题 目：比较法视野下的中国侵权法：来自域外的观察
主讲人：Peter Gauch（法学博士，瑞士弗莱堡大学教授）、Hubert Stöckli（法学博士，瑞士弗莱堡大学教授）
翻 译：刘彦仪
主持人：裴丽萍教授
时 间：2010年10月27日（周三）19：00—21：00
地 点：华科法学院204会议室
主持人裴丽萍教授：各位老师、各位同学，大家晚上好！今天我们非常高兴能够请到瑞士弗莱堡大学法学院两位著名的教授来为我们做“比较法视野下的中国侵权法”这一专题讲座。我首先向大家简要介绍一下瑞士弗莱堡大学及这两位教授的背景。瑞士弗莱堡大学源于1582年成立的圣米希尔（音译）协会，于1889年正式成立大学，该大学有来自100多个国家的1万多名学生，有200多名教授在这里学习和工作。其实，它的法学院比这所大学成立的还要早，是第一个学院成立于1763年。它的法学院是瑞士最优秀的法学院之一，现在有1900多名学生，是瑞士的第二大法学院。其非常有特色的地方是学生可以选择德语或法语来学习法律，它的法学院无论是在内国法（公法、私法）还是国际法（国际公法、国际私法）方面在研究和教学都非常强。
现在我简要介绍一下这两位教授，第一个教授是Peter Gauch，他是瑞士弗莱堡大学教授，弗莱堡大学法学基础与私法研究中心主任，他专长于法理学、合同法、侵权法、建筑法的研究，是当代瑞士和欧洲最著名的民法学者之一。他的社会兼职包括司法部主席、欧洲建筑法协会主席、瑞士建筑法研讨会主导人，还是美国伯克利大学法学院的客座教授。另一位教授是Hubert Stöckli，他是瑞士弗莱堡大学教授，弗莱堡大学民商法研究中心主任、瑞士与国际建筑法研究所所长，他的专长在于民商法，特别是债法总论、侵权法、合同法，同时还有经济法以及建筑法。他的社会兼职包括《责任与保险（HAVE）》杂志编委、《建筑法（Baurecht/Droitdelaconstruction）》杂志编委、法学训练基金会委员，同时他是瑞士政府采购联合会主席、欧洲建筑法协会主席、瑞士建筑法大会主席。我简要介绍到这里，下面让我们以热烈的掌声来有请两位教授为我们做报告。
主讲人Peter Gauch教授：大家好！在我给大家说完“hello” 之后，请翻译给大家讲一个有关我同事的小故事。我有一个女同事在印度做报告前花了很长时间来练习印度语的“你好”，当她觉得自己说得非常好的时候，在作报告时就用印度语对大家说“你好”，但台下的观众听了后一直在笑，因为根据她的发音，其实她说的是“厕所在哪里”。
法学家在一个社会里起着非常重要的作用，但是这些法学家从来不是伟大的思想家，他们与作家、哲学家以及自然科学家有着很大的区别。虽然我不属于自然科学家那一类，但是我受到我的同事常老师的鼓励来到这里做报告，对于每一个为我们的到来做出努力的人，我和我的同事Stöckli表示感谢：感谢你们的邀请，感谢你们的热情好客！
在座的各位，都是未来的社会科学家们，我在你们的面前做报告，我的任务其实并不轻松。尽管如此，我仍然相信你们这些未来的伟大的科学家们看待世界的角度都不一样，在法律领域也是如此。正如一位伟大的画家毕加索先生所言：如果这个世界只有一种颜色的话，那么就不存在如此五颜六色的画了。
我很高兴受邀来到这里，但是我还是有点紧张。我来到中国时间还不长，我对中国的了解还是主要停留在书籍等提供的信息之上。不过，我的家庭已经出现了跨文化交流的现象，我四个孩子中有三个已经结婚了，其中一个儿子娶了巴西的姑娘，另一个儿子娶了日本人为老婆，我的女儿嫁给了一个卢旺达人，所以，我有个非常多姿多彩的国际化的大家庭，但这个家庭里缺少了中国元素，但我还有一个儿子是单身的，所以还是有机会把这个因素补齐。我四个孩子中有三个是法律工作者，应该说，他们不是因为我而成为了法律工作者，而是尽管我是个法律工作者，他们还是选择了成为法律工作者。我住在瑞士，它是一个非常小的国家，它只有41000平方公里，人口大约是北京人口的一半而已。我在瑞士弗莱堡大学已经教了36年的法律，不久之前我在那里认识了常老师，从他那里我学到了很多知识，同时我知道这样的观点：谁不了解中国，谁就不了解世界。现在我要讲的是从一个西方人的角度来看待中国的侵权责任法。我在这讲的主要是关于侵权责任法的一般性的问题与总概性的知识，正如古话所说“条条大路通罗马”。那么现在我们就开始报告的第一部分。
一、Gauch教授阐述侵权责任法的一般性问题
任何一个社会都会有这样的经历，自然人或机构失去财产而受损的现象并不常见，而这种经历也就构成了侵权责任法的基础，就是第三人应为其造成的损失进行赔偿、承担责任。侵权责任法不是一下子就形成的，而是随着时间的发展慢慢的从刑法中脱离出来的，而成为一个独立的法律部分，尽管今天的侵权责任法由于不同的法律制度和不同文化而呈现出不同的形态，但是这当中还是存在很多共同之处的。接下来我会讲四个问题。
（一）侵权责任的构成
第一个问题是侵权责任的构成。行为人在何种情形下应为他给别人造成的损失承担责任，长期以来侵权责任是以责任人存在过错为构成要件之一。但随着社会和法律的发展，越来越多的侵权案例不是以过错为构成要件。比较典型的是铁路运输侵权中运营方的责任、饲养动物致人伤害的饲养人的责任等。总的来说，可以这样认为，法律在各国的发展中出现了这样的一种趋势，过错原则中的道德因素逐渐被过滤掉，过错也不再成为侵权责任的前提条件。这种无过错责任在给公众造成特别危险的领域中比较常见，我看到中国的侵权责任法当中也特别为这种危险行为设置了专门的章节。过错处于次要地位的这样的一种思维方式在现代社会中是非常新颖的，人们自身不再为自己的行为承担全部责任，而由社会大众分担责任的需求也促进了这一思维方式的发展。就如一位俄罗斯作家所提到的那样：一个人摔倒之后，他不是马上起来，而是先看看周围有没有什么人，从而能够把责任转嫁到其他人身上。随着社会的个人化的发展，随之而来的是损害的社会化，与这样的一种趋势相吻合，现在人们不再把死亡看成一种很自然的过程，而是把死亡转嫁到医学失误以及医生过错的身上。
（二）侵权责任法的目的
第二个问题是关于侵权责任法的目的。大家设想一下，侵权责任法到底应该承担什么样的职能？对社会公平正义的追求是侵权责任法的核心功能，它是非常重要的功能，除此之外，侵权责任法的还有如下四个功能，即减少与避免经济损害、预防事故的发生、一般社会福利的增值以及惩罚责任人等。从实际的角度来看，它的减少与避免经济损害的功能，对那些尚未建立社会保险制度的国家来说是尤为重要的。
（三）法院的判例
第三个问题是关于法院的判例。在这点上，人们需要搞清法院在侵权责任法的构建及继续发展方面究竟扮演什么样的角色、起到什么样的作用？现在世界上在这方面有两种不同的法律制度。第一个是案例法体系，在英美法系，法官造法，下级法院必须受到上级法院判例的约束，可以说法官是实际上的造法者。另一个是大家所熟悉的大陆法体系。侵权责任法的各项规定由立法机关通常是议会以法律的形式确定下来，瑞士和中国的法律体系都是这样的，法院必须受到制定法的约束，尽管如此，我们也不能低估法院在这方面的作用，法官在大陆法体系仍能起到重要作用。法院解释法律，通过判例赋予法律以具体的含义，那么通过法院得到适用的法律，其实不是法律本身，而是受到法院解释和利益的约束。这点并不难理解，因为语言都是需要解释的，而立法通常是需要语言的。我想起一句名言：自然科学并不是它本身所呈现的状态，而是通过自然科学家发现问题和其研究所表现的状态。我想起了另外一句名言：人们只有站在地上，才能感觉到地的存在。我的同事对我的这种观点持有不同意见，不过他是对的。但是人们通过他们的智慧来改造世界，难道法学家的智慧就不是属于人类的智慧吗？不可避免的是，每一种解释必然会受到解释人的情绪等主观方面因素的影响。我曾经读到这样的一句话：人们在他们自己的身上只能看到他已经拥有的东西，那同样的道理也适用于我们的法律。法律通常是存在漏洞的，这就需要法官通过案例来加以弥补。人们希望借助法律来毫无漏洞地调整某个方面的所有问题的时代已经过去了。在瑞士，通常也是这样的，瑞士立法者在民法典第1条有这样的详细规定：法律有规定的，从法律的规定；法律没有规定的，按照习惯法；如果没有习惯法，那么法官就依据其若作为立法者将会制定的规则来进行调整。
（四）侵权责任法的效益
第四个问题是关于侵权责任法的效益。我们应该具有什么样的实际条件才能使侵权责任法的效益得到充分的发挥呢？关于这个问题我将会从三个方面作出回答。第一，责任人应有经济能力来对其给别人造成的损失进行赔偿，而这只有在他享有保险的情况下才能实现。这样我们可以看出，一个有效运转的侵权责任赔偿体系必须以一个有效运转的保险体系为前提，如果不存在保险的话，侵权责任法就无法运行。第二，每个国家的法院体系应易于对民众开放，并能在较短时间内有效且不附带政治倾向的对纠纷加以处理，而法院的这种对于民众特别是贫苦民众的易于开放性，它在短时间内有效处理纠纷的能力以及它的无党派倾向性，也构成了民众对法院的信赖基础。第三，受害人或者责任人需要拥有受到良好教育的法律工作者团体为之服务，为之提供法律援助，并在必要的时候代表他们出庭，因为侵权责任法是一个很专业的领域，要求法律工作者在这方面从事专业的研究，同时要避免这样的情形发生，即每一个需要法律援助的人不会因为其缺乏支付能力而导致败诉或不能得到赔偿，这就要求从保险到法律援助得到国家的财政支持，如此才能有所保障。
二、中国侵权责任法综述
上面讲到的是侵权责任法的一般性问题，接下来我想谈到的是中国的侵权责任法，这主要是由Stöckli讲述，他主要谈一下他个人对中国的侵权责任法的看法，尽管我和Stöckli有这样的分工，但我想就中国的侵权责任法谈以下四点内容。
（一）中国侵权责任法的司法适用
中国的《侵权责任法》是2009年12月26日通过，它是以全新的规定出现的，这种新的、进步的，并且从各方面来看都非常卓越的法律，在2010年7月已经生效，但是，和任何法律一样，这样一部法律也依然需要对每一条款进行解释，这对中国的法院意味着是一项比较大的任务。
（二）该法的制度设计及具体规定
目前，我只看到了这部法律的英文译本，但是，我觉得很惊讶，因为我从中看到了很多先进的国际化思想。它在某种程度上将过错责任与无过错责任置于同等重要的地位，同时，它也将产品责任、环境污染责任、机动车交通事故责任置于非常重要的位置。不久前，我得知机动车交通事故责任在中国是一种比较常见的事故责任，然而对于饲养动物损害这方面的责任我不是很清楚，中国侵权责任法这方面的规定给我带来的印象是中国的宠物要比瑞士危险得多，瑞士在宠物致害方面的法律规定只有一条。在瑞士，通过大众媒体的渲染，民众对狗造成损害的恐惧比以前要大得多。现在在瑞士，狗的所有人有义务去参加一个与狗打交道的培训班并考试毕业。我的太太就受过专门教育、通过考试，并且被授予专门权利的狗的所有人，此外，她每周四的早上要去狗狗中心参加活动，以使她和她的狗得到进修。但我不需要受培训班的“折磨”，因为我只是宠爱我们家的狗，但我并不拥有我们家的狗，我太太才是狗的主人。
（三）侵权责任法的职能与其中蕴含的公平理念
现在谈第三点，即侵权责任法的职能，根据《中华人民共和国侵权责任法》第1条的规定，保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定是其主要的职能。创造公平理念的目的虽未在第1条中明确规定，但侵权责任法的其他功能或者是包含创造公平的理念，或者是以创造公平的理念为前提。
（四）法律工作者的主要任务
社会和谐与稳定只有在人们的公平感得到满足时才能实现，这与人们在不同时代、不同文化对公平的理解无关。同时也与这样的事实无关，即任何国家的法律制度都不可能对某一具体案件作出非常全面的评定，法律对公平正义提供的只是有限保护。但这并不影响法律工作者创造出尽可能完善的法律，这点应是法律工作者的首要任务。
法律工作者的另外一个任务就是，他应该人性化地对待前来向他寻求帮助的人，不要把他们看作是以人的形式出现的问题，而应该是将他们看成是带着问题来寻求帮助的人。
中国的侵权责任法的出台，表明中国的立法者选择了一个与案例法完全不同的方式。我不太清楚中国的地方法院是否受高级法院的判例的约束。这部法律已经开始实施，我希望它能够发挥其应有的作用。
我本想谈论关于中国侵权责任法的更多的话题，但由于时间的问题，我的报告到现在已经接近了尾声。我很感谢我们这场讲座的翻译刘彦仪，也很感谢大家来听我这场德语讲座的中文版本。再次向大家表示感谢！
主讲人Hubert Stöckli教授：非常高兴也很荣幸能来这里为大家作报告，但同时我也非常紧张，因为我的老师也在这里。四天前，我来到中国，以前从没到过中国，但是“中国”很早就在我家出现了。我有三个孩子，大儿子11岁，二女儿7岁，小女儿3岁，对他们来说结婚还太早，但他们有很多玩具，都集中放在一个房间里面，我随手拿起一个玩具，上面都标示着“中国制造”。所以中国对我来说非常熟悉，我现在有种在家的感觉。
当我以一个欧洲人的角度来看待中国的侵权责任法时，我发现有很多共同之处。而这与美国法律有很大不同，我们的规定言简意赅。虽然规定简洁，但侵权责任法的一般性问题都已体现在这部法律当中，现在我们具体地谈一下。这当中也有一些中国的侵权责任法没有涉及到的问题，在这里我想主要谈以下三点。第一先谈一下对损害的定义，第二讲一下大规模侵权问题，最后谈一下国家责任。
一、对损害概念的案例式剖析
现在我们谈一下什么样的损害能得到侵权责任法的保护，通过侵权责任法得到赔偿。如何对损害进行定义，构成侵权责任的基础是什么，如果没有对损害的定义，那侵权责任法就不具有实现它的第一个条件。目前，还不存在对“损害”的统一定义，这是因为各个国家的法律制度不同。从狭义的角度来讲，侵权损害只局限于财产损害，如瑞士法律。根据瑞士法律的规定，财产损害是指财产的积极减少、消极增加或者是可得利益的丧失。现在通过几个案例来给大家讲述一下什么样的损害在瑞士等国称得上“损害”。
第一个案例：受害人不能享受他本应享受假期的案例。我的一个朋友在滑雪过程中被另一个滑雪者弄伤了，是从山上摔下来，受了很严重的伤，他不能继续滑雪，在假期的剩余时间内，他只能在旅馆度过。这种因受到很严重的伤害而丧失的剩余假期，在瑞士不是“损害”。但在德国，法院则有不同的观点。
第二个案例：这是德国法院的一个关于假期的案例。德国一对夫妻乘豪华游轮去加勒比地区度假，他们的目的是放松、休息。豪华游轮上有很多瑞士人，这些瑞士人在唱歌、娱乐，很闹，德国夫妇认为这种情况很糟糕，他们的假期被破坏了。瑞士法院认为这不是“损害”，但德国法院认为这是“损害”，旅行社应对德国夫妇遭受的假期损害进行赔偿。
第三个案例：这是德国法院的另一个案例。一对德国情侣去度假，他们入住的房间内有两张床，他们在发生性行为时把两张床拼在了一起，但在过程中床分开了，这对情侣因此感觉很不好。他们回到德国后，也对法官说他们的假期被破坏了，并且遭受了损害。你们认为法官会怎么判？法官很理性，对这对情侣说：“你们当时可以用皮带把两张床固定起来啊，解决问题的办法很简单的，怎么会想不到呢？”即德国法官认为这不是“损害”。
现在讲个不存在“损害”的案例：一个人的车子或房子的不能使用，但在没有遭受财政上损失的情况下，根据瑞士法律，这不是“损害”。
第四个案例：大家认识费德勒吗？这是个有关他的案例。费德勒在参加比赛的过程中遭到了意外，那次比赛中，冠军的奖金是100万美元。问题是失去这100万奖金的机会能否得到赔偿呢？没有办法确定他是否会取胜，而这就取决于比赛的对手是谁，如果费德勒的对手是我Stöckli的话，那他肯定能取胜，但如果对手是纳达尔呢？那么谁也不能确定到底谁会赢得比赛。我做了这样的设想，即可以根据胜率来计算赔偿，如果是40%的获胜几率，60%的失败几率，那么费德勒可以得到40%的赔偿额即40万美元。现在，瑞士的法院认为这不是“损害”，然而法国的法院认为这是“损害”，我不清楚中国的法院会怎么认定，但我觉得这是一个很有意思的问题。
第五个案例：现在举一个由于孩子带来损害的案例，它大概是瑞士两三年前的一个案例。一个妇女怀孕了，她和她的丈夫去找医生，要求医生在做剖腹产手术的同时对其做节育手术，并告诉医生他们是因为经济上的原因而不能再要孩子。医生为妇女做了破腹产手术。医生看到这个孩子非常漂亮，特别高兴，就把做节育手术的事情给忘记了，然而，这对夫妇对没做节育手术的事情无从得知。他们实施了无防护措施的性行为后，这个妇女又怀孕了。现在问题出现了：谁来承担这个孩子带来的损害？这个孩子的衣食住行、从小学到初中到高中再到大学的教育费用等等，相信这笔费用对在座的各位来说，也都是笔不小的数目，在瑞士，抚养一个孩子需要600万瑞士法郎，非常贵，这对夫妇没有这么一笔钱，就把医生告上了法院。法官认为这是“损害”，不是说孩子是“损害”，而是说抚养孩子的这笔费用是“损害”。
我现在要讲的是两种观点。一种观点是，妇女可以选择堕胎，这样，损害就会降低到最低的程度，所有的损害就会局限为堕胎的损失。但法官提出，妇女不必选择堕胎，堕胎或者生下这个孩子取决于妇女自己的意愿，如果强迫妇女堕胎，则是违反人权的，在瑞士，任何人都不能强迫别人堕胎。另一种观点是孩子可以给父母带来欢乐。我已经给大家提过，我有三个孩子，我认为我的孩子带来的并不全是欢乐。
法官认为这是“损害”，医生必须承担赔偿责任。我想问一下，你们认为谁应该承担赔偿责任？谁有能力支付这种衣食住行、教育等费用呢？在瑞士，这种损害只有在具有相应保险的情况下才能得以实现，通过保险将损害分担到不同的人的身上，这样才能赔偿这类由于孩子带来的损害。
二、大规模侵权问题
现在回到大规模侵权的话题上，大规模侵权是很普遍的现象，瑞士有这种大规模侵权行为，中国也存在这种现象。设想一下药品致害行为，它会造成成千上万的人受损，再如核原料泄露现象，如前苏联的切尔诺贝利核爆炸，造成很大区域内的民众受损。同样，大规模侵权也存在于水污染、工厂排放三废等行为中。大规模侵权是非常典型的现象，对于大规模侵权，不能仅仅从民法角度加以处理，我不太清楚中国在其他法律中是否存在这方面的调整规范，但我觉得中国的侵权责任可以从传统民法中脱离出来，选择一种对大众来说较为合理的方式，从而使受害者承担较低程度的证明义务以及责任人承担较为合理的侵害责任。
三、国家责任
最后一个问题是国家责任，国家是否应为其工作人员的侵权行为承担责任？中国的侵权责任法好像没有这方面的规定，我看过中国民法通则的英文译本，从《中华人民共和国民法通则》第121条中，我得出国家责任在此属于民事责任，并猜测，国家此时承担的责任是种无过错责任。在瑞士，这方面的规定是非常少见的，这是对民众不利的一种调整方式，瑞士民法典规定，国家必须承担其工作人员侵权的这种无过错责任，但它规定了一个很短的请求权期限限制。我个人认为，这种不利于民众的规定从任何角度来讲都是不符合时代要求的，国家应为其工作人员的侵权行为负责，在国家责任方面中国比瑞士做得更好。
我的报告到现在就要结束了，我是个教授，我可以长篇大论，我对侵权责任也有很大的兴趣，只是如果我再讲下去，恐怕各位都要睡着了。非常感谢各位的出席。
主持人裴丽萍教授：谢谢两位教授的精彩演讲！这场讲座蕴含了很大的信息量，相信大家也都很感兴趣，现在给大家留一定的提问时间。
提问一：这是一个中国的案例。一个妇女怀孕后去做B超，B超本应该检查出胎儿是否有缺陷的，但是没有检测出来，孩子出生后缺少一只胳膊。妇女认为是由于医生的失职而没有检查出孩子是否有缺陷，而导致在合适的时候没有做手术，侵害了其生育选择权，遂将医生诉至法院，要求其承担医疗合同违约责任及精神损害赔偿，法院最后支持了其诉讼请求。我想知道的是，关于妇女提出了侵犯其生育选择权而要求的精神损害赔偿，您认为这是“损害”吗？
Peter Gauch教授回应：我觉得这是“损害”。与刚才的案件不同的一点是，刚才那个案件中孩子是健康的，而你说的这个案件中这个孩子是有缺陷的。如果这个妇女知道孩子是有缺陷的，那她就会选择不要这个孩子，医生在这过程中出现了失误，这应该是“损害”。有个问题是，孩子是否拥有诉权？可否去告医生，我认为孩子可以去告医生。另外一个问题是，孩子可否去告父母？我认为在父母存在酗酒、抽烟或其他方面的不良习惯的情况下而导致孩子存在天生缺陷时，孩子可以去告父母。这就是说，要依据不同情形而具体决定。
Hubert Stöckli教授回应：你刚才说的是违约责任是吧？在存在合同的情况下，如何承担责任应先以当事人所签订的合同所决定，如果合同中有违约责任这方面的规定，应按合同的约定。这也是Gauch教授刚才对该案例进行论断的前提。如果违约的话，那就不适用你刚才所说的解决方法。假如医生采用他所可以适用的所有方法仍不能看出胎儿是否存在缺陷，那医生可能就不构成违约，也就是说，违约包含这样的事实，即医生没有向他的病人提供其他的可选择的检测方法。时下，医生需要为病人提供所有可能的检测方案以检查胎儿是否健康，一方面，对医生来说，这是聪明的选择，它能保护医生免受责任的追究，另一方面，由于许许多多不同的因素，对社会来说，这又会是一件很危险的事情，其中一个因素是医疗系统的成本越来越大，以致于个人自身无法承担，这是我们所说的法律原因。
提问二：从两位教授的演讲中可以看出，您是比较重视保险的，我想问的问题是，在侵权责任中保险会不会代替个人去承担责任，换句话说，保险会成为一种趋势吗？
Hubert Stöckli教授回应：我觉得这样的趋势主要存在于医疗责任领域，在医疗事故中，责任是非常单一的。在交通事故责任险中，保险一直以来都是分担到社会大众身上。而在人身伤害方面，通常有社会保险来接管赔偿，然后再分担到私人保险中。
我认为这是一种趋势。我讲一个案例：交通红灯处，一辆车停了下来，另一辆车开得非常慢，每小时5公里的速度。第一辆车上有一位女士，她有挥鞭综合症，[i]两辆车相碰击时，她因惯性导致头向前移动，随之又被安全带弹回，因此带来的后果是这位女士不能再工作了。我们这里所谈论的在这个非常非常小的意外中的损害，在瑞士，大约为1.2欧元、1.2瑞士法郎、120万瑞士法郎（它大致相当于120万美元）……因此，生活中我们会遇到意外，我们会看到带来巨大损害赔偿额的意外。这就是保险之所以会成为一种趋势的原因。保险公司必须参与进来，因为个人没有足够的资金来支付、弥补这些类型的损害赔偿。
Peter Gauch教授回应：拿我自己的保险举例，我的除了机动车事故以外的任何事故保险，保险公司的最高赔偿额是500万美元，我的汽车保险，也是500万美元，我的职务险也是500万，我还有诉讼险、旅游保险，如果我在国外去世，有三家不同的保险机构会支付把我的尸体运回国家的费用，我也有医疗保险、事故保险，除此之外，我还有社会保险，然后我可以说“我被保险了”。如果没有保险，我的生活将不能正常运转。
提问三：保险会不会在某种意义上降低侵权责任法的惩罚功能？它最终会不会代替侵权责任法？进一步说，保险会不会导致道德危机？
Hubert Stöckli教授回应：我觉得在人身伤害方面，侵权责任法可能会发展成为保险法。根据我们的经验，我们认为并且坚信，当涉及到人身伤害，对于在该领域中的任何一个人，没有保险，就什么也不能运转，就不可能支撑整个体系。我们可以假设个人侵权责任，我们可以谈论这其中的理论概念和缺陷，但最终，所有的一切都会归结于保险。如果有保险，损失将会得以弥补，如果没有保险，损失将不能被弥补。我认为这是一个非常非常重要的观点，即没有保险的侵权责任，至少根据我们的经验来说，是行不通的。如果说你开始限制自身所能够弥补的损失，即如果说你只可以弥补非常非常小的损失，而受害者要承担大部分的损失，那么当然保险起着很大作用；如果你自身各方面要进一步提升，比如在瑞士，那么我肯定保险会对你起作用，这可以与中国相比较来看。所以说，没有保险的话，社会系统就不能得以有效运转。
道德风险问题是一个法律和经济层面的说法，在侵权法中，一个人不会有谨慎认真的动力。我认为，作为人类我们认真谨慎，不是因为我们是否拥有保险。我们之所以认真谨慎是因为我们是人类。或者说，正因为我们是人类，我们才会有时犯疏忽大意的错误。但我觉得，我绝对不可能因为我拥有保险就会后脑勺朝前去开我的车，我尚没有发现保险以这种方式运作。我的意思是在某些情况下，当谈到企业的责任时，我觉得存在着一个客观的问题，即企业会考虑到制造缺陷产品是否可以提高其自身的生产效率？但是，当涉及到个人，我认为我们的行为并不必然地受我们是否拥有保险这一事实所左右，因为这其实是一个人类道德的问题。
主持人裴丽萍教授：Gauch教授与Stöckli教授从域外法特别是瑞士法的角度，谈了对中国侵权法的看法并进行了评析，讲座非常精彩，相信大家一定受益匪浅。两位教授首次来到中国，我院是两位教授访问的第三所中国的法学院，他们对我院给予了极大的关注，期待与我们进一步合作。让我们以热烈的掌声对两位教授及出色的翻译表示衷心的感谢，并热烈期待我们能够合作成功！
[i] 颈部挥鞭伤病人通常出现的临床表现第一是颈脑综合症，其特征是：头痛、疲劳、眩晕、注意力不集中、调节障碍以及对光的适应能力减弱等。第二个综合征也叫下颈段综合症，其特征是颈痛和颈肩痛。颈部挥鞭伤一般不会造成生命危险，但比较常见，且治疗费用高，还可能产生长期、明显的后遗症。如果未及时治疗极有可能导致慢性不愈，有时两者可同时发生。
自1886年1月29日，德国研制出世界上第一辆汽车“奔驰”以后，交通伤就开始伴随现代文明的发展而不断增加，颈部挥鞭伤的发生率与道路交通伤的发生率正相关，瑞典Volvo公司对16596例交通伤病人的统计资料表明，颈部挥鞭伤在交通伤中所占比例较高：追尾时达占38％（531／1398）。在西方国家，颈部挥鞭伤的发病率约为01%～04％，而其中有40％在6个月后转变成继发型挥鞭伤综合症，另有近25％的病人转成慢性病，其中10％遭受严重的病痛。颈部挥鞭伤对社会造成的经济负担也不容忽视。如在美国，包括医疗保险、残障、病假和丧失工作能力在内的挥鞭伤相关费用每年差不多有39亿美元，如果算上诉讼费用，这个数目会超过290亿美元。而到了2003年，全球每年在车祸中死亡的人数已超过100万，受伤1500万，道路交通伤的发生还有不断增多的趋势。
在我国，2003年因交通事故死亡的人数已达到104万人，每辆车死亡率为01%～08%，交通事故的发生率高于西方发达国家。但由于医疗条件和相关法规的不足，有关颈部挥鞭伤的报道较少，其实际发生率估计高于西方国家的水平。
（王晓艳 整理，穆欣 校）