基于善意相信专利无效、不可执行或行为不构成侵权；2、合理信赖律师所提供之法律意见，且符合前面的善意的条件；3、侵权人举证其知悉由此专利时，已积极作为去避免侵权之发生；4、可以举证其他所信赖之事实。这个情况也是很复杂的，关于信赖律师所提出的法律意见、所知悉的范围，到底谁、知悉到什么程度，或者公司当中哪一个级别的人知道就算他知道这也是很难判断的。
前面讲到了美国专利侵权损害赔偿制度的背景及其改革，第三个就讲我国专利法修法前的损害赔偿制度。以前我国专利法第60条规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。在01年的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的司法解释中确定了它适用的具体的项，特别是数额方面。该解释第二十一条规定：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。以前的损害赔偿制度的计算，他的选择第一个是按照权利人损失，包括08年的修改法也是规定了“按照权利人的实际损失”，用语不一样；第二是侵权人利益；第三个是许可费倍数合理确定；第四个是法院定额赔偿，定额赔偿是在司法解释中确定的。以下是我列的它的类型和计算方式，大家有兴趣可以看一下：
在08年专利法修法后的第六十五条即原来的第六十条，它把实际损失赔偿这个原则性的规定吸纳进来了，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。而且还有一个附加的内容：赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，这个是比较重要的。其第二款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。以前是司法解释规定的，那现在就直接规定到法律里面了。以下就是它现在的类型和计算方法：
在09年的时候有一个司法解释的征求意见稿，那个时候美国也正在搞专利改革法案，它规定 “侵权人因侵权所获得的利益”时，应当限于侵权人因侵犯专利权本身所获得的利益。侵权人获得的利益系因其他因素共同产生的，应当将因该其他因素所产生的利益排除在侵权人因侵权所获得的利益之外。这一个征求意见稿就是二十一条，但是今年1月1日实行的那个司法解释中这个二十一条就没有了，现在的司法解释最多只有二十条，第二十条没有用，只有十九条。这就是我国专利法修法前后，关于损害赔偿制度的基本规定。
基于以上介绍，谈两点认识，各个国家在专利发展的过程中所面临的问题有一些同质性，在认识上有很多趋同性。例如我国最高院的司法解释，那个征求意见稿，将美国技术分摊的原则，整体价值考量等都已经规定了，以确保损害赔偿计量的合理性，其立意意图还是很好的。但是另外一个问题，法制背景与发展水平不一致，现在的法律改革，美国、欧洲、日本、包括我国和澳大利亚等都是一波一波的，往往都是以美国、欧洲、日本牵头，其他的就跟着上，我国也是经常八年十年一修，其他国家也根据发展需求来进行。法治背景不一样特别体现在惩罚性赔偿上，我们国家目前是没有惩罚性赔偿的规定，适用许可费的合理倍数。有人说它是惩罚性赔偿，但是这个解释比较牵强。现在关于惩罚性赔偿的研究越来越多，在日本，以前是完全不认同的，德国也是。他们认为这个会损害国家主权，会造成私人检察官的出现，因此不允许，但是现在渐渐也有了不一样的声音，认为损害性赔偿应有限度的认可。另外一个，发展水平不一致，例如很多问题，他们遇到了但是我们有的还没有遇到，美国发展比较靠前，他急切的需要改，他不改其从产业到民众到学界都不会很满意，会产生一些批评，议会啊国会啊没办法，但是我们是可以慢慢来的。这就是说关于问题与认识上的趋同性以及法治背景与发展水平的不一致性，一些关于修法与改法的选择、裁量和权衡都有一点不一样。我今天就讲到这里，谢谢大家。
高亦鹏：感谢以上三位博士的发言，今天我们很荣幸地邀请到了知识产权研究中心的何华老师和詹映老师。两位老师将利用他们在法学和管理学上的比较优势，针对以上三位博士的发言进行评议。下面有请两位老师进行评议。
何华（评议人）：这次很有幸被大家邀请来做评议人，但实际上我觉得我跟大家一样，也是在学习，把自己的学习跟大家汇报一下。我觉得今天这三位的讲授体现了研究中的三个层次。第一个是张汉国博士生的宏观研究，然后是杨涛博士生的中观研究，杨斌就是微观研究了，基本上体现了研究中的三种趋势。
首先来谈一下对张汉国博士生研究选题的一点感受。中国有句古话形容学知识学得很扎实：知其然，知其所以然。我个人也比较认同这点做法。所以张汉国博士从他个人的经历和他现在所处的位置来讲，从学术研究上讲对我们最有利的就是，因为他目前虽然是我们学校的博士生，但另一方面他又是国家知识产权局相关部门的处长，所以他能帮我们揭示很多和立法有关的历史背景。我个人在读博士的时候，和各个专业的博士都有交流，我最佩服的就是研究历史的同学。第一个方面，我们要想破脑袋才能写二十万字的论文，而他们动不动就是三四十万字，相比较自己会很惭愧；第二个方面，跟历史学的博士聊天，尤其是法制史的同学，有时候他会纠正你对某个事物的看法，告诉你你这个想法完全是错误的，然后头头是道地解释起来，听完后自己觉得受了很大打击。第三个方面，历史学在社会中是一个相对特殊的学科，它的客观性非常强，他们不会用主观的研究手段，而基本上是采用对史料等进行客观逻辑归类的研究。从逻辑形式上讲，它还更倾向于自然科学。所以说我们研究知识产权，真正要对知识产权有一个比较好的理解，我个人觉得不仅要知道它在纸面上有哪些制度，还要知道它为什么要这样规定。然后对为什么这样规定的原因进行分析，总结出一些规律性的东西。然后，因为我也买了很多知识产权方面的书，看过后我发现我国研究知识产权史的比较少。比如说08年是改革开放30周年，我在《知识产权》杂志上发表过一篇关于改革开放30年我国知识产权研究的总结与展望的论文，提到了我个人的一些观点。我们国家目前知识产权研究，实际上这些年在国家政策指导推动下，包括学术界自己的推动下，最近知识产权成为热门，知识产权的书也有很多，但是知识产权欠缺的还在于很少有比较成熟的比如商标法或专利法或版权法的历史研究。当然，有时候我们不知道有些法律制度为什么这样规定的时候我们只能猜测，这种猜测会有主观性的偏差。所以张汉国博士刚刚提到民国时期的知识产权法是1944年颁布的，看到这个年份我就觉得奇怪，44年大家都知道，国家正处于比较紧张的时候，民国政府有那么多事，为什么会颁布专利法？但是相关史料找不到，所以只能猜测。从这个方面我就觉得历史研究有两种方法，一是找史料进行研究，第二种方法就是张汉国博士能够对我们提供帮助的地方——著名历史学家唐国邦说过的比较特殊的“口述历史”。它研究某个历史问题不是像其他历史学家那样找相关资料，而是直接找历史参与人，然后将访谈一一整理，这种方法在某种程度上供大家所认同。所以我觉得张汉国博士对我们研究知识产权的作用，在于他可以利用自己特殊的位置，把相关法律出台的一些背后的原因或事件能够跟我们谈一谈。我特别提出这个作用是因为我国在信息开放方面做得是不太够的，像美国立法，众议院和参议院有辩论，美国的有些网站或数据库对国会立法的辩论过程会有记录，但在我国，有时全国人大或国务院出台相关法律法规，它出台就出台了，背后辩论的过程却找不到。大家都知道，法律的出台并不是一种纯理性或纯理论的过程，在背后有很多利益博弈、国家决策或像张汉国博士所讲的领导个人权威和个人意志起作用的因素。所以张汉国博士今天研究的这种水平包括他个人所具有的比较特殊身份，对我们以后的研究可以起到有益的作用。所以说我们，包括在座的博士或研究生、中心的青年教师以后有可能碰到这些问题都要向张汉国博士进行讨教，也希望张汉国博士能够在法律许可的范围内给我们提供一点内部新闻。当然我们可以保证不会像狗仔队或八卦新闻记者一样喋喋不休。这是我讲的第一点，第二点我们就来看看杨涛博士的“专利渔翁”方面的论述。
我之前说过，杨涛博士的研究是中观研究。看了他的研究之后，我个人觉得他向我们阐述了以下几个问题：第一，对于不同发展阶段国家来讲，专利保护力度是不是越大越好。因为杨涛博士在里面提到了美国专利渔翁并分析了它的原因。对这个问题，我最早看的比较成文的阐述或在国际上比较有影响的阐述是英国知识产权委员会曾经出过的一个报告，里面提到，如果把专利制度比作税收制度，大家都知道，税收肯定不是越高越好，但是很少有人对专利保护力度越高越好这个问题提出怀疑。美国包括西方发达国家对中国知识产权保护提出抗议，基本上一致希望中国知识产权保护力度越高越好。很少有西方国家对这方面提议说中国知识产权保护力度要与国情基本相联系。所以从目前来讲，在我国目前宏观大背景下，我国知识产权界研究主流趋势还是要加强或强化知识产权保护。至少在知识产权法研究角度上讲，我觉得对知识产权的保护是不是要有一个适当的度。至少从法学角度讲，学者们对这个的研究还是欠缺的。但从经济学、环境学包括其他角度来讲，还是有很多学者对这个方面进行研究的。他们通过对知识产权技术创新的影响进行分析，发现还是应该有个度。张老师好像有个课题也是定向测试这个范围，应该从管理学或经济学角度进行研究。吴老师常说知识产权是一个综合性学科，尽管我们现在拿的学位是法学学位，有很多博士、硕士本科是从法学这个专业过来的，但是还是要加强跨学科的研究。吴老师也说过，我们国家的知识产权制度以前是外部推动、被动接受的，比较明显的做法就是把保护力度逐步提高。现在特别是08年《知识产权战略实施纲要》颁布后，我国进入一个主动安排、主动选择的阶段，这就要注意一方面要保护，另一方面从社会公益角度以及国情出发，还是要对其限制。第二个问题杨涛博士着重论述了专利渔翁现象的负面效应。但是我个人觉得专利渔翁在某种程度上还是有正面效应的。因为中心目前有司法鉴定事务，基本上我在做其中一些事。其中的诉讼，和法官、律师他们打交道就会有这样一句话，原文我说不出，但大致的意思就是“一场诉讼相当于千百场普法”。很多企业在我们普法时它会觉得跟它们没关系，但当它们遇到这方面的纠纷时，就觉得知识产权重要了。所以专利渔翁的正面效应在这个方面可以得到体现。专利渔翁效应之所以能这样泛滥，就像杨涛博士刚说的，从某种程度来讲它是依法进行的，所以它也说明了你对专利或知识产权法的关注不够。知识产权不仅仅是创造、申请或者仅仅是拥有知识产权，另外一方面从企业方面讲还要重视对专利或知识产权的经营，当然这里的经营更多是从管理学或企业管理方面来讲的。然后杨涛博士说到了在我国专利渔翁还比较少见，但是我觉得，不知对不对，这样类比一下：很有名的3C DVD案件，它的做法就是，暂时不起诉侵权企业，等侵权企业把其产品市场打开后再来起诉，也就是所谓的“把猪养肥再杀”，这种做法和专利渔翁还是有类似之处。不过专利渔翁在我国确实相对比较少见，所以杨涛博士的研究有一种未雨绸缪的作用，是一种比较好的尝试。
然后就是杨斌博士，他主要是对专利损害赔偿制度所做的研究。从今天学习新知识方面来讲，我觉得学到最多的还是从杨斌博士的研究中。因为作为老师，讲专利法时肯定会讲到专利侵权损害赔偿，但是出于课时少的考虑，在讲到这里时往往只把我国相关基本规定一说，我自己在这个方面也有疏忽。但今天杨斌博士的研究是一种微观或精细化的研究，其中专利损害赔偿要考虑的几个因素以及子因素是我以前没有接触过的，不过今天听杨斌博士的演讲，我觉得我是收益最大的。今天可能由于时间关系，我希望杨斌博士在以后的研究中能够把比较法作为落脚点更完整的向大家进行展示。
以上就是我今天对三位报告人的体会，谢谢大家!
詹 映（评议人）：大家下午好！点评不敢当，因为我也是读书会的成员，发表一点感想吧。今天下午三位博士生作了精彩的演讲，我觉得实际上是介绍了两个极端，一个是介绍了我国的专利侵权、专利制度，包括侵权方面的救济问题，然后另外两个博士介绍的是美国专利侵权，一个是禁令一个是损害赔偿。我个人觉得中国和美国实际上在专利侵权救济方面应该是两个极端。美国对专利权人的保护是过强了，所以现在要改革，改革目的是把过强的强度降低，这是第一点。中国则是对专利权人的保护不够，这也是我们在专利法改革方面提出的建议。因为在我国主要是侵权成本过低，维权成本过高。所以刚才杨涛博士在研究中提到一个问题，就是专利渔翁在中国情况怎么样。对于专利渔翁，我一直有点关注，如果让我来回答这个问题，我认为如果专利渔翁到我国来，它肯定会血本无归。在前几年专利法里，IV(Internet invent 美国高智发明)进入中国的时候，当时新闻媒体有报道说世界上最大的专利流氓（即专利渔翁）进入了中国，要警惕。我看见国内一个知识产权学者向国际局和相关部委提交了一个内参，主要内容是高级发明登录，专利要警惕专利流氓，可能会对我国造成一些危害。而且他还亲自去拜访知识产权局，田力普局长接见过他。很多人认为高智发明就是专利流氓，其实高级发明之所以成立，其目的就是为了防止专利流氓，因为高级发明的很多老总就是因特尔、微软、诺基亚这些大公司，这些大公司之所以参股就是为了防止真正的专利流氓收购小公司的专利然后起诉它们。他们干脆就自己成立一个基金，交给高级发明，然后去收购市场上可能成为用专利流氓作为子弹攻击大公司的专利。这些高管在劝说大公司加入高级发明的股东时，一个经常的理由就是，如果你不加入我们，那么你会成为专利流氓竞争的对象。所以现在高级发明的股东基本上囊括了国际上的大公司。真正的专利流氓到中国来是没用的，而且他们聚焦的不仅仅是专利损害赔偿额的问题，还有专利鉴定的问题。因为专利鉴定在我们国内的司法实践中很少用，然后侵权赔偿想让法院判很高也很难，我国法定赔偿最高是100万，要是前面算不清楚的话，就是100万以下。这个100万以下赔偿不可能是补偿专利流氓或收购专利、请律师打官司这些费用，而这个不仅仅在中国，在欧盟、日本专利流氓也没有市场，在世界上真正有市场的也就是美国，主要是因为，一方面美国的禁令，无论是初步禁令还是永久性禁令，都太厉害了，一般的大公司都做不了；另外一方面是损害侵权赔偿，其赔偿额在全球是最高的，比如09年和10年大案子，荷兰赔了3.9亿，今年苹果因为3件专利侵权最后赔了6.9亿。这也是为什么美国要推行专利改革法案，在赔偿数额方面要考虑各方面的因素。在中国，除了禁令和损害赔偿额，还有一个问题就是前面汉国讲到的我们国家专利侵权的专利确权以及专利侵权纠纷的程序问题，时间太长了。像武汉的晶源专利案，经过了8年时间，虽然今年年初法院判了胜诉，但是到现在为止还没有执行。最高院连续发了三次还是两次暂缓执行令，还是执行不了。上个月金源公司请武汉的专家还有北京的媒体在武汉开了记者招待会，呼吁媒体、学术界尽快能够加快这个案子的执行。这是一个时间问题。还有一个可能就是执行的问题。很多案子即使在中国经过漫长的程序最后好不容易判赔，但是执行不了。这提出了一个问题，就是专利流氓在中国可能没有生存的空间。另外，跟中国企业很直接的一个案例就是，深圳浪特公司在国内属于做专利诉讼最成功的。它通过一系列的专利诉讼，使得它在业界声名大振。它通过专利诉讼获得的专利费曾经一度占其毛利的50%。即使它是中国一个较成功的专利诉讼、运营企业，这个浪特公司在台湾、在其他一些国家被借喻为“专利流氓”。如果严格按照专利流氓的界定的话，应该是以诉讼为业，自己根本不存在生产，但浪特公司是从事生产的。从这两个案子都可以看出来，在中国专利侵权界定和在美国专利侵权界定的不同，最主要的在于禁令问题、损害赔偿额的问题，然后还有中国的程序问题。
我就是对于三位同学以案例、专利流氓为媒介，实际上体现了中美两国专利制度方面特别是执法、司法方面的差异。下面，更多的是在座的其他的同学来和三位博士进行交流。我个人觉得读书会的形式最好更多的是讨论互动的程序，这是我个人最期待的。下面交给我们主持人。
高亦鹏：感谢何华老师和詹映老师的点评，也很感谢对这次读书会做出贡献的老师和同学们。