高亦鹏（主持人）：今天很高兴在这里召开“文泓知识产权读书会”第一次会议，读书会是在吴老师的提议和关怀下建立的，由中心的老师主持，中心的博士、博士后参与，并且很高兴今天来了很多硕士生同学。这次会议的主题是“世界知识产权制度诞辰300周年暨中国著作权制度诞辰100周年”。读书会是在吴老师的亲切关怀下成长起来的，所以首先请中南财经政法大学校长、知识产权研究中心主任吴汉东教授为读书会致辞。

吴汉东：各位老师、各位同学，今天文泓读书会正式开张，我和曹新明教授参加这次活动感到非常高兴，因为这个活动酝酿很久了，是我们知识产权研究中心、知识产权学院改革博士生培养体制的一个重要举措。我以为一流的学科需要一流的师资来支撑，需要一流的成果来彰显，更需要一流的人才培养来赢得社会的信誉。应该说，我们在过去的几年间招收的博士生主要是各个学校学科带头人，多为各个主要的政法高校从事知识产权法教育和研究的学术骨干甚至是学术带头人，据我所知，博士和博士后来自于二十五所高校之多。但是最近几年的博士生中应届生和在职的干部、律师、法官多了，知识产权中心面临一个人才培养的问题，所以曹新明教授在上一次会议上提这样一个理念：由过去的由导师具体指导的单一模式过渡到现在的由学院的规范管理与导师的具体培养相结合，这是培养模式的一个变化。所以我们的在职、不在职的博士生、全日制的博士生一定要遵循这样的规定，服从这样的规则，加强自我约束机制。可以说，大家考取这个学校的知识产权专业博士生不容易，但坦率的讲，不容易考也不容易过，管理从严，学位论文从严。现在凡是重点人文社科学科毕业论文实行双盲评审，大家一定要过关。第二个来讲，最终的宗旨是通过这种管理激励知识创新、追求学术卓越，我们培养的博士当中，有全国优秀博士论文提名奖、有连续几年代表学校获得了湖北省的优秀博士论文称号都来自于我们这个学科，所以我想，最终的目的是要求我们的博士生和博士后以优异的成绩完成学业。在这里我披露一个消息，大家可以浏览清华大学法学院和中国法学会法律信息部联合主持的中国法学创新网，它所公布的信息足以说明各个学科的水平。09年我校民商法学科发表在15种核心和重点核心刊物上的论文数量达到19篇，居全国第一，第二名是中国人民大学法学院。今年上半年发表了15篇，又居第一，第二名是华东政法大学。其中我校知识产权专业的学者分别贡献了8篇和6篇。我注意到，去年有刘春霖，今年有梁志文，胡潇潇，是我们学校毕业的博士生，以我们学校的知识产权博士研究生名义发表论文。我是说，不管是在职还是全脱产的博士生，必须以这个学科点博士生的名义，在刊物上发表文章，这是最起码的学术要求。这个会对于我们来说非常有意义，通过规范管理激励大家进行学术研究。上次会议上几位老师、几位老博士谈了他们的心得，希望通过读书会研读经典，关注热点。这是他们的读书体会。总的说来，我们作为老师、作为博士后的合作导师对读书会的顺利召开表示祝贺。而且我跟曹新明教授再次承诺每次读书会中心提供经费，只要你们把读书会做好，做成全校博士生培养的标杆和典范来，我们都会全力地支持。接下来我们几位作为评议人来聆听你们的精彩发言。好，谢谢各位！

高亦鹏（主持人）：众所周知，1710年的英国颁布了为鼓励知识创造，保护作者及购买者就已印刷出版之图书一定时期内权利的法案，就是历史上著名的《安娜法案》，也是世界上著作权法的鼻祖。而1910年1月1日，大清宣统二年，清政府颁布了《大清著作权律》，这也是中国著作权制度实施的开始，因此今天三位博士将就著作权制度进行他们独特的见解。主体制度是财产制度中的很重要的部分，而知识产权要进行利用的话，在今天的新技术时代以及知识爆炸的时代，如何正确解读知识产权人以及传播者和广大读者之间关系，如何领略知识产权人正确意思表示很重要。而且，早在美国宪法中就有保护作者权利，并且鼓励知识传播的基本政策和基本国策，所以合理使用制度也成为了今天我们关注的重要话题。今天三位博士将就以上题目发表见解。现在请郭威博士发言。

郭威：大家好，我叫郭威，是中心08级的博士生。今天我的报告题目是“默示许可在版权法中的历史与未来”。默示许可在版权法中并不是明确的成文法上的法律制度，主要是在司法实践中进行法律推理的法律原则，所以，本文依据对一些案例的分析、讨论来梳理一下默示许可原则在版权法中的历史脉络。

美国的Warren Earl Burger大法官曾说过版权法中存在两条真理：“第一，版权法中遍布需要调和的复杂利益冲突；第二，版权法不断受到技术发展所带来的挑战。”在我看来，一定程度上，版权法的所有宗旨就是来调和技术不断发展带来的利益冲突，正是在这个背景下，默示许可原则才进入到了版权法领域当中，本文主要阐述合同法范畴上的默示许可原则作为限制版权人权利的手段引入到版权领域，在前数字时代的版权法中可以发挥其应有的效用，但是在数字时代的网络环境中如果仍将其局限于传统的合同制度范畴，那么无法应对技术发展带来的挑战，应该内化为版权法当中的开放性原则标准才能适应网络时代的需要。我的报告分为三个部分，第一部分是传统版权领域中的默示许可原则，第二部分是版权法中现有默示许可原则的缺陷与发展，第三部分是默示许可在版权法中的未来。

第一部分主要谈论默示许可原则在传统版权法领域中的现状。默示许可原则是来源于合同法上的制度。在知识产权领域来说，它是19世纪引入专利制度当中以限制专利权人垄断为目的、依据英国合同法中默示许可理论而建立起来的专利穷竭制度，在专利法中默示许可原则的表现就是专利穷竭制度。依照这个理论，如果专利权人或其许可人在专利产品第一次合法出售时未作任何限制的话，此时该专利产品与非专利产品相同，推定购买者获得了任意使用或者转售该产品的默示许可。这一理论在英美法中直接适用，比如，在“Met-Loil sys .lorp v. Komers Unlimited. Inc案”中，法院认为，顾客认为自己已支付了足够的价款以后，可以认为顾客已就那件产品交付了一定的权利金，因此再要求顾客在使用、再出售时继续支付权利金，有失公平。在Intel Corp. v. ULSI Sys. Tech, Inc案中，法院明确指出，只要专利产品的的占有合法，保证受让人自由使用和处分专利产品的默示许可也是存在的，这是在专利制度中默示许可原则的表现。

在专利法之后，版权法也出现了权利穷竭制度，主要表现在两个方面，一是发行权一次用尽制度；第二个表现是默示许可原则对合同关系的补充和解释。我们先来看发行权一次用尽制度，同专利穷竭制度一样，发行权一次用尽制度的理论基础是默示许可理论。也就是说，版权人创作作品是为了获得作品价值对价，而受让人获得作品的目的既然是为了合理充分的享用作品的价值，那么受让人就应当在获得作品的同时从版权人那里获得合理使用作品的默示许可，所以版权人第一次把产品放入市场之后，他对作品的控制就有所削弱。发行权一次用尽制度无论是在以作者权为基础的大陆法系国家，还是以版权为基础的英美法系国家均有所体现。比如，

美国著作权法第109 条（a）、（c）款的规定：①任何合法制作或复制的作品的合法所有人，均有权不经作品著作权人许可而出售归他所有的那份作品或复制品，或作其他处置；②任何合法制作作品的所有人或其授权的他人，均有权不经作品著作权人同意而直接或间接在该物品设置之处，公开展示该物品。

德国版权法第17条第2款规定：一旦作品的原件或复制件，经有权在本法适用领域内销售该物品的人同意，通过转让所有权的方式进入流通领域，则该物品的进一步销售为法律所允许。

《世界知识产权组织版权条约》第6条第2款规定：对于在作品的原件或复制品经作者授权被首次销售或其他所有权转让之后适用本条第1款中权利的用尽所依据的条件（如有此种条件），本条约的任何内容均不得影响缔约各方确定该条件的自由。

但是在发行权一次用尽的制度下，使用人对作品的使用方式还是有局限的。主要可以使用的方式是对作品载体的一种处分，对作品的其他利用方式，比如修改是不被许可的，因此，在英美国家的一些判例中就出现了直接适用默示许可原则的情形。以 “British Leyland Motor Corp. v. Armstrong Patents Co. Ltd 案”为例，Armstrong未经授权制造生产了BL一款名叫Marina汽车的排气管的备用件，用以供该车用户修理或替换该车的排气管。BL认为，其对Marina汽车的排气管设计图纸是享有版权的，控告Armstrong在制造和生产该排气管道时，侵犯了自己的版权。英国上院认为不存在对版权的侵犯。因为Armstrong只是间接复制了BL的设计图纸，并且该车的用户有权以自己最为方便和经济的方式去修理自己的汽车，当然也包括修理该车的排气系统，而Armstrong生产的排气管也是他们的选择之一。

在版权法领域，默示许可原则的第二个表现就是在司法实践中对合同条款的补充。为了保证作品受让人能够对作品享有充分的使用权，在司法实践中通常需要对当事人之间存在的事实上的合同关系进行解释和补充，此时默示许可会被引入合同条款中，用来划定合同关系中关于受让的范围，明确受让人使用作品的方式。这种对作品的许可使用的合意往往不是主观存在的，而是需要通过当事人之间事实上客观存在的法律关系来探寻和确定他们之间暗含的合意。其中以Effects Associates  Inc. v. Cohen 案为经典，案件事实是被告Cohen聘请了Effects Associates这家小型的特效公司给自己的电影制作特殊效果镜头。后来Cohen对爆炸场景的镜头非常不满，因此他只付给了后者原先约定金额的一半。Effects Associates对此进行了几次追讨，都遭到了拒绝。Cohen最终还是在自己的电影中使用了Effects Associates制作的特殊效果镜头，并将其发行上市。Effects Associates随即便以侵犯版权为由将Cohen告上了法院。法院认为，Effects Associates在被告的邀请之下创作出一项作品并将其交给了被告，意在使其能够为被告复制及发行。如果说其在将自己制作的镜头交给Cohen的同时没有授权许可后者在电影中使用这些镜头的话，那也就意味着Effects Associates对整部电影没有作出什么有价值的贡献，这与其接受了将近56000美元的酬劳的事实是不相符的。因此认为Effects Associates通过行为默示地许可了Cohen将自己的作品加入到整部电影中去。

这个案件的意义在于确立了默示许可原则适用的三个步骤，第一个是被许可人需要作品，第二个是许可人创作了作品并将它交给了被许可人，第三个是许可人允许被许可人复制或者使用其作品。通过以上分析可以看出在传统的版权法领域当中，默示许可主要的功能是探寻和推定当事人之间隐藏和可预期的对作品正常使用的许可合意来平衡版权人的利益，这在传统的版权法领域可以发挥作用，但是在数字时代，默示许可原则如果仅仅局限于合同法的功能，则其平衡作用会受到很大的限制。因为，首先，在数字时代，对作品新的利用方式层出不穷，很多方式是版权人和使用人都没有意识到的，所以很难说有合意的存在；其次，合同的相对性原则在数字时代受到了挑战，因为对作品的利用往往不仅牵扯到合同双方，而且会存在第三人使用的状况，这时默示许可作为一种合同的原则，其功能就无法实现。

针对这一问题，美国著名的版权学者Nimmer指出“真正的问题不是在模糊不清的情况下明确当事人关于许可范围的合意，而是这里根本没有双方的合意可言。对于由新技术发展引起的许可范围不明，我们面对的不是隐藏起来的合意，而是合意的缺失。” 针对这种情况，一些法院对默示许原则的使用进行了一些发展。比如在“Boosey & Hawkes Music Publrs Ltd. v. Walt Disney Co. 案”中，被告1939年获得了使用一部电影里音乐作品的许可。1991年，被告发行了一部视频形式（包括盒式录像带和光碟）的电影，里面含有该音乐作品。原告（原许可人的受让人）提出诉讼，认为发行包含该音乐作品的电影录像带和光碟超出了1939年的许可范围，因而侵犯了其版权。法官认为 “如果合同能够更合理地表达出一种意思，那么受益方就可以以此种意思来理解合同，相对方也只能接受这种意思下的不利负担。这种方式既非来自许可人的意愿，也非对被许可人的意愿的表达，而仅仅是对合同词语本身的遵从。”这样就突破了默示许可原则在传统版权法领域作为一种探寻合意工具的限制，而使之承担起了合理价值判断的功能，这是默示许可原则在数字时代发展的第一个阶段。

在第二个阶段，默示许可原则不仅作为一种对限制的突破，而且成为了一种开放性概念。开放性概念是版权法中特有的现象，所谓开放性概念是指它们的内涵和判定标准具有灵活性和开放性，会随时代的发展摄入一些时代的内涵，比如“作品的独创性”、“思想与表达二分法”、“合理使用原则”。版权法中存在大量的开放型概念是因为，版权领域存在这样一个现象：各个利益主体的身份会经常发生互换，一个希望垄断自己作品利用的作者在另外一个环境下，也非常希望能很便捷地使用其他人的作品。因为版权领域中各主体的利益经常发生变化，为了保证各主体取得合理的利益，版权法需要一种开放性的标准来起到实现程序正义的功能。

下面这个案件是确立了默示许可原则新功能的体现。原告Foad Consulting Group于1995年受GenCom的委托，为一个购物中心工程设计工程蓝图，该图被采纳后，GenCom将工程相关权利转让给Claire Enterprises。1996年Claire Enterprises雇佣了Hawkeye Investments作为工程的开发人，而Hawkeye Investments则雇佣了Musil Govan Azzalino进行设计施工。在设计施工中Musil Govan Azzalino复制和使用了Foad Consulting Group的设计图纸和相关文件，于是Foad Consulting Group对Musil Govan Azzalino提起了版权侵权诉讼。第九巡回法院认定Musil Govan Azzalino与Foad Consulting Group之间存在着默示许可。对此，Kozinski法官作了这样的评述：并不是所有的默示许可合同是真正意义上的合同。有一种类型的默示许可，它不是建立在合意之上，也没有任何词语和行为用以表明合意，这种类型的默示许可完全不是传统意义上的合同，也不属于合同法的范畴。它是由法律加于当事人之间的义务，哪怕他们之间没有任何实质的关于些义务的协定。它是版权法上的产物，属于版权法的领域，而非合同法。这事默示许可原则发展的第二个阶段，以内化为版权法上特有的开放性的原则。

我的报告的第三部分是关于默示许可在版权法中的未来，默示许可原则作为一种开放性原则来处理数字时代的利益纠纷。首先是对关于搜索引擎的利益纠纷解决的尝试，其中最有名的是“Field vs. Google案”，该案中提出了著名的“选择—退出”机制，这个机制在后来的审理中也被法官认可，认为它其实是默示许可原则的体现。这里需要解决的问题是“选择—退出”机制有一个缺陷就是与传统与版权法理论不符，因为版权作为一种排他性的垄断性权利，其最基本的功能就是排除对作品的非授权性使用，这样取得许可的义务是在使用人一方，这与“选择—退出”机制相反。开放性的默示许可原则作为“选择—退出”机制的法理基础则可以为其提供较好的正当性支持：基于支持基础网络行为的价值考量，不管版权人的真实意愿如何，即默示许可的适用不再局限于合同关系，作品放在网上即视为作品被默示许可使用，这样许可的义务自然就转移到了版权人一方。

还有在网络连接上的应用，网络本来是用来促进作品的传播。版权法下，网络的版权人有垄断的权利。网络环境下存在这样的问题：网络是促进传播还是限制传播。针对这些问题，法院判决不统一，有的认为网络连接的传播是合理使用，有的认为涉及链接到搜索网站的话会存在侵犯复制权和传播权，还有的认为应通过不正当竞争对相关链接行为和浏览行为予以规制。其实无论是合理使用还是不正当竞争的判别标准都会增加网络浏览行为和作品传播行为的不确定性，因为法院的判决标准不同一，而且使用人对权利行为的效益也没有正常的预期，所以如果使用默示许可原则的话就可以吸收网络传播行为正当、充分、自由的价值考量。而以允许网络内容链接及传播这一正常网络行为一般原则，限制、否定该行为为例外，应该可以比较合理的解决这样一个网络上的利益冲突。

第三个问题是数字作品的传播，这个问题最主要的是版权上的开封许可合同。数字作品的流通，依传统版权法应这样处理：在发行权一次用尽制度下，作品使用人有权处置作品的物质媒介，在默示许可原则下，作品使用人有权对作品进行正常合理的使用。但以软件产业为首的版权人利益集团反对这种处理方式，而是事实上采取了开封许可模式，用销售软件许可的模式代替销售软件产品本身，明显对使用人不利。

对这种情况，法院试图平衡利益的手段有几种，一是明确合同的性质，认定销售行为。比如，Softman v. Adobe案，Softman是一个软件销售公司，但购进了Adobe的软件用以进行销售，但Adobe以开放许可协议的限制为由要求禁止其销售行为。法院认定软件的制造者和销售人之间是一种经过“伪装”的销售行为，而不是宣称的许可使用行为。因为销售人支付了货物的全部售价并承担了货物瑕疵的风险，所以销售人有权继续销售软件。

二是明确合同的相对性，否认义务能转移到第三人。比如，Vernor v. Autodesk案，该案被告购买了多份AutoCAD软件，并将其在eBay网上进行转售，而这是AutoCAD软件许可合同所明确禁止的。

法院认为如果要适用发行权一次用尽，就应首先明确双方的行为是否为销售行为。对此，Callahan法官论述道，在销售与许可销售之间并没有明确的界限，根据购买人持有软件并预先支付了软件价款这一事实，可以认定双方之间存在着销售行为，可以适用发行权一次用尽原则；同时，当事人之间许可协议对第三方无效，因为许可协议是不可转让的 。

三是借助消费者保护法中的原则标准来对软件行业的行为进行限制。比如，  Novell, Inc. v. Network Trade Ctr Inc案。该案中软件所有人同样声明授权的仅是对软件的使用，对软件复制件的销售是不允许的。法院认为软件所有人与软件购买者之间的行为是受美国商法典规则的销售行为，软件购买者与其他货物购买者没有什么不同，也对购买的物品享有充分的权利。所以软件交易并不只构成对软件的使用，软件所有人对软件的再销售的限制是无效的。

为了维护软件行业和软件消费者的利益平衡，法院仍然试图从合同领域中寻找突破口，费力地辨别着销售行为和许可使用行为的区别，这使得案件的结果充满着不确定性。实际上，软件销售问题并不需要借助于合同法乃至消费者保护法来解决，版权法本身的宗旨就是利益的平衡，价值考量是版权法的应有之意。上述法院作出的平衡利益的判决所依据的价值考量可以直接通过作为开放性标准的默示许可原则来实现。

　　好，我的报告到此结束，谢谢大家！

    高亦鹏（主持人）：接下来为大家介绍一位重量级的博士——熊琦博士。熊博士的本科生毕业论文写了三万字，硕士论文写了十万字生，博士论文写了几十万字，并且在诸多篇核心刊物上发表论文，熊博士还得到了北京一家著名知识产权服务机构的奖学金，获得过“中国人民大学学术新星”的荣誉称号，今天熊琦博士成为了中南财经政法大学法学院的青年教师。

　　现在请熊琦博士针对著作权的主体制度为我们献上他的报告！

    熊琦（主讲人）：尊敬的吴老师、曹老师、赵老师以及各位同学，大家下午好，我非常荣幸作为第一次读书会的汇报人向大家汇报。我们中南政法有着很悠久的法学沙龙的传统，我在本科的时候就在网上读过由吴老师发起、点评的以“理性人、制度人与民法中假设的人”为主题的论坛。有幸以文字的方式领略吴老师的妙语连珠，非常遗憾当时无法亲临现场听取吴老师的教诲，事隔多年，今天终于有机会坐在这里接受吴老师当面的指点，心里非常激动。

我今天汇报的题目是:论著作权法中的“作者”。我把作者打上了引号，那么为什么我会打上引号，我先从两个方面来谈论这个主题的意义。第一个方面是作者范畴的“丰富性”，我之所以说它具有丰富性，是因为在著作权法中，作者既代表著作权的主体，它又彰显著作权的归属。美国宪法的知识产权条款对著作权的正当性做过一个经典的注解，叫做“为了促进科学与实用技术的发展，国会有权保障创作者和发明者在有限时间内对其作品和发现享有专有权”，其中作者用的是“authors”这个词，发明者用的是“inventors”这个词。“authors”从字面涵义来看，应该讲的是创作者，著作权法也一直被认为是保护创作者利益的法律，但是，各国的著作权法在不同程度上都包含了没有参与创作的主体，使其成为著作权法上的作者。在这种情况下，为什么这些没有参与创作的人能够成为著作权的主体，“作者”的涵义显然不光仅仅包括创作者本身。也正因为如此，美国著作权法在106条谈到规定著作财产权的时候对权利主体的表述是“著作权人”，是“Copyright owner”而不是“author”，正是为了避免这种歧义的产生。从表面上看，作者范畴的大小无非有多少主体能够成为著作权人，但是从本质上看，这是一种权利配置不同，权利配置给创作者还是出版商或者发行商等。这种权利配置方式的差异会导致的作品利用效率有差别。权利在初始分配上分配给不同的主体，作品的利用效率上是有差别的。这种情况下，一般学者在研究作者时将作者与公众对立起来研究，有多少权利应该归属给作者，有多少权利归属到公共领域里面，或者作为著作权的限制制度由公众来自由使用，往往忽略了作者范畴内部的派系的差别。波斯纳曾经在1989年《著作权法的经济分析》一文中提到，“将创作者author与传播者publisher不加区分的统一在author这一概念下，仅仅是为了简化分析的模型，并非两者真无差别”，但是他只是点到为止，而两者之间到底有什么样的差别他并没有细谈。这就是我这次汇报想涉及的问题，这是第一个方面。

第二点叫做作者含义的欺骗性。如果说著作权法是保护创作者的法律，是保护作者的法律，那么为何每次推动著作权法发展的往往都是出版商、发行商、唱片公司而不是处于创作一线的创作者、作曲者、作家而是这些利益集团、企业？为什么受到保护的人不去推动著作权法发展而是投资者来推动著作权法发展？我这次汇报想阐明的概念是其实作者这个概念是投资者精心拟制的一个概念，然后在作者范畴下把作者和投资者并列为著作权的主体，在不同的时期寻求不同的理论支撑来解释利益的正当性，那么在这种情况下，著作权法的真正目的是保护投资者而不是创作者，其实，保护作者和激励创作仅仅是著作法中的一种利益表达、一种符号性的表达，而不是真正的保护实质。所以说法律在表达与实践上是有区别的，这是我想阐明的第二个观点：作者范畴的丰富性和欺骗性。

我的汇报分为三个方面，第一个方面是作者范畴的演变与扩张，投资者如何从幕后走到台前；第二个是关于作者范畴变迁的正当性，作者范畴的扩张以及投资者成为作者中的一员其正当性在哪，我准备从权利配置的效率上入手；第三个我国著作权法中作者范畴的修正以及问题的应对。

第一个问题，作者范畴的演变与扩张，分为两个阶段，第一个叫浪漫主义作者观，第二个叫实用主义作者观。浪漫主义作者观指在保护创作者的口号下，出版行业、图书贸易刚刚兴起时期的著作权法。随着印刷术的普及，传播和复制成本降低之后，图书贸易逐渐有利可图。在此情况下，出版商作为投资人慢慢加入其中，成为版权产业的主力推动者。安妮法案之前，出版商享有的是特许权，后来国会否决了言论自由的控制，出版商丧失了特许权。于是出版商转变策略，开始强调保护创作者权利，赋予其财产权，鼓励创造。经过游说，国会通过了安妮法案，即世界上第一部著作权法，与其说安妮法案是一步保护创作者的法律，不如说是延续出版商垄断利益的产物。为什么呢？安妮法案的标题很长，但是有一句话：保护作者与购买者，即author and purchaser。购买者就是出版商，创作者是写书的人，但是印刷术和资金都在出版商手上，唯有把作品卖给出版商作品才能得以发行。出版商将创作者推到前台，保护你的利益，赋予你财产权，然后你再把财产权转让给我。安妮法案通过之后，出版商没有妥协，一直追求著作权的永久保护。文学史上有两个的财产权问题的案例，我不再展开讲，一胜一败，所以永久性权利没有得到声张。其中一个案例，出版商的律师首次将劳动财产权学说引入来解释著作财产权的正当性。由于社会条件及理论基础比较薄弱，著作权的正当性被出版商隐蔽在劳动财产权的背后，投资者既要应付政府的审查机制，又要公众的认可，于是借用当时兴盛的人文主义来掩盖自己的真实目的，把购买者放在创作者的后面。这就是我所说的浪漫主义著作观。著作权一开始，购买者就是隐性作者。

第二个阶段是实用主义作者观。第二次工业革命之后，著作权逐渐成为经济增长的环节，著作权商业化的特征逐渐明显，著作权客体作为消费品，其消费功能凸显出来。这时有两个趋势，第一个是客体类型更加丰富，第二个是利用方式多样，导致了主体的变化。新类型的作品在创作上分工更为细致，更加多样化，新的作品，比如，音乐、电影都不能由一人完成。一部作品由多名创作者分工。第二个趋势，创作、传播阶段分工的细化导致作品的创作成本越来越高。如，电影《阿凡达》花了五亿美金，《泰坦尼克》两亿。所以个人创作者无法承担前期投资风险。在这两个趋势下，作品创作环节分工细化，投资者的作用愈发明显，既要承担前期投入的风险，又要关注市场供求关系。他的组织协调作用已经成为了著作权产业中的关键环节。所以投资者不满足于购买者的这一身份了，直接走到前台，成为作者的一员。这个反映就是美国1909年著作权法中的雇佣作品条款。雇佣作品意味着投资者抛弃了购买者身份的掩饰而直接成为作者的一员，因为它的作用越来越明显，不满足身份，直接走到前台，成为作者的一员。由于时间原因，无法展开讲雇佣作品条款的演变。简单来说，美国1976年的著作权法中全面规定了投资者成为作者之一，雇主和其它人视为作者。为什么还要把作者这个概念拿出来？因为美国宪法里用的是author这个词，如果不再用这个词，恐有违宪之嫌。所以这个词沿用至今。美国的1961年的一份立法报告中提到把雇用人和委托人作为作者的三个原因，第一个是作品在雇佣人的督导下完成；第二个是雇用人向创作者支付了创作报酬；第三个是雇用人承担了创作的成本。到这个阶段，不再打着浪漫主义的旗号，直接以实用主义的态度从成本和风险、经济利益上直接拿出自己的理由，明确成为作者中的一员。所以说，作者范畴的扩张反映的是著作权产业分工的变化，说明著作权法中的权力配置逐步向投资者方倾斜。著作权法并非激励创作本身，而是激励对创作行为的投资，即使创作和作品成为可能的一种行为。这是我对作者范畴的演变和扩张的介绍。

第四个方面我介绍作者范畴变迁的正当性。投资者成为作者，甚至地位在作者之上，并不意味着著作权法是一部恶法，相反，只有这样才会有今天著作权产业的辉煌。从两个方面介绍，第一个方面，著作权作者范畴扩张有一个疑虑，第一个疑虑是交易地位问题，有人觉得创作者在交易地位上处于劣势，比如雇佣作品的雇主和受雇人之间，一般人觉得受雇人处于劣势，在这里也是一样。浪漫主义思想认为创作是最能体现智力劳动的也是最不可替代的，投资人的分工是可以替代的，外行不能指导内行，这种定位导致由投资者享有著作权的疑虑。1976年，美国人讨论雇佣作品时，一直有创作者的代表认为如果把初始权利分配给投资者，创作者将处于非常不利的地位，他们一直在反复强调这一点。第二方面是交易成本问题，这一问题在网络技术发达以后更为明显，以交易成本为由来反对投资人成为作者，理由是现在作品的完成需要多个创作者的合作，这种合作有几种模式。第一种是市场上的自由交易，比如，要创作多媒体作品，就要从各个相关素材作者手上买过来，这种模式的交易成本很高。第二种模式是企业生产，把交易环节变成部门沟通，内部无产权交易，成本下降很多，但是，企业规模越大，成本越高。第三模式是网络时代的平行创作模式，英文里叫做peer production,指的是创作者借助网络平台，通过分享资源与自发合作的方式来生产，而且任何人不对产品主张产权。现在所谓的开源软件、自由软件、创作共享都是所有人贡献自己的智慧来共同完成一部作品，大家共享，没人主张产权。数字时代个人也能达到出版商传播作品的能力，不像以前大的传播设备全部掌握在投资手中，而现在通过一台电脑就拥有和发行商一样的能力，那么在这种情况下，很多作品以集体创作的方式出现、以集合作品的方式存在，出版社、唱片公司、电影公司不再是作品产生一个前提。那么这种情况下，他们作为作者的正当性在哪里？所以现在很多学者，比如莱斯格、雷特曼许多知识产权学者把大公司、大企业视为追逐利益、低效和守旧的代名词，而把维基百科、开源软件这些非盈利的事物作为信息传播的新贵。那么在这种情况下，投资者作为作者的意义何在？

这两方面的疑虑，我的回答就是汇报的第二个部分：作者二元结构的意义。投资者作为作者的意义在哪里，我从权利配置和作品的利用效率上着手。波斯纳说过，法律通过权利配置实现资源配置，这时法律承担两个任务，任务一，降低交易成本，即通过清晰地界定财产权以及把财产权分配给最能发挥其效益的人来实现客体效益最大化。任务二，若现实交易成本高，改变权利配置，通过改变权利配置来模拟交易成本为零的时候的资源分配。

从著作权法角度来看，我从两个角度来谈将投资者作为权利配置制度安排中的一份子的积极意义。第一，从风险分担和信息成本角度看，作品创作的目的绝非纯粹的自由表达，如洗澡时唱歌没人付钱我也会唱，但是若在市场上推出歌曲，如果没有前期的市场调研、市场评估，是没有办法完成的，而前期的成本要算到作品创作的总成本中，这并非由作者本身可承担的。所以没有投资者的加入，作品的创作和传播的两个环节是断开的。创作的作品不知道是不是市场需要的，市场需要的作品作者不知道。投资者成为了供求之间的桥梁。所以不能把创作和传播的环节割裂开来。大家可以看看德姆塞茨在的一篇专门讲信息传播的经济分析问题的文章，他强调要将创作与传播的成本统一起来。督导创作和发行营销，前者是供给，后者是需求，这一方面要有投资人的参与，创作只是著作权产业链当中一个无差别的环节，并没有比其他的环节要高。一个负责市场信息调研与评估以及创作行为的组织，另外一个负责创作，各有分工，这种情况下，投资者必然应当得到保护，才能激励其组织和发行。第二．从组织创作与资本投入角度来看。作品创作负责，一个人无法完成。不同主体之间通过分工组合出来一部作品。如果所有的权利都在不同人手中，整合成本将很高。但若将权利归于投资者，那么将最大的降低成本。

我国著作权法如何应对呢？我国著作权法杂糅了英美法系和大陆法系的相关规定。我国著作权法第十一条规定法人可以视为作者，又在第14、15、16、17条分别规定了汇编作品、电影作品、职务作品、委托作品等等。职务作品又分为一般职务作品和特殊职务作品，两种职务作品的权利归属还不同，我国既坚持了大陆法系将创作者作为著作权初始分配对象的原则，又规定了法人在一定情况下可以视为作者，兼顾了两大法系。这里会有矛盾，法人作品中代表法人的意志这一要件如何判断，如何区分利用法人的物质技术创作职务作品和非职务作品，实践中非常的混乱，当一部作品既是法人作品又是职务作品的时候怎么办？我们适用哪个要件，它的权利归属是不一样的，这种情况下往往出现混乱。我尝试的几个解决之道是，第一个我们借鉴美国法，将职务作品与委托作品合并，放弃大陆法系的传统，直接坚守英美法系，把第11条仅仅作为宣示性条款，将其中的要件去掉。第二是把职务作品、委托作品、汇编作品、电影作品等统一到一个条文里面，称为雇佣作品。规定在无约定的情况下，著作权法可以将上述作品的著作权人统一规定为雇主或委托人，然后再对雇主或委托人进行要件上的限定。

　　以上就是我的汇报，我的相关论文发表在2010年的《法学》第9期上，欢迎大家提出批评建议。谢谢大家！

　  姚鹤徽（主讲人）：各位老师同学好，我是2010级的知识产权专业博士生，我的题目是“网络时代著作权合理使用制度的困境、正当性和未来展望”。文章分为三个部分，第一部分是网络时代著作权合理使用制度面临的挑战。第一个挑战，技术保护措施及反规避条款的使用一定程度上挤压了合理使用制度的空间，所以在网络时代，技术措施和合理使用之间产生了冲突。第二个挑战是市场失灵和价值歧视理论对合理使用制度的冲击 ，在技术保护措施及反规避条款运用的背后实际上是有一种经济学理论的支撑，即市场失灵理论和价值歧视理论。市场失灵的时候，比如交易成本过高，交易无法进行的时候才有合理使用制度适用的必要性。所谓价值歧视理论是指同一作品对不同的消费者实行不同的价格。这两种经济学理论认为，在目前的网络环境下，由于技术措施的应用，交易成本大幅降低，市场不存在失灵的状况，因为对所有作品的使用都可以纳入到付费的途径，合理使用就没有适用的空间了。

第二个部分是网络时代著作权合理使用制度的正当性。我对市场失灵和价值歧视理论进行了反思，并说明合理使用在网络时代存在的正当性和必要性。

第三部分是网络时代著作权合理使用制度的未来展望，包括在网络时代如何协调合理使用制度和技术保护措施，还包括网络时代合理使用制度的创新模式，即开发技术保护措施和数字管理系统来容纳合理使用制度，使得技术保护措施和合理使用制度共存，以平衡著作权人和社会公众之间的利益关系。以上是我的发言纲要。

第一部分，网络时代著作权合理使用制度面临的挑战。首先，我要论述技术保护措施及反规避条款对合理使用制度的侵蚀。技术保护措施及DRM系统一般包括接触控制（access control）和利用控制（copy control），由于是一种技术手段，在没有预设免费使用程序或进行人工授权的情况下，它不能智能地识别社会公众使用作品行为的性质，公众基于说明、评论、滑稽模仿、教育等目的对作品进行的合理使用有可能受到排斥。在著作权人的提倡之下，技术保护措施及DRM系统代表着著作权人的利益立场，无论接触控制还是复制控制，大多采取授权许可模式，即在无著作权人允许的情况下，社会公众不仅可能无法复制和传播作品，亦有可能在接触控制措施的保护下无法接触到作品。

例如，美国数字千年版权法（DMCA）1201（a）禁止规避接触控制（access control）技术措施以及禁止为规避接触控制技术保护措施提供服务、设备。1201（b）仅禁止为规避利用控制（copy control）技术保护措施提供设备、服务而不禁止规避利用控制技术保护措施。除政府活动、非赢利性教育、反向工程、加密研究、保护未成年人等七项具体例外，DMCA原则上禁止规避接触控制技术措施，合理使用不可以作为规避接触控制技术措施的抗辩。

所以在美国的一个案例中，法院表示DMCA1201条已经规定了一系列特定“合理”行为的例外，例如密码研究、反向工程等。因为这些条款已经有意关注于合理使用，因而被告以著作权法中的孤立的条款，在DMCA反规避条款下提出合理使用的确认性抗辩是不合适的。实际上，法院认为对于“复制权”等专有权利，版权法规定了合理使用的例外，而对于采取接触控制技术措施防止他人未经许可接触作品，因为并不涉及版权人在版权法上规定的专有权利，所以不存在合理使用的例外。

在技术保护措施和权利管理系统广泛运用的背后，有一些经济学的理论作为支撑，主要是市场失灵和价值歧视理论。著作权领域的市场失灵理论首先由美国的戈登（Gordon）教授详尽阐释，继而得到许多学者和实务界人士的支持，成为实践中强化著作权保护，排斥合理使用的重要理论渊源之一。 戈登教授首先引述传统经济学家的观点，认为个体在市场上的交易将有利于社会需求和参与其中的个体需求。个人在一种资源上的价值认知将会反映出这个人使用该资源将会给社会带来的价值，所以个体间的自愿交易将会创造出社会所需要的资源分配模式。这种经济理论同样适用于知识产品。由于知识产品具有公共物品的属性，一般难以阻止他人搭便车的行为，如果不赋予私有产权，将无从激励知识产品的生产，造成市场失灵。故而，版权是为克服知识产品公共物品属性所导致的市场失灵所设，版权法构建一个关于知识产品市场的有效工具。“版权法从四个方面来促进自由市场功能的发挥：它创造财产权，降低交易成本，提供有价值的信息，然后确保版权法机制得以执行。”

尽管著作权法构建了一个知识产品自由流转的市场，但是其作用的发挥依然有赖于市场的完善程度。经济学理论一般认为，如果要使私人市场交易达至利益的最大化，需要满足完美竞争的条件（Conditions of perfect competition）。包括交易产生的所有成本和收益能够内部化、充分的信息、不存在交易成本等。当以上诸条件无法得以满足之时，市场便存在不同程度的失灵，使社会资源得到最优化利用的交易便可能无从发生。在认定著作权市场的失灵之时，戈登教授认为最为重要的因素是交易成本。戈登教授指出，当交易成本超过参加交易方预期的纯收益时，这种交易成本就可能阻止资源使用方面理想的转移。即著作权交易成本过高导致合意的谈判无法进行，某些交易不会发生。在此情形下，著作权市场无法提供令各方主体理想的交易，社会公众对作品的某些使用行为无法通过交易得以实现，公众利益无法依靠市场得到满足。由于自由市场无法正常运作，合理使用制度作为克服著作权市场失灵的工具得以产生。据此，戈登教授认为，只有存在诸如交易成本过高的市场失灵之时，合理使用才有存在的空间。

戈登教授认为，当公众获得一种新的使用作品的方式时，市场机制会随着时间的推移而发展。在该使用的早期阶段，使用者获得许可使用，或者版权人排除非付费者的交易成本可能会大大超过通过各方通过交易的所得。使用者未经许可的使用将成为一种习惯而得到发展。当使用的数量增长，版权人就希望建立起版权的收集和执行机制，包括版权结算中心。

戈登教授认为，只有存在诸如交易成本过高的市场失灵之时，合理使用才有存在的空间。“只有在双方合意的交易因某些原因无法进行时，或者市场失败阻止了市场通常的组织资源配置的功能之时，经济上才允许非自愿性的交易的存在。因此，在经济学上允许合理使用的前提条件是存在市场失灵。

价格歧视理论即认为通过对作品设置不同的价格对不同的消费群体收取不同的费用，使作品授权机制更加适应不同层次消费者的需求。费舍尔教授认为，各种技术手段都可以用来细分版权人的市场。他可以对商业使用收取一个高价，可以对个人消费者收取较低的价格，对学生收取更低的价格。他可以将价格与每个消费者使用作品的频率相联系。他可以建立微支付（microcharges）模式，对消费者每一次对每字节的信息的使用收取少量费用。

有人认为价格机制建立起来后，就更加没有合理使用的空间了。价格歧视的实施将不可避免地排斥合理使用。借助于技术保护措施实施价格歧视机制，将使以前许多对作品的合理使用行为纳入著作权人的收费轨道，而微支付模式更是针对作品的微量使用，对每次每个字节信息的使用进行计费。可以预见，在价格歧视理论的指导下，借助于技术保护措施和DRM系统，对作品的任何使用行为都是可受控制的和可收取费用的，合理使用已无存在的空间。

实际上，市场失灵和价格歧视有一定的意义，包括大幅降低交易成本，形成更加灵活和高效的作品授权机制，从而减少消费者信息搜寻成本，满足消费者的多样化需求。但是，市场失灵和价格歧视机制把合理使用排除出去忽略了一个重要的问题，就是外部性无法内部化的问题。即虽然市场机制已经建立起来了，但这种授权机制有时并不会形成令交易各方和社会满意的交易结果，某些作品的使用会产生广泛而分散的无法内部化的利益，在这种情况下，授权机制是无法解决市场失灵的，例如，基于课堂教学、科研、批评和评论对作品的使用会产生很大的正外部性，教师利用作品的片段进行教学，启迪学生思维；学者利用作品进行科研，繁荣学术文化；评论家对作品进批评和评论，增进民主对话。这些均是使用作品的行为所产生的巨大的外部利益。当这些作品使用行为产生巨大的外部利益之时，从事这些行为的教师、学者或者评论家并不会收获全部的由其行为所产生的外部利益。如果这些使用需要获得著作权人授权，那么使用人就可能将无法获得的外部利益排除在其交易的预期获利之外，导致其不愿意或者无法负担著作权人开出的授权使用费，结果是对于社会有利的作品使用行为无法发生。

费舍尔教授虽然主张价格歧视，但是他也承认提供者很可能要求那些准备修改或汇编作品的人支付更高的价格，这样那些喜欢在已有作品上做文章的翻唱歌手及普通的消费者将不得不支付高昂的费用，因此其衍生产品的社会效益将会减少，符号民主的自由将被剥夺，也就是说，在技术保护措施的实施之下，如果有授权许可而没有合理使用的话，很多人从事的具有正外部性的行为就消失了。最后我谈一下合理使用制度存在的正当性。

　　这种正当性跟著作权客体的经济学属性密切相关的，即非排他性和非竞争性。作品公共物品的属性使著作权法需要在关注作品生产的同时关注作品的传播，以充分利用作品的非竞争性、非排他性的公共物品属性，促进作品正外部性的发挥。著作权的排他权设计对应于作品的非排他性属性，是为克服搭便车问题，激励作品的生产。而合理使用的价值在于防止私有产权垄断、封锁信息和减损社会福利，确保正外部性的存在。所以在网络时代，虽然采取了技术保护措施、权利保护系统，并且交易成本已经降低了，合理使用依然有存在的正当性。

　　时间关系，我只介绍到这里，希望各位老师和同学多多批评，谢谢大家！

   曹新明（评议人）：大家下午好，今天我们文泓知识产权读书会终于正式启动，这是非常高兴的事。三位主讲人做了充分准备，紧扣“世界著作权制度诞辰三百周年暨中国著作权制度诞辰一百周年”这一主题做了精彩的演讲。

首先是郭威博士谈到的默示许可的问题。在当前多样化的综合载体下，如网络等，也存在多种使用方式。若都按照遵循原有的版权制度的做法，恐怕现在的著作权制度的效益会受到很大影响。因此默示许可制度在某种意义上可以改善当前著作权制度。当前著作权制度模式下，经常有各种纠纷发生。比如美国自1998年以来，基本与DMCA同时，在12年时间内，以每月三千件的诉讼频率对普通网民进行诉讼，基本上每年有几万件的诉讼发生。数据显示，诉讼的结果是富了律师，侵权人没有得到什么好处，版权人自己，如RIAA，也就是美国人唱片业协会也没有得到什么好处。这样就是两败俱伤。若改变现有制度现有结构，可能可以避免不必要的麻烦，更好的反应时代的需求。

第二个发言人熊琦是我们优秀的青年老师，人大博士毕业，他谈到的是著作权领域作者的问题。“作者”是著作权领域最常见的概念，但是他进行了深入的解剖。他谈到了这个概念在现象上存在必然性和实际上的欺骗性，并针对这一问题提出了对著作权法修改的建议。虽然由于时间问题，熊琦博士没能做出更为详细的介绍，但是这个建议还是有一定道理。究竟如何完善还有待进一步研究。可贵的是他发现并且给我们提供了一个重要的话题，这是我们知识产权读书会的目标之一。说到这，我就展开说一下。我们为何做读书会，吴老师为什么一直都这么重视。早在07年我们就有这样的想法，拖到今天才开始。这是迟来的盛宴，也希望将来会做的更好。读书会引导我们大胆思考，敢于对现存制度进行反思、创新。
 
　　姚鹤徽同学讲的是合理使用制度的问题。合理使用制度从吴校长的优秀博士论文《著作权合理使用制度研究》之后到现在发生了很多变化，所以说在网络环境下构建合理使用制度也是一个很值得思考的问题。关于具体的评析，就由吴教授进一步点评。但是下面有两个问题，我觉得必须要说一下。

今天很高兴看到很多外地在读博士能抽空赶来参加，我在这再重申一下读书会的规则。一次不来进行批评，两次不来要检讨，三次不来考虑推迟毕业。希望大家能引起重视。我跟吴老师都非常满意，今天的活动总体安排还是很不错的，也希望安排上将来能进一步改进、做的更好。谢谢大家。

吴汉东（评议人）：好，我接着曹老师的话说。应该说文泓读书会初见效果，达到了“以文会友、弘扬学术”的目的，是比较令人满意的。2010年对于著作权界来说是一个特殊年份。它是中华人民共和国著作权法颁布20周年，是大清著作权律公布100周年，是英国安娜法令正式施行300周年。所以我们在这样一个特殊的日子，以此为话题作为读书会的主题和学术研究内容，我认为从选题来说很适宜。但是有一个小小的缺陷。尽管三位博士非常用功，文章也写的不错，讲的很自如，但是选题过于分散。基本上三位同学的演讲是“独立宣言”，很难产生思想火花的碰撞、进行更为广泛而深入交流。我希望将来的读书会主题更为集中，评议人可以由博士后和博士生同学自己来担当。今天我和曹老师、赵老师亲力亲为来做评议人，以后可以请老师，也可以请同学，但是也建议议题集中些。甚至设想主题发言人、评议人发言时间不宜过长，让所有到场同学能参与进来，包括我们所有的硕士生同学。“将军未可轻年少”，硕士生也是非常了不起的。在几次全国性的版权征文比赛中屡获大奖，我觉得这样一个很好的形式，应当让各位同学充分发展自己的学术见解，从而使读书会的形式和内容更好的结合起来。

第二，我就对三位同学发表的演讲做一个简单点评。首先是郭威博士。他讲的话题非常有意思，我甚至从中能引思这样一个问题，就是民法学与知识产权法学的关系。民法的基本理论、基本制度和基本规范是如何适用于版权领域。这是因为，除了著作权所有人以外的其他人要使用有版权的作品，在著作权法看来主要有三种形式。一个是授权许可使用，这是典型的合同法上的问题。所以我们曾经讨论合同法里要不要规定版权合同。当时我们主张不作此规定。你写了版权合同，要不要写专利合同，要不要写商标许可使用合同。因为这些特殊的合同行为应规定在各个知识产权法当中，不宜由统一的合同法加以规定。第二种情况，是法定许可使用，或者是强制许可使用。这种情况，是不需要版权所有人授权同意，但要向其支付费用的版权许可使用形式。像美国，他们采取强制许可。那么我国规定是法定许可。我认为此类使用是非典型的合同使用形式，甚至在实务中还可以进一步研究。比如说我不经过你同意，但是要向你付费。但就付费的方式、时间、地点、金额没有达成协议，能否使用？使用后是否构成侵权？可以说现实中产生了很多类似纠纷。第三就是合理使用。这种情况就是不需同意不需支付费用。现在郭威同学提出的默示许可使用，我认为是借用民法的基本理论。默示是意思表示的一种形式。意思表示分为明示和默示。默示又分为两种，一种是默示推定。比如说，我租了你的房子，三个月，我第四个月还给钱你，你收了钱，这就是默示推定。还有一种就是沉默，你不表态即视为接受。我曾经讲过一个非常开心的故事，一个男孩子追求一个女孩子，写了很多求爱信，对方置之不理。这个小伙子急了，决定最后通牒。“如果你再不回信，视为接受我的爱情。”他把这视为是一种沉默的意思表示？错了！沉默只有在法律有明确规定的情况下，才能作为意思表示的一种方式。所以我觉得默示许可使用的情形，不管是在英国判例还是美国判例当中，有些就是授权使用的一部分，但是更多的是合理使用。我看到郭威博士文章中提到一个法官说的，“并非所有的默示许可合同都是典型意义的合同，它其实是法律强加于当事人的一种意志”。这个东西，你可以使用不需同意也无需付费。当然我觉得在网络时代如何解决作品的授权问题，默示许可制度如何嫁接到版权法当中，研究还是有意义的。所以你的文章对于过去说得很多，但对现在和将来应该着更多笔墨，是个很有意义的选题。

对于熊琦，讲的是著作权法中的带引号的作者，一个很有挑战性并且自己做出了积极回应的讲题。熊琦博士提出了一个问题，谁推动了版权立法。坦率的说，确实是版权产业的投资者而非作品的创作者。我们看看1709年制定、1710年实施的安娜法令。当时产生的社会背景是英国宗教领域的清教改革，政治领域的开明专制主义，以及经济领域的重商主义。是宗教的政治的经济的社会思潮合力作用的结果。所以我认为英美法系和大陆法系，他们的著作权法奉行了不同法哲学基础。我把前者称为财产价值观，后者成为人格价值观，我这个概括也是有依据的。

1790年美国国会仿效安娜法令制定了本国的版权法。日本有学者这样评价：1790年美国版权法的第一要义并不是保护创作者，而是出于促进科技与工艺创新的起因。换句话说，从安娜法到美国版权法,版权法的制定是要推动知识创新，促进版权业的发展。我们看今天世博会很热闹，1851年的世博会是在英国开的，从1623年到1851年，英国政府大概售出一万五千件专利。在当时第一届世界博览会上展示的像珍妮纺织机，水力织布机，焦炭炼铁术，以及蒸汽火车，这都是当时英国最新的科技成就，但是我们没有看到版权业。其实我们今天所看见的英国最有名出版社LongMan集团、企鹅集团等，这都是安娜法作用的结果。所以版权法跟专利法一样，是创新之法，也是产业之法。但是以法国著作权法为代表的大陆法系，不仅重视作者财产权利的保护，更注重精神权利的弘扬。所以说不管是法国著作权法的一体两权的二元论，还是德国著作权法的人格与精神合为一体的一元论，都是以人格价值观为基础。我想说明的问题是，在当代国际版权立法，美国有话语权。在TRIPS协议里就不谈精神权利只谈财产权利。当然TRIPS协议也说要维护伯尔尼公约的基本原则，但是作者的精神权利还是遭到了不应有的忽视。当然我们不得不承认，现在版权法的作用是激励作品创作，促进产业发展。这种情况下，我们要用历史观看待著作权法的“作者”。当代知识创新，知识产品的生产、交换和传播远不同于17、18世纪，也就是曹新明教授原来谈到的，过去的作者是个人作品，这是印刷版权时代。进入到电子版权时代，是电影作品、影视作品、戏剧作品，这是法人作者。现在还产生新问题，对民间文学艺术作品的保护，还有以部族、民族为基础的群体。当然这个群体能否成为版权法意义上的作者有争议，但要看到版权法的主体有一个历史的发展过程。熊琦博士主要分析的是网络时代当代现行法律的规定，没有涉及到民间文学艺术作品作为版权法保护的问题。

我还想说关于作者精神权利遭到不应有的忽视的问题。一方面由于美国立法者把其立法意图灌输到国际版权界；另外一个方面是现实的原因。作品本身的生产和传播都与过去有很多不同。比如说作品的署名权问题，意义是有限的。但是作品的修改权，收回权的意义都不是很大。大家最近看到我们学校开展的世界华文国际研讨会，来了著名的旅美作者，唐山大地震的原创《余震》的作者。可以说，作为电影的《唐山大地震》把原著改编的面目全非，但是作者很高兴，因为冯小刚电影使她成为国内知名的旅美作家，没有抱怨。但是《山楂树之恋》的作者就对电影版的《山楂树之恋》表示不高兴了。说你写的山楂树之恋电影跟我写的书根本就不是一回事。我试问，修改权的意义何在？那么现在电影的导演、编剧能否颠覆原创作品？这就涉及到修改权。 当代作品的创作、传播、改编与过去存在很大不同。有些是市场作用的结果，有些是迎合消费者的需要。当然这种改变有时候是有意义的，但都涉及到改编权，保护作品完整权等精神权利如何维护的问题，不得作出有损于原创作品作者声誉的修改。

　　第三说说姚鹤徽博士的文章。老实说，15年前我写这个文章根本没有料到合理使用会发生这么多变化。在网络时代，著作权法立法的变化给合理使用制度带来前所未有的挑战，我认为它陷入了深深困境之中，那就是合理使用的范围在缩小，但是著作权所有人的权利在扩张。姚博士精心使用了价格歧视理论和市场交易理论来论证合理使用制度的正当性，我认为是没有问题的。当年我写文章的时候，专门有一章是合理使用制度的经济学分析。我跟刘茂林教授，现在在社科院做实务，是最早用经济学的方法来分析知识产权的。当然现在经济分析是有意义的，但也绝对不是唯一的。我们要看到合理使用制度的范围缩小，合理使用制度的变化的推手，不是理论的创新和理论的出现，而是利益集团作用的结果。如果将经济学理论的分析与政治学、政策科学的分析相结合起来，那么会更有意义。当然这不是一篇文章能做到的。但是总的说来，我还是赞赏三位博士作出的努力，谢谢三位博士，也谢谢所有参加读书会的博士、博士后和硕士生同学。

    高亦鹏（主持人）：现在欢迎老师和各位同学们就本次读书会主题进行自由讨论。

张钦坤同学：大家好，我是2010级博士张钦坤，在版权保护中心工作。我今天想简要说三个问题。刚才吴老师一直强调读书会重要作用，说读书会是学校对研究生教育的制度创新。我现在的工作岗位和管理有点关系，就想对读书会的存在谈谈自己的看法。我认为读书会的存在是研究生培养的一种良好的制度。我们很多研究生在毕业的时候，回首几年读书时光不免感慨虚度光阴。那我们研究生阶段的价值体现在哪里呢?我认为主要体现在学术成果，自己发表的有价值有主见的论文，可是事实往往不如人意。读书会要求每次读书会要提交论文，我认为这是一种很有效的激励和约束制度。在此制度要求下，每个月要至少写一篇论文提交到会务组。我现在是每天白天忙工作，晚上写论文，虽然过得很辛苦但是很充实。我认为每个月写一篇论文，对研究生培养是很有意义的。因为从成长心理学上说，一个人只有不断取得成绩，被成绩肯定，才能增强自信心，使人更加积极主动的挖掘自己的潜能。读书会的举办是重视培养学生的体现。好的制度让优秀的学生脱颖而出，懈怠的学生迎头赶上。

第二我想说的是今天听了几位博士的演讲，大家都觉得他们的演讲很好，他们的研究很有特点，甚至对他们的主题，大家可能都产生兴趣。我认为，我们每个人都有自己的学术倾向和爱好，但是读书会让自己在自己的学术爱好之外接触更多的信息、有更多的知识获取。

第三个问题，我认为三位演讲者的主题也可以用一条线索串起来。前两位演讲者的演说主题主要是如何让著作权利益高效率的实现。高效率，用经济学来分析就是从稀缺资源中得到最大利益，无论是默示许可还是作者权益的扩大化，最终目的都是为了让著作权利益更高效实现。而这个高效率的实现也正是推动著作权制度三百年来快速发展的内在驱动力。而姚博士讲的合理使用，就是著作权利益实现的限制，或者说著作权范畴的内在矛盾。但是我认为，虽然利益平衡是我们学习著作权常谈到的话题，推动著作权利益更加有效实现才是推动著作权制度发展的主要矛盾。对姚博士讲的合理使用，特别是DIM技术，我有一点小小理解，对此我也认真准备了一些。

我们谈到 DIM，就会想到技术保护措施。但是DIM并不仅仅是技术保护措施，它是技术模式和商业模式的有机结合。刚才说的网络环境下合理使用对技术措施有限制。大家想想谷歌数字图书馆，它给大家提供了很多可以免费利用的资源，我认为它合理的利用了技术保护措施，也很好的利用了合理使用制度，同时也是很好的商业模式，当然它可能有垄断的嫌疑。从技术的角度来说，可能大家都不是很理解，我来跟大家说一下。DIM技术系统主要包括以下几部分。第一是作品的标识系统。这个标识系统并不是说我们传统的技术保护措施。何为标识系统呢？我们可以看一本图书，图书后面都有一个ISN编码，通过这个编码，我们可以到相应网站上查到图书的基本信息，包括作者、出版社、发行期限等。那么在作品数字化DIM使用的前期，肯定是海量作品的发行，而在海量作品发行之前就要对作品进行数据库的整理，进行权利标识系统的编码。大家可以到目前我们许多网络去看所采用的都是美国出版协会所建立的DI系统，也就是Digital object unique Identifier，数字对象唯一标识。这就是DIM组成的第一部分，也就是标识系统或者叫识别系统。第二个就是数字水印和数字指纹系统。首先我们得明确数字水印和数字指纹是两种不同的技术。数字水印技术往往将标识信息嵌入到作品的数字管理当中，但是并不应当影响作品的使用价值。而水印技术往往是从作品当中提取某种信息，然后对它进行提前的认定。同时数字水印技术还有统计功能，待会再给大家说说如何应用。DIM第三个组成部分就是技术保护措施。技术保护措施此处是狭义，可以解释为安全容器。功能在于使未得到授权的人无法接触受技术措施保护的作品。技术保护措施的实现主要依赖密码的算法。第四个就是用户的认证系统。认证系统相当于个人账户，当我们登录数字期刊或者数字图书馆，肯定需要输入个人信息，建立用户账户，为我们建立一个用户系统。与技术保护措施相同，认证系统也依赖于密码算法，以确保用户账户的唯一性和安全性。第五，购买和支付系统。在技术层面上来讲，购买和支付系统也是两个独立的系统，因为只有在购买了作品时，才能进入支付系统中间。第六，是其他的技术支撑。从内容上来说，我接触的DIM系统主要是这些。那从流程上分析，DIM系统主要概括为内容提供商首先建立起作品信息的原数据库，并进行作品的唯一标识和设计，然后通过水印技术，将该标识物嵌入到作品当中，从而明确了作品在使用过程中的权利信息。那么在销售和发行的过程中，技术保护措施确保了只有经过认证系统确认的用户才能接触到作品的部分信息，只有在完成购买和支付环节时才能将作品进行复制。而嵌入到作品当中的水印系统，恰恰可以实现作品使用的统计。

接下来的问题还是关于海量作品，我想说说著作权集体管理组织。我对著作权集体管理组织用一句话形容，就是一笔糊涂账，但是确是理性的糊涂账。为什么呢？因为他主要是保护小著作权的实现。至于它的合理性，刚才已经从信息不对称，边际成本考虑了。我就从它的运行机制上来给大家解释一下。当前从著作权集体管理组织的构成来看一般包括会员部、授权部、报酬分配部、技术部和法律部。会员部一般就是采集作者和作品信息，接受会员入会，建立起作品的数据库。信息的采集和集中管理是著作权集体管理的关键环节，因为根据经济学原理，明确的产权界定和清晰的权利状态是降低交易成本和保障交易安全的基本前提。这就要求集体管理组织务必认真设定信息收集标准，保障作品作者信息收集的尽可能完整。我国目前几个集体管理组织中，音著协的信息收集工作开展的比较顺利。因为虽然音乐作品很多，但是音乐创作毕竟属于专业性较高的工作，创作团体比较小，因此便于收集信息。而刚刚成立的文著协在此方面则面临很多困难。因为文学创作的专业要求不高，几乎具有一定文化知识的人都可以进行。而且许多作者在发表文章时，提供给报社或者期刊的联系方式不完全，有的甚至是只留下笔名。所以导致报刊交法定许可使用费时也只能提供不完整信息。所以这在作品信息收集方面存在问题。那么授权部主要是接受使用者的请求，根据协会拟定的收费标准收取使用者一定费用授予许可证。他的合理性在这我就不说了，我要提到他的问题，主要是收费标准。比如单一作品，一首歌，在授权使用中，比如我去唱片公司，我要录制CD,DVD,我要用几首歌，就来找你要著作权。根据现行著作权集体管理组织的要求，它的价格标准是统一的，也就没法实现价格歧视或者区别定价。这就导致作品价值的同一化，经典作品和普通作品在价值上没有太大的差别，而这恰恰是作品价值实现的重要途径。所以现在很多作者都把作品授权给音著协，因为他授权给音著协是采取信托方式，有的人不了解信托，就找代理公司，好的歌我可能可以卖100万，但是音著协可能就是1块钱或者几百块钱。其次就是盈利场所使用作品的收费问题。因为经营场所使用作品的方式各有不同，比如餐厅、商场、宾馆、KTV在使用的数量和方法上都有很大差异，就决定了在收取这些场所作品使用费时很难确定标准，因此一般采取笼统的收取年费的方式，在收的时候就是一笔糊涂帐。我要说的第三个部门就是报酬分配部。分配是著作权利益实现的最后一个环节。当前数字网络环境下，虽然分配是著作权集体管理组织存在的根本基础，但是也是当前面临的最大危机。以音著协为例，根据其作品使用方式的不同，它的分配也有两种方式。刚才说的单一作品，比如CD，根据CD的批发价乘以相应的版税率再乘以作品发行的数量扣除掉相应的管理费之后所得的金额就归著作权人。对于海量作品，比如KTV这种，目前是采取国际通行的一揽子许可，就是之前提到的年费的方式。那么在分配上，根据总干事的说法，是参照广播电视互联网上音乐作品的使用次数，和音乐作品的发生数量。他们还专门到这些KTV中进行调查，看哪些歌被唱次数最多。据统计是港澳台的歌曲最多，而且统计数量越大，他们占的比例越大，那么这些歌分得钱就多些，其他的歌分的就少些。由于作品使用总量没法统计，单个作品被使用的次数更没法精确统计，所以在分配上也只能是一种模糊的分配，所以我说它是一笔糊涂账。但是如果不采取这种方式，广大的著作权人根本就没有办法实现他们的小权利。所以在当时的历史环境下，广大著作权人选择集体管理是一种理性的选择。比如说KTV收费，如果装一个黑匣子，就能精确到每一首歌被演唱过多少次，如果达到那种条件，著作权集体管理组织还有什么存在的必要？我今天补充发言就到这，将来会把这篇文章发表给大家看看。

梁老师：我今天很受益，听了三位博士的演讲。我想讲的是一个术语的翻译问题。就是姚博士讲的“价格歧视”，这个术语我倾向于翻译成“区别定价”。因为价格歧视本身是具有价值负载的，本身对此行为具有一个负面的评价。根据不同的消费者不同定价从某种意义上可能会促进作品的传播，从而使权利人获得更多收益。例如一本书，有精装本和平装本来针对不同消费能力的读者群。这种行为若用“价格歧视”来表示，从术语上看，就好像是否定此行为的。所以我建议“区别定价”来定义更为客观合理。当然对于区别定价能否实现取决于一些技术安排是否能够得到保障。比如电影作品的推广是先由电影院播放再通过DVD销售，接着电视台播放，最后才到达网络播放的方式。这其中每个阶段的许可费都不同。在这种情况下，权利人要保障他的每一步都能实现，来给与区别定价的保护还是很有必要的。

王杰博士：我想说一个现实中发生的案例，是关于著作权合理使用的。在这个案例中使用人符合合理使用的要件，并对图片进行评论。但是由于网上很多图片本身就没有出处，或者本身标注的就是“佚名”，因此使用者也没有办法标注出处。在这样的情况下，法官应该如何判决？是判侵权还是认为属于合理使用？实务上的问题，也是很值得我们去用理论思考的。对于我们博士硕士写论文的话，也是很好的案例。

另外我想问熊琦老师一个问题。就是目前网络时代的情况下，新技术造成侵权范围扩大，但是美国法院大都采取保守方式，尽量不给新技术开发人太大压力，以免阻碍新技术的运用。但是美国国会相对激进，他们一般都积极修改法律，对技术采取严格措施。我想问，在这种情况下，美国法院与美国国会的态度差别的背后是处于什么考量？

熊琦博士：你说的这个问题在版权与新传播技术的控制一文中提到过。那篇文章的背景讲的是著作权立法的技术变迁和法律变革。这个主要还是与美国三权分立制度联系。每当新技术出现，就会有新的立法动向。美国通过立法、司法的平衡来制约某一方利益。著作权方面，权利范畴扩大，是好还是不好，吴老师和姚博士说的很好，即在市场失灵的情况下才需要法院的强行干预。默示许可和强制许可，都是在市场无法处理的情况下，法律才参与的。法律是配置权利，但是如何分配是由市场来决定。市场的信息分散，如果没有集中的立法机关，无法知道谁需要配置给谁。技术和制度是知识产权法中的永恒话题。我认为知识产权法既是技术之法也是产业之法。技术之法是说技术的结果很可能改变权利人之间的收益差别，而当一种新的技术出现，或者新的设备以致产生新的收益的时候，新的收益如何在相关利益主体之间进行配置，就需要新的法律制度来调节。但是技术的发展总是跳跃式的，法律的调节总是滞后的，因为符合一国国民的法律习惯和法律感情，由不接受到接受，又不习惯到习惯总有一个漫长的过程，这个漫长的过程决定了法律永远落后于技术。但是我想一旦有新技术产生了新利益，或者新技术激发客体产生了新利益，那么这个利益的配置都是知识产权法应该完成的一个任务。

王浩： 我今天受益匪浅。针对熊老师的发言，请教几个问题。今天熊老师主要谈到投资人纳入作者的范畴，我觉得这个观点很好。版权制度确保了市场机制能和作品创作衔接起来。但是我有个疑虑。我们这里做个假设，市场能将最好的作品创作出来，就是投资者投入大量的金钱对市场进行调研之后能做出最好的作品。但是这个假设是否总是成立呢，会否出现一种情况，就是有些优秀作品根本没法得到投资者的青睐？比如我们在以前历史上说红楼梦，曹雪芹当时贫困潦倒，需要他人资助才完成作品。但是如果作者在市场机制下得不到投资人的支持和认可，是不是意味着我们整个版权制度和市场机制对我们整个文化创新，社会繁荣其实存在着某种矛盾，或者说不平衡？是否有其他机制更好促进某些作品的产生？

熊琦博士：这个问题指向了法经济效率理论的核心问题，即如何判断什么是好的。经济学里面如此定义物：有胜于无，多胜于少。经济学里何为好？就是市场判断。买的人越多，东西就好，买的人少，东西就不好。我刚才讲的时候就强调传播和创作是不能分开的，就是这个原因。我觉得好的，别人不觉得好，或者作者去世了，才发现好。有的导演会说电影是拍个下个世纪的人看的，歌手也会说自己走的是小众路线。但是每样东西都有其受众群，但是好和坏如何判断？以前有一种奖励机制，但这里面仍然有一个第三方来进行判断，或者是政府。市场判断就是市场来判断其好坏。这是唯一的不同，一定会有一个判断标准。我所有的建构就是围绕着经济学的这个标准进行的。你说的创造好的、别人需要的作品，大多是为了盈利。创造一个好的作品，是为了传世或者其他，不是为了盈利的，不需要著作权的激励。著作权激励的是想创作尽可能更多人需要的东西并从中获得收益的人。

王浩同学：但是这还有个问题，我们所有的人关注范围和精力都是有限的，若通过市场机制让更多商业作品占用了我们的时间和精力，我们就没法去接触更多更有价值的作品。比如最近有人做研究发现，拍玩具的电影对儿童的智力和教育发展不利，但是这样的电影占据了大量的社会资源。真正需要发展的却没有得到发展。所以这两者之间还是存在竞争。

熊琦博士：任何制度都有它的弊端，都不能尽善尽美。好的标准不同，谁来决定好坏，这个是很核心的问题，也是很危险的问题。 比如，法定许可还是授权使用？费用谁定？这都涉及到权利，权利最重要特点就是排他，如若否定排他，比如你认为他占据了你的视野，但是如果你不让它占据你的视野，你就是消减别人排他权利。别人的著作权没有了排他权，只剩报酬请求权，就变成了一个债权。你说的弊端也确实存在，但是如果剔除掉这个制度，拿什么别的制度来替代呢？这个不是最好的制度，但是也不是最差的制度。

同学：熊老师，刚才您提到市场失灵和法律进行权利配置。我想问当出现了新的权利出现，如何来确定市场什么时候失灵？失灵到什么程度才需要法律来规定一种新的权利？标准是什么？比如数据库，有人提出说要进行特殊权利保护。若赋予特殊权利，一定有特殊权利产生的正当物质基础。刚才您提到从经济学角度分析，我想知道，如何实现帕累托最优。

　　熊琦博士：你提到数据库。本来WIP通过的公约里是有关于数据库的规定的，但是后来因为争议太大就搁置了。那么数据库用什么权利保护？美国通过合同的方式保护。你可以查查美国的PROCD案，在第七巡回法院终审，是个典型的数据库的案例。它用拆封合同的方式来保护。美国也一直没有通过数据库保护的方案。你说的特殊权利也是一种保护手段，但是每个国家的立法背景不同，选择的保护方式也有差异。但是你说的要不要保护呢？我认为是要保护的。因为数据库在编排上有独创性。但是在网络时代，什么样的数据库吃香，那就是全面的数据库。但是越全面，数据库特征越不明显，就无法当成我们现在界定的作品。现在我们有技术措施来保护，它相当于电子围栏，你若要进入数据库，就需要取得授权，输入密码。如果绕过技术措施，就侵犯了反规避条款，你就要受到法律制裁。在这个技术措施之上，可以设定一个合同，比如你有怎样的权利来使用，在怎样的范围下使用。在网络上叫点击合同，一般的叫拆封合同，就是合同写在软件的包装上，你若把包装拆开视为同意合同，或者合同条款在包装里面，比如美国那个PROCD案，合同写在包装里面，看到合同并未拿去退货就视为同意合同。其实对于数据库的保护模式有很多种，99年美国有个刊物专门组织了一系列笔谈，你可以去看看。

另外，我们说法律要解决一个问题，就首先要界定权利。知识产权这种无形财产权中，权利和客体高度统一。比如我有个手机，法律只允许我看不允许我拨打，那么它在客体上对我而言就是寻呼机。所以说权利范畴的大小决定了对客体使用范围的大小。另外法律还要进行权利的初始分配。什么叫最优呢？就是权利要分配给最珍视他的人。比如说权利可以分给我，也可以分给你，你更有能力使用这个客体。那么你为了使用这个客体，你得向我买。那么我们之间合同就有协商成本，监督成本，履行成本。这些成本全部都要加到客体的价值上。比如我对直接拥有的客体使用的成本是十块钱，通过交易增加了五块钱成本，再回到我手上再利用的成本就变成了十五块钱。所以法律为了省略中间这个步骤就尽量把权利分配给最珍视他的人。这是法律的功能，剩下的是合同法的作用来降低当事人之间交易的协商成本。法律只能尽可能在初始阶段找到最优利用的人，但是这个最优不是终局的，它是动态的，所以后面才需要合同来补充的原因。

　　高亦鹏（主持人）：谢谢大家的踊跃发言。今天我们的读书会到此结束。下次读书会预计将在11月19日举行，讨论专题为“美国专利法改革与中国专利法实施”。感谢大家对文泓知识产权读书会的支持，也欢迎大家对读书会提出宝贵意见。