主题报告人：冉昊

评 议人：宁红丽

主 持人：麻昌华

时间：2003年11月4日

地点：中南财经政法大学南湖校区行政楼六楼会议室

录音整理人：孙颖（中南财经政法大学法学院民商法专业2002级硕士研究生）

麻昌华：佳念来说一下。

周佳念（中南财经政法大学法学院副教授，法学博士，武汉市人民检察院副检察长）：首先声明一下，我刚拿到这个材料，我还没有来得及看，但是从刚才的介绍中我可以看出来，对人权和对物权的一些想法，以及我对它的一些认识。因为我对你的文章还没有看，我只是讲我的一些看法了。这种对人权和对物权的区分，说实在话，它讲的是一种分析模式，说到底是一种分析模式。对人权是确定了既定的主体，相对性，讲的是内部关系，权利人和权利的相对人是确定的，讲的是既定主体之间的关系。对物权你说的是一种绝对权，是一种对世权的时候，它的这个主体不确定——义务主体不确定，这样实际上义务主体以及权利主体的权利实际上并不确定。义务主体事实上只有这种不作为，不做什么，他的权利是不确定的，真正来讲权利义务的确定化，最终还是一种债，这时才能把权利和义务真正确定化了。通过明确主体来确定权利的范围，权利的行使模式，其实对世权很大一种程度上是一种消极的东西，就因为主体不确定。所以说，物权的最后的救济方式还是通过特定的主体明确之后，才明确了相应的救济方式。这里面包含了一个什么东西呢？只有明确了相对人之后，和相对人建立了一种内部关系，然后再分析他们的权利义务模式。但是这种分析的特征是典型的一种债的关系。其内部是一种抽象，是一种简化，实际上是忽略了这个关系的外部性，比如说合同，只讲合同的相对性，其实你后来所举的案例是突破了相对性，实际上已经谈到了外部关系，这种分析模式已经发生变化。也就是说不是把其限定在既定主体的这种内部关系，所以说可以看到这种变化。你讲的对物权和对人权，它事实上我们说到底来分析的时候是有这种内部关系和外部关系的分析模式。它暗含了这种分析模式。那么这种实体上的请求权，他讲的是一种内部关系，既定主体之间的内部关系；向外部关系转化的一个标志是诉讼上的请求权，谈到这种内部关系的外部性，所以说这两种关系的转化是内部关系和外部关系之间的转换模式。我觉得请求权的基础是这样一种转换的模式。这是我的一种理解，当然我还没有看这篇文章。我讲完了。

麻昌华：冉昊要不要回应一下？

冉昊：我简单地讲一下。周博士认为，对物权排他性强一些，对人权排他性弱一些，我认为不是这样的。所有权利都是排他的，只是讲对于哪些人是排他的。对物权是对所有的人排他，因为对物权有一个公示的特征；对人权呢？我们认为大部分人不知道，所以它不可能排他，在大部人不知道的情况下，它也是排他的，所以有这个侵犯第三人债权的情况，在你明知的情况下仍然侵犯，这就是侵权。我想说明的是所有的权利都是有排他性的，不管是什么权利，只是取决于你知道与否。第二个对于罗马法中对物和对人的问题，我没听懂，没法回应。还有就是李中原的观点，这一点我是很赞同他的观点：历史学的分析方法，从方法论上讲这种历史学的分析方法我们做不了，但是我们还得要做。做得好坏是一回事，但我们尽量还是要作。任何研究都必须借助于一定的工具和途径，这种工具和途径要尽量去找，找到多少算多少。其实我们的很多研究是建立在猜测、假设、甚至是误解的基础之上，在这个基础上我们还是要做，为什么？历史的东西你可能去还原吗？不可能。人类的知识都是建立在一种相对的基础之上的，我们尽量去做，这并不是说在一种错误的基础上去做，而是在一种认可的基础上去做，去努力。我觉得谱系就是这样的。再有就是如何认识罗马法的问题，我认为罗马法是永远不可能被还原的。任何人都从既有的一个权利体系去认识它，或者说不可能用罗马法自己的话来阐述罗马法，我们用这种既有的权利体系去理解罗马法的话，它所达到的效果有可能是一样的。所有的知识都是为了解释，给我们一种有这种合理性的一种根据就可以了。刚才他讲的也对，有些这个解释对于研究现实问题确实是没有太大的帮助。我在这方面是比较悲观的，很多意义上学者所作的一种研究是为了满足自己学问上的一种乐趣。这个没有帮助就很会让人怀疑。关于物权请求权的问题，我认为这不是一个问题，但是对我的文章提出一种帮助性的认识，这种关于内部性和外部性的一种模式是来认识请求权的基础，我不作回应，感谢他提出这么一种模式。

 柯昌辉：我来讲最后一个问题，我是赞同历史研究的这样的一种方法，包括你采取的一种方法是非常好的，我是有同感的，问题就在于在具体的操作运用上是有区别的。具体说在我们使用历史的方法研究具体问题的时候，在猜测甚至是误解的基础上来得出一个结论的话，这个东西就会不可信了，我要讲的是这个意思。

冉昊：确实是这样的。

麻昌华：我一直没有说话的机会，请给我五分钟的时间，说两个感受和若干的疑问。因为感受呢，我是昨天晚上拿到这个文本的，是最早拿到的。看到这个题目的时候，眼前就一亮，为什么呢？因为我在作我的博士论文的时候困惑就在这个问题之上。德国民法典在把物权和债权进行区分后才完成法典的体系化。可是在答辩的时候老师就提出：因为我的文章是提出要推翻整个德国民法典的框架，我是想这样作的，但是这样做肯定是不行的。因为你必须找到基础在哪里，就是刚才冉昊博士讲的请求权基础，我就找到物权和债权，物权和债权到底是什么时候开始区分的，所以说一看到这篇文章，就感觉要找到了我以前没有考虑清楚的事，冉昊博士已经作出了一个眉目下来。至于这个眉目，这个思维的路径是否正确那是另外一回事，这是我的第一个感受。第二个感受是我们现在在研究民法的领域里面，可以说基本上可以划分为两派：大陆法系的一派和英美法系的一派。在原来的以英美法的方式来研究英美法的这些学者们确确实实没有关注，或者是关注不够。冉昊的这篇文章是把这两种思维模式进行一种交叉，至于这种交叉成功与否那又是另外一回事。在原来的文本里面就是大陆法系的思维模式，不是英美法系的思维模式，因为我们今天讨论这个，就把那个放到一边了。我觉得这种方式是很有价值的一种尝试，这就回答了一个问题，就是刚才很多人提出的这个研究到底有没有意义，我觉得这个研究不单有意义，而且意义非常大。接下来是若干个疑问。第一个是与徐涤宇刚才提到的是一样的，就是在你的文本第二段上的关于土地的问题，罗马法和英国法的土地制度比较的时候得出的这个结论。这个结论不是你得出来的，但至少是你把它引用在这里，你认可了这么一段话，这段话就有两个比较基点的错误问题。你说“……所以罗马法和英国法形成了强烈的对比”，我的疑问是，你这里所指的英国法到底是什么时期的英国法，再看到后来的时候“并不像在封地时期的英国法那样重视于它”，如果我没理解错的话，你这里说的英国法是封建时期形成的英国法，我们找到的罗马法应该是6世纪以前的罗马法，可是封建时期的英国法是中世纪的时候才形成的，那么把这两种历史起点不同的东西放在一起进行对比，是否合适，我认为是不合适的。第二个疑问是在你的文本的第二页上涉及到了一个物权区分的目的，就是“700年之后”这一段，第二段吧， “将对物权理解为支配权，而将对人权理解为请求权，请求权的最明显体现就是债权。另一方面系统规定了物权及其基本类型，并将物权概念限定在有体物之上，既不能让债中‘人’的履行被他人支配，也避免本来与物权并列的债权成为物权支配的对象，以保持法典层次明晰”，这一段话我理解就是物权和债权的各自的范围是人为的、限定的，不是一种必然性的，是不是这样的。如果是这样的话，物权和债权的区分也就没有多大意义了，也就是说我们理论可以任意地限定物权和债权各自的范围在哪里，而不是物权和债权应该在哪里。疑问之三在文本的第三页上对人和对物的一种理解，就是第一段“从这层含义的产生来看，它是建立在上一层“对物”基础上的，因为只有有形的物质实体才可能被直接支配，而对人身不可支配，否则违反现代民法基本伦理”，这里的民法的基本伦理是同时代的还是现在的民法的基本伦理，暂时就提这些。我发言的时间也到了。

麻昌华：谁发言？

徐涤宇：我觉得说这个问题的意义，请大家不要忘记大陆法系和英美法系最基本的区别。我认为对人权和对物权讨论的意义首先在于对权利的理解。它为什么把罗马法上的诉讼改为权利。我刚才也讲了是为了彰显意志主体，所以说对人权和对物权到底体现了一种什么东西呢？它可能并不在于是诉讼解决的这样一种机制，是作为一种权利，一种权益隐含在里面的一种意志力的问题，主体的意志力的问题。这个是最重要的。我觉得离开这个基点看问题的话，对人权和对物权很多的问题都已经是没有意义了。我这里要强调的一点是对人权和对物权、任何的权利最主要的是体现一种意志，这才是最重要的，所以说它用权利这个东西而不用诉讼这个东西来构造，这一定要理解权利的本意在哪里。这是第一个问题。第二个问题是易继明讲的请求权基础的问题，我也赞同李中原的说法，对于请求权基础好像你是在质疑冉昊的文章，你其实是提供了一个建议，我觉得也不冲突，因为在大陆法上这样一个请求权是把实体权利和诉讼法联系在一起的纽带，如果我没理解错误的话，我认为易继明的观点应该是从这里面来的，德国学者温德夏特从诉权里面发展出请求权的概念来。你所说的请求权是一个纽带我们不否认，但是你所说的请求权基础是什么？我认为还是这些实体性的权利。为什么大陆法系总是被权利这些东西纠缠不休，从技术层面上来讲，既然请求权基础是由实体性权利构成的，那么就必须对这些权利进行研究，你要把这些概念厘定清楚。我们这里就可以看得出来，在大陆法系的诉讼法里面没有规定什么什么之诉，它没有必要规定，就是因为它有一个请求权作为连接点，然后所有的实体权利可以转化为这样一种请求权，也就是说实体权利是请求权的基础，在这里找到了请求权的连接点，然后请求权只是一种私法上的请求力，然后再通过公法上的这种诉权你就可以提起一种诉讼，它是这样连接的一个意思。冉昊她要解决的问题恰恰是请求权基础的问题，也就是实体权利本身的问题。我觉得这是不冲突，她的意义也是很大的。可以说，任何实体权利要进行诉讼上救济的话，最后都变为请求权。但是实体权利如对物权还有一种其他的性质，也就是刚才我所说的形而上的一些意义，即彰显主体意志的意义；还有效力上的意义，也就是物权的积极效力，例如我把我的水喝掉，这是在别人没有侵犯你的权利的时候，这也是在行使我的权利，在这个时候它并不借助这样一个请求权。请求权的意义就在于连接诉权，所以说在救济上面它是有意义的。我认为不能否定对物权和对人权的意义，好像觉得冉昊没有注意到这个问题，我也不赞同，至于你有没有意识到这个问题我不说。但是我要说你这个研究很有价值。

柯昌辉：不过徐涤宇的话，有一种看法，我也是不很同意。从诉讼到权利体现了人类的意志或许说的通，但是区分对人权和对物权的实际意义就在于体现主体的意志的不同，恐怕在冉昊的文字里面体现不出来。我觉得在冉昊的文字里面（这是我自己的理解，也许是有偏差），说的是现代民法的权利体系的构建或者说是分类存在着不合理性，用对世权和对人权来取代或许更合理一点。徐涤宇讲分析这个对物权和对人权在于体现主体意志的这样一个问题，放在诉讼到权利这样一个过程中，可能说得通，但放在区分对物权和对人权这样一个方面没有太大的意义。

徐涤宇：我要讲的是每一种权利体现的意志是不一样的。权利本身在大陆法上真正隐含的是形而上的影响，不是技术层面上的东西，比如说所有权体现的是其他人就必须服从我的意志，而债权是特定的人服从我的意志，所以我要支配他人。当然你可以反驳，但我是认同这种观念的。为什么要把诉讼actio这个词改为权利这个词，这个东西的出现确实是与自然法密切相关的，这是对权利的理解问题。技术层面上就是我刚才说的第二点。

柯昌辉：另外，谈到权利这个问题，实际上是把其作为一种非常抽象的概念，其实还可以进一步细化一点：一个是法律框架的权利，一个是法律框架以外的权利。那么为了人的这样一个解放，先驱者就从人的本性、人文的角度等来阐述，人的权利有法律来确定的合理性，这个就包含了法律以外的内涵。那么当事实上存在法律框架以外的这些权利，没有纳入进来，而需要把其纳入进来的时候就涉及到昨天的一个话题，就是说法律总的来说是一个工具，但是不排除存在价值判断的问题，李扬就极力的反驳，其实我们两个不矛盾。在这里就涉及到一个事实的主体，事实上表现出来的权利我们需要上升为法律上的权利，由法律的手段来保护它的时候，这就既涉及到价值判断，也涉及到法律政策的问题，我们提到的这个对物权和对人权的区分，刚才佳念也说了这是一个分析模式，但是从立法上讲它也有一个立法的指导思想，由其来反映，为什么我要把这些权利纳入法律的轨道、框架？为什么把这些权利作出这样的一个分类，这可能是为了构建或者是维护一个正常的社会秩序方面考虑的更多一些。在这里你说谈到它的科学性吗？我不认为是这样的。正因为其不科学，才认为对人权和对物权运用得太浪漫，要从科学的出发点来分析他的话，最后得出的结论有可能是最不科学的。这个是有一个社会效应的问题。就说这么多。

梅夏英：实际上这个论文的题目我们忽视了，对人权和对世权的划分我们忽略了，比如说债权公示以后也有物权的效力，其实还有一个问题她没有提到，是不是对物权是一个非常明确的划分，在现实生活中有的是对不上号。前些日子我写了一篇文章，在文章中我就提到，我们谈到的是权利的一个形态问题，那么我们现在物权和债权的划分是从形态上划分，还是从效力上划分呢？我认为是从效力上划分的。为什么？物权之所以具有绝对性，是因为它有公示制度，没有公示制度，绝对性就不存在，甚至这种权利也不存在了。比如说，用益物权没有登记，这种权利就不存在了，它只受合同约束，它具有相对性，其实本质上是一个债权性的权利，债权经过公示以后就具有对抗第三人的效力，实际上就具有物权的效力。所以我认为这里要进行两类形态的划分：一类是从权利的形态上进行区分，这是导致很多争议的根源。有些权利到底是物权还是债权呢？我的回答是它具有债权的形态，具有物权的效力，或者相反。比如说用益物权没有登记的，那是物权还是债权呢？这是具有物权的形态，具有债权的效力，这个问题很容易解决。那么对人权和对物权，我们没有从效力进行区别，总是觉得要从一个划分中把问题解决，这是解决不了的。

柯昌辉：只是一种途径的问题，我觉得宁红丽概括的话就是说这只是一种符号。在大陆法中也好，在英美法中也好，这个区分，分类很显然是有不科学性的，这样来谈就是科学的，那么这个理论确定以后是不是就动摇了近现代以来的民法的权利体系的问题，这就涉及到值不值得，就涉及到一个现实意义的问题。

麻昌华：这个结论不是要把它分为对人权和对物权，恰恰相反是这种分类不行，要反向分类。

柯昌辉：财产权的基本分类是分为人权和物权两个基本的分类，那么现在说对人权和对物权的分类不科学、不合理，要用一种科学的分类来代替它，那么纵观近现代民法的体系是在这样一种体系下来构建它的，如果你把它推翻了，那么就把近现代民法的财产权体系都推翻了。

麻昌华：你的意思是如果她的论文成立的话，就会把大陆法系的财产权的体系都推翻了，我认为不是这样的。如果把这两个问题搞清楚了，那么整个根源就找出来了。下一位？

麻昌华：好，中原。

李中原：我补充、支持一下徐涤宇老师的观点，从对物之诉到对物权，从对人之诉到对人权，这个形式上的跨度，当然罗马法上是不存在对物权和对人权的，只存在对物之诉和对人之诉，那么这个观念是从何时转换为对物权和对人权的，我们没有资料，没有办法准确的做到到底是哪一位学者完成了这个转化，恐怕欧洲的学者也很难做到。但是有一个大概的历史阶段，从我们的精神思想史上我非常支持徐涤宇老师的观点。从对物之诉到对物权这个观点上来讲，在欧洲中世纪的时候与自然法的发展史紧密相联的，从自然法观念的客观主义到自然法观念的主观主义，就是自由意志主义尤其是意志论的介入，由于意志论的介入是自然法学家对于自然法的观察从客观转为主观，本来是强调法的，后来是转向权利，而这个诉， ius这个词是有着双层含义的，客观法，和主观法——权利。诉也是存在这个问题，诉本身也是有着法制基础的，这是客观反映的，但是我为什么可以诉你，有权利的主观意向在里面，那么从诉到权利意味着什么，这意味着主观意志的彰显。为什么？我的理解是在中世纪有一种理论出现了：这就是唯名论的意志论，这是反托马斯主义的，它的理论被格老秀斯运用了，据我所掌握的资料，在从中世纪到近代格老秀斯是第一个用“权利”，而不是用“法”构建自然法体系的的第一人。他的观念的提出导致后世强化权利的观念。

麻昌华：冉昊的文本里面第一页也说了对人权和对物权是从11世纪到13、14世纪的时候这两个人提出来的。宁红丽你需不需要用两分钟的时间把这个问题说一下，你不说，就把这个时间给冉昊进行回应。

冉昊：我先来回答麻老师的问题，罗马法和英国法的问题，毫无疑问英国法是指11世纪的英国法。我为什么把罗马法和英国法放在一起来进行比较呢？是因为大陆法的源头在罗马法上，英美法的源头在11世纪的英国法上，这个东西，你看我的论文第一部分就非常清楚，大陆法是源于2000年以前的罗马法，那个时候的思维能力和思维方式，而英美法是源于1000年前的英国法，那个时候的思维方式。这就找出他们的根本的想法和基本的思路是不一样的，这是为什么把两个差距这远的东西放在一起比。第二个问题是关于第二段话，物权和债权是可以绝对区分的，我不是这个意思，它们还是通过“对世”这个标准把它区分为物权和债权。但它为什么要区分物权和债权？就像我刚才所讲的，它一定要保证德国民法典一定是一个演绎的体系，适用于生活中出现的所有的可能，民法典有这种预设的可能，民法典具有这种演绎的精神，为避免法官擅权，为了保护民法典演绎的精神，就要进行抽象，就要是层次清晰起来，就让物权和债权并列，如果把两种权利混同，或者是一个支配另一个就会是逻辑体系不完整。不是说物权和债权可以随便划分。第三个问题就是关于刚才讲的权利意志的彰显，我认为他们讲的好，也很对，为什么大陆法系一层一层这样构建自己的权利，罗马法其实是没有权利概念的，它仅仅是有罗马法的外衣，但是它又是围绕权利来构建自己的体系。这个概念其实是文艺复兴的结果，是和罗马法没有关系的。刚才讲的权利意志的彰显，我是很同意的，保证这种个人主义和自由主义的发展，保证人之所以为人的基石，这个基石就是个人的意志、个人的意思。但是我没有这么大的野心——进行什么构建之类的，我仅仅是把我没有搞清楚的问题，对物和对人的问题解答一下，稍微梳理一下。至于这个梳理会有什么样的结果，它会不会有助于人们的认识，甚至说大一点，会不会对权利体系的构建形成冲突，那是人们在此基础上进一步认识的问题。但是为了保证这种权利划分的体系，用权利的话语来解释这个问题，所以我写了这篇对人权和对物权，但我这篇文章并不是刻意构建权利体系的问题。然后就是梅夏英老师的问题，权利从形态上算不算认识，形态上的认识和效力上的认识还是要有一个标准，标准是什么，其实就是个公示的问题，为什么我们主张物必有体，还是这个公示性的问题，当时我们学习民法的时候感觉对于公示性很糊涂，其实就是看得见。对于这个对世性，我在第二部分我也谈了，过去讲对世性是从诉讼上是权利对所有的人发生，就发展出对物权的概念来，那么现在我们怎么证明物还是具有这个对世性，根本的就是公示性，大家都可以看得到。我是用当事人的知道来表述，他看见了，知道了，所以大家不能去侵犯它，就像梅老师讲的从效力上来认识它。

麻昌华：好，我们这一次的沙龙到此结束，谢谢大家的参与！