主题报告人：冉昊
评 议人：宁红丽
主 持人：麻昌华
时间：2003年11月4日
地点：中南财经政法大学南湖校区行政楼六楼会议室
录音整理人：孙颖（中南财经政法大学法学院民商法专业2002级硕士研究生）
麻昌华（中南财经政法大学教授，法学博士）：现在我们的沙龙开始，首先主题报告人发言，发言时间为二十分钟；然后评议人进行评议，评议时间为十五分钟。请大家把握好时间，下一步再进行自由发言。下面请冉昊博士作主题发言。
冉昊（中国社会科学院法学研究所，法学博士）：我发言的主题是“对人”及“对物”的含义。学民法的都有这样的感觉，一开始就学习权利、权利的几种分类，如绝对权、相对权。当时学习这些概念的时候感觉很简单，背一背就可以了。学会以后呢，在对于物权和债权的支配对象时就感觉很绕，我自己就感觉很绕。什么物、对世、对物、绝对呀，对于这些权利的含义我感觉他们是类同的，好像是一种权利一样。但他们的对象又不一样，绝对权又包括生命权，物权是不会包括生命权的；那么对世权又包括知识产权，知识产权又是无形的，这个问题又很绕。怎么办呢？为了把自己的思路搞清楚，我就选了这么一个问题。文章大概有六页，昨天准备了一下。“对人”、“对物”到底是什么含义？首先这个概念它是从哪里来的？我不懂罗马法，也不懂德国法，因为我是搞英美法的，我只能从这方面来看。这些概念最早都是和诉讼格式联系在一起的。罗马法上这么讲：对物之诉与对人之诉。到一千年后的注释法学派，他们就从诉讼格式里受到了影响，从中受到了启发，注释法学派是在11、12世纪的时候，那个时候权利作为名词这么一个概念就产生了。那么最初在法律中是没有权利这么一个概念。在法律中有诉讼这个概念，诉讼可以保护你实现某种利益，但是没有权利这样一个概念，作为一个名词它还没有普遍存在。到了11世纪的时候，也有人说是13世纪的时候，这个概念就成为一个普遍的名词，成为人们或者说是法律用它来认识世界的一种方式。这个时候注释法学派受到罗马法上诉讼格式保护不同权利的影响，它概括为物权、债权等等。英美法系形成比较早，大陆法系是在11世纪启发下，到16世纪才系统形成的。在那个时候权利已经成为一种普遍概念了。大陆法系有各种各样的权利，这么一个概念是贯穿大陆法系的一个核心。但是英美法上没有，它是10世纪开始形成的，那个时候还没有这么一个普遍的概念，它只是一种诉讼格式，是一种对物的，也就是说法律调整对象本身上，所以说英美法上最主要的分类是在什么什么财产上——对人财产和对物财产，大家也可以看到real property 和personal property，现在就直接翻译成为不动产和动产，因为在大陆法系来看它就是不动产和动产，但是从本身含义上还是与物、人有关系的——对人的财产和对物的财产。他们一开始就是来源于一种诉讼格式，就是说在法院提供保护上分为两种诉讼格式。一是对物本身提起的诉讼，这个瓶子是我的，这个瓶子掉了，这个瓶子本身就是一种诉讼，它有自己的一套程序，一套办法。那么只要这个诉讼成立了以后，这个诉讼就针对瓶子本身发生，这个瓶子不管到了什么地方，到了张三、李四谁的手上都是要被追回来的。这个其实就有两层含义，一个是对物本身发生，对瓶子本身提起诉讼；第二个是不管瓶子它到了什么地方都要把它追回来，这就是我们所说的对世的含义，对所有的人发生权利，而不是对一个人发生权利。那么反过来对人也有这样一个概念，只对某一个人发生，我的权利被他侵犯了，我针对他提起诉讼，这个诉讼仅仅是对这个人生效，这就是对人——第一个是对人发生的权利，第二个是相对权利，不是对世的权利。我认为“对人”及“对物”就是从这么一种诉讼格式中发展来的，在此前提下来看“对人”及“对物”的含义。
第一种含义就是对物本身发生的，通过诉讼收回物质实体，对物本身发生。在此含义下，一般来说，对物这个“物”肯定是一种实体物，实在物，为什么呢？因为我要通过（诉讼）才能够把它拿回来的。如果这个物本身都不是实在的，我怎么把它拿回来呢！所以说在此含义下是针对物的本身，对象是实在物，再进一步看，这就出现了支配权的概念。这个概念与对物有些顺延，一开始是对物支配，因为这样我可以把它拿回来，这就是支配的含义。但是这个含义在支配中逐渐地、慢慢地就有些转了，就是强调我可以直接支配这个物本身，而不需要通过请求别人来实现。这就是德国法上的支配权，我可以直接支配这个东西，它是个东西，是我的，我可以直接控制它。台湾人讲是事实上的管理，在讲占有的时候我可以直接控制支配它，这就是支配权。在这个时候我们可以看到它还是一种实体的东西。因为没有实体的东西我还是没有办法来实现我的支配，不管到了哪里我还是要把它拿回，在这个概念上还是实体物。对物权的对象还是实体物，然后又转了。转到了对世权，我这个权利本身对物发生，不管这个物到了什么地方，我都可以把它拿回来，这就是对世，就是对所有的人都是有效的。那么最初这个含义肯定是对实体物本身的，但是对世的含义，对所有人生效这个含义就盖过了本身的含义。一说对世权，第一反应就是对所有的人生效，对所有的人生效不仅包括对实体物的权利，还包括无形物的权利，比如说知识产权、人身权，都是任何人不能侵犯的。这里我们就可以看到对物权的对象我们已经把它改变了：从原来的实体物、实在物扩大到所有不需要请求别人协助来实现的这种权利，后来又有人把它概括为绝对权。绝对权的含义到现在来说也没有说清到底是什么意思。大概是这样的：一种是说所有的人都不能侵犯，这就是我刚才说的对世权；还有一种是可以直接实现，不需要相对人的帮助，是一种支配的权利。不管是那一个权利前面两个都已经包含了，绝对权并没有什么特别的含义。“对物”的最后一个含义是物权。对物和物权的说法很多，德国法上讲对物权是物权的上位概念，物权是对物权的一部分；但是也有人认为我们的对物权是从日本法中转译、借鉴过来的。日本人当时就是把这个概念直接译为物权，物权是对物权的省略。所以说到底这两个概念是什么关系，我没有具体考察过。不管怎么说，对物权和物权之间，还是有一些区分的。我个人认为对物权是物权的上位概念。这样在理解上会有一些帮助。他们一直在讲物权，因为物权是和债权联系在一起的，所以我们有时候对物权和债权也弄到一起去了。而债权它是与对人权联系起来的，它是对人权的部分权利。到最后这些概念就混在一起了。债权、物权、对物权就混在一起了，我就想作一个区分，把他们区分得清楚一些。这里面没有哪一个是定说，是定论。在学习物权、债权时，大脑就清楚一些。至于我分析得正确与否就另当别论了，只是想把它解释清楚罢了。
下面就是我们把权利这么分到底有什么意义？有人觉得它没有意义。有人讲这是财产，把它弄清这是谁的就行了，管它是什么权利。在我看来这是认识世界的一种办法。这个世界是由一个人和很多个人组成的。人类社会到最后要解决的是我作为一个人存在和作为一个社会集体的存在，这两个矛盾存在的问题如何解决。人类社会所有解决的都是这个问题，作为主观认识和客观认识是否符合，主观要求和社会客观标准是否匹配。用法律上的话来讲，我们的个人的正义表示和社会客观认识，我们的真实意思与外界的意思能否符合。说到最后我认为所要解决的就是这个问题，就是个人和社会用何种方式能够适合起来，就是说对人权和对物权的划分就是适应的这样一种趋势，解决的就是对一个和对全部这么一种倾向。但是这两个权利是效力范围的两个极端，对世包括的是一个全部的范围，是一个最大的范围；对人的范围是最小的范围——在两个人之间，是一个人针对另一个人。那么在这两者之间还有一种中间状态就是我对一部分该如何，而不是全部，就是只对一部分人生效，不是全部的人，也不是对一个人生效。这个空白也许可以用另外一个概念来弥补。
最后一段是我自己的想法，还不是很成熟，权利上如何认识，是从正面上来认识，还是从反面上来认识。我觉得权利都是有一个剩余性的，如果我们不是从正面上来认识，就是从反面上来认识，法律没有规定的就是权利，这是不是可以促进我们来思考一些问题。我想得还不是很成熟，我这里就不说了。我就说这些。（掌声）
麻昌华：冉昊博士的主题发言就进行到这里，下面请宁红丽博士进行评议。
宁红丽（中南财经政法大学法学院讲师，法学博士，中国人民大学经济学博士后流动站研究人员）：我看了冉昊博士的《“对人”与“对物”的含义与来源》这篇文章。说实话，我也曾经对这个题目感兴趣了一段时间，但是这篇文章最后没有作下去。我也考虑过物权、对物、对世，它们之间到底有着怎样的界限，如何来认识它们到底有没有区别，有什么样的区别。非典期间我看了一些资料，非典结束了，我的兴趣也没有进行下去，只是一些思维的碎片。我也感谢冉昊博士这篇文章，给她进行评议促使我把这些碎片串起来，对对物权、对人权有一个基本的粗糙的脉络。另外，我这个评议有一个基本的前提，因为我认为冉昊研究的是英美财产法，所以我将我的发言保持在英美法学者对于物权的概念的一些理解的基础上。让我发言有些错位，因为冉昊的兴趣不仅仅在于英美法，她也收集了大量的大陆法的资料。之所以说错位是因为我感兴趣的是冉昊文章的第三部分，但是她说第三部分不成熟。这个评议和发言人的发言有两个不是特别的对路的地方，但是刚才听了冉昊的介绍也还是有些针对性。
首先，我谈一些冉昊博士这篇文章对我的启发。对物权和对人权的这种区分，到现在为止有两个来源：通说认为对人和对物来源于罗马法的对人之诉和对物之诉，包括大陆学者和台湾学者都是这种观点；还有一种学说是在英美法中，划分的源头是来自于奥斯丁的《法理学范围》这本书，这种观点在英美法财产法中有它的渊源，分析法学派在英美法中不是一个学派，应把它作为一个传统来看待，它是一个当然之义。比如说财产的概念，在1944年的《财产法重述》当中，完全采用了霍菲尔德的概念对其影响是非常深远的，对于对物和对人的、对物权的使用，我们在座的学者也有两位使用过，比如说徐涤宇先生在2000年在北京举办的物权法国际研讨会上发言的时候采用了一个对物权的概念，你认为对物权是对人权的相对概念，是物权的上位概念。我记得很清楚，时隔三年我还是记得当时你用了这个词。另外就是梅夏英博士，他没有提出对人权和对物权的概念，但是他在博士论文的结尾处，在对财产权下定义的时候我认为他是采用的对物权的概念。梅夏英博士关于财产的概念的范围是非常广泛的，他在他的论文里没有谈到有体的财产，而是一些新财产，他博士论文的结尾部分就谈到了英美法中出现的一些新财产，如基于国家的福利政策等等或者说具有金钱请求的权利的内容。那么除此之外，也有人使用了这个概念。在民法学界，我想这个人就是王涌博士，他在他的博士论文里也用过对人与对物的一种区别，他也提出来过，我不知道他是使用自己的具体概念，还是引用的。他认为对物和对人其实来自权利作用范围的不同，权利作用范围的不同就导致权利理解的不同。王涌认为对人与对物只是我们这两个权利系谱的两个极端，在这两个极端的中间还有些折中：它既不是纯粹对物的，也不是纯粹对人的，它是一些模糊的状态。谈到这两个概念的时候是他使我首先想到民法中的私权体系——这种物债的二分来评述是不周延的，但是对物和对人这种划分的范围也不够明确。我们到底是需要一个周延的概念还是一个界限很明确的概念？这也是我在思考的一个问题。冉昊博士谈的对物的这几层概念，我也很赞同。我认为对人与对物尽管它的内容不确定，但是它还有一些把握的指标。比如说，对人权它可能是一种使用权，像分析法学派的学者，它用 a bundle of rights (权利束)，还有使用权的概念，它用复数的rights这个词来表示对人权的集合，那么对人权的集合就是一个物权；也有认为现代英美法权利是一个盒子，盒子里面装了很多的使用权，把所有使用权拿出来之后它有可能是一个空盒子这种观点。债权可能是一个使用的，对物权、物权、对世权它可能是一种排他的，这是排他的为我独占的这种意义，这是第一层含义。第二层含义是我认为它可能更高一点，它牵涉到法律规范目标的问题，比如说效率性和安全性。我想排他性、对世性只是在实现我们对物的一种支配的安全期待，我期待今天的土地是我的，那么我就期待明天我种下的东西有收成。对于使用权，它不具有这种很强的对抗性，它具有一种流通性和效率性。这种效率性从近代以来，我认为从霍菲尔德到科斯的财产权的经济概念突破了这种财产权的安全性，而提倡效率性，当然这是我的最后的一个观点。那么另一个对物和对人的区别也是冉昊所提到的，就是对世性。一个具有对世性，一个没有对世性，有对世性我就可以对抗除我之外的整个世界，世界上的其他人对我的这个物或者是权利不能进行请求，没有像我这么强烈的一个请求。那么对人权，它就没有这样一种对世性。另外呢，就我们国家来说，有所谓物债体系的二分，而物债的这种区分只是对财产权的一个分类，但对物权呢，它有时并不是一个财产权。霍菲尔德在他的文章中也提到对物权包括哪些，我对血液的权利，我对身体的权利，我对身体部分的权利，包括个人隐私的权利，这些权利都是对物的。所以，它是从物的本身，从物的范围来评判，任何人都不得侵犯我的这些人身权利，包括王涌提到的知识产权，区域范围的知识产权，还有这种整体的知识产权，全部对物或一部对物的一种权利。就是因为这种不同的理解，导致对这些概念也是很混乱的。但是我个人认为如何来界定这两个概念，我还是比较倾向于用权利的效力范围。我们在区分对人与对物时，确实画不出一条很清楚的楚河汉界出来。但是还是可以用范围的作用的不同，有些权利不仅在这个区域里有效力，而且还可以对抗到整个世界，这是一种对抗世人的权利。有些权利只能对抗一些世人，有些权利只能对抗一个人，冉昊的这种观点和王涌提出的权利作用的范围的观点也是我所赞同的。我也非常想看到对于这两个概念的更清晰的界定。这也是谈我个人的一些想法。
冉昊对文章的第三部分没有作过多的解释，她提出一种反向认识的方法，我们不是看法律规范来定权利的内容，而是看权利内容来定法律规范。从权利本身，我享有这些权利，权利不是法定的，权利是人所有的。说实话，我对财产权没有过多的评价，但是我对于人身权利，我是很支持这个观点，很多人身权不是法定的，很多人身权不是法律有，我才有，法律不规定我同样有，现在我们很多法律对于人身权、人身利益的一些案情、一些判断，法院没有办法，因为法律没有规定，但是我作为人需要各种作为人受保护的人格的尊严。那么这一部分确实是人所有的。从这个反向认定来保护权利，来确定权利，从而来确定规则的类型，从我的理解来讲，冉昊她还是从权利这个角度来讨论——私法性或者是民法上个人自治性是民法的一个最基本的特点。我也认为不论是个人，还是合同，还是合意的内容（昨天我们讨论了很多关于合意的问题），还是财产权这部分内容，那么它这种自治的空间非常大，包括物权法定主义，我们在座的同事或者是学者也都写过物权法定主义的文章。我在最近，今年之前，我以为英美法没有物权法定；今年以后我发现英美法也有物权法定。我看过英美法的资料，看过这样的一些的资料，张鹏在《法学》上发表了一篇《英美法上的物权法定原则》，台湾的法学杂志也有一篇有关物权法定的一些原则，他在里面也谈到一些物债和中间权利的系谱，和我们一样也有人反对物权法定。这个物权法定从其他角度来看没有意义，谈它对于保护交易安全也好，粱慧星老师在他的教材里对于物权法定主义作一些正面的辩护，这本身意义不大。首先是交易成本的概念，是否从交易成本，从权利的标准化、物权标准化作为一个封闭的体系，能够实现减少第三人信息成本，那么这个时候对于物权法定的原则确定才是有意义的。当然，它这个概念也主要是受英美法上经济分析法学派的影响。我对于物权法定也想不出它到底如何产生的，它存在的最主要原因是什么？我们也不知道确立一个物权法定原则对于我们的最大利益，我们从中受益是什么，再加上我们对于信息成本的这种概念的接受并不是十分普遍，所以我们谈物权法定时对于英美法的学者就要进行一些介绍。例如芝加哥大学的一个教授，大概是自然法学派的一个学者，他就提出：在考虑物权法定的时候，物权债权区别的界限并不是特别强，他们进行区别就在于能否提供一种证据，能否提供一个举证的确定的一个工具。他认为：物权本身就是一个公示的制度。如果我们在合同中本身也能给予它一些公示制度，我们也可以赋予其一定的对抗性或者是全部的对抗性，那么这一点我也是很赞同。比如说，我们的一些合同的约定，我们也能把其登记在财产项下，使其具有对抗力。登记可以产生对抗力的说法修正了这种物权法定主义这也不为过。登记在这个意义上是具有物权法定的意义的。我觉得有些人对物权法定进行排斥，也不是它本身不能进行置疑，从物权法定来看待物权、对物权体系确定的意义。那么这就是我对于第一个题目提出的自治性的空间，或者说是权利对于维护自治的作用，对于这一点冉昊没有作出更多的阐述，我把我的理解阐释出来。另外是在最后一段她不再把法律规范分为授权性规范和禁止性规范，包括把权利分为积极性权利和消极性权利，我也有一些从权利来设置成规则的想法，包括民法的权利的类型等，这些我觉得也可以深究，她自己说思考得不成熟，我是期待从权利到规则这个反向对于我来讲是一个非常大的超越，我很难理解。权利可以界定成这样，权利这样界定并不是非常清晰。冉昊从这种不清晰的权利进行这种二分，实际上是两种规则。这个对我来讲思维的超越性太大，如果可以我也想发表一些意见。我还有一些想法，就是对物权和对人权的这种区分。昨天我记得给谁讲，只能从英美法上讲对物和对人的区别，其实我到是认为，对于财产权领域来讲英美法和大陆法它是两套描述的符号，我倒并不认为在制度上、在诉讼上区别很大。在学者的眼中，在理论上来看谱系上的权利，动产和不动产的权利，他们的区别是多么的不同。它们只是两套不同的符号，但是我们可以相通的使用。比如说罗马法上的所有权它是一种绝对的权利，就像是在英美法上的布莱克斯通，在斯密那里，在边沁那里，它们也是对物的，它们都是强调财产的对世性，是一种对物的一般规则。这个权利为我所有，任何人不得侵犯，都强调保护安全的一种期待的性质。那么为什么到了霍菲尔德的文章出来以后，他当然没有模糊对物和对人的区别，但是他把对物和对人相对化了，把对物的、排他的这种性质模糊化了，就是他把这个对物权看作一个取款机一样的东西，可以从中取出许多对人权的东西。那么，这种对物权观念发展到现在的英美财产法当中，经济学上的财产概念中最有影响力的两篇文章：一篇是科斯的“社会成本问题”，另一篇《财产规则、责任规则和不可让渡规则》，这篇文章虽然我没有看到中文版，但有很多引用的作者，比如说彭汉英，她的财产权经济分析也引用，包括张维迎教授最近写了一篇《信息制度与法律》也引用了责任规则和财产规则这种问题。财产规则强调的是一种排他性，责任规则强调的是一种强制交易性。在这篇文章里他并没有过分突显财产规则的作用，这篇文章大概发表于1973年的《哈佛法律评论》，他也是强调责任中的交易性，我不管这个物是谁的，它符合效率的性质，我就要强迫交易，它强调一种客观定价，而不是一种主观定价，比如说时效制度。这是一种英美的制度，即adverse possession，有人把它称为相反占有，有人也称它为无权占有。这是责任规则运用最强烈的、最明显的领域，它不强调它的排他性，强调它的强制交易性和自然交易性，为什么呢？如果我们认为财产法领域内有一个分配正义的话，财产法在亚里士多德那里取得正义观念的话，有许多正义标准，如果合同法体现了这种交换正义，这种双方当事人正义观的话，那么财产法较多地体现了一种分配正义。关于分配正义，一篇文章里很清楚地介绍了它的三个要素：一个就是规范，我们依照什么来分配；一个就是分配的对象，也就是我把物分配给谁，分配正义要强调的就是这种人和物的二分，可能这就暗合了我们环保学者的观点；另一个就是分配的标准，我们把财产、权利分配给很多人，它的标准在哪里，它到底分配给那些人。我想从霍菲尔德到科斯，都是强调财产的对人性，强调的是交易性，而忽略排他性，忽略对物性的，这是财产法发展的一小步。但是，在英美法上，如果从布莱克斯通、斯密、边沁算起，再到霍菲尔德，再到科斯，他们可能是一大步。也就是说，从重视排他性到忽视排他性，从重视对物权到重视对人权的区别。那么这种区别我们可能认为有一个分配目标的话，这种分配目标在那里呢？可能是我们的祖先是重视安全的，我们现在是重视效率的。我想是有一个这样目标的转移。这个目标的转移，但是效率对于我们而言，对于我们思考物权法、财产法制度而言，安全必须是效率的前提。也就是说把效率置于安全的基础之上，必须有对于安全的最初的权利设定，权利的分配必须是很确定的，在这个时候我们才能谈效率。这就是我的几点体会，关于对人和对物的。（掌声）
麻昌华：谢谢宁红丽博士的评议。下面进入自由讨论阶段。
冉昊：我想再补充一些。我这篇文章写得有些含混，听了宁红丽博士的评议使我觉得更有些含混。一个是我的“对物”的血液权，我的“对物”的知识产权，我的“对物”的身体权。在这里我为什么要把“对物”分成这几层意思，就是说不要再借用“对物”的概念。我已经讲了包括对物的权利，支配权、对世权。那么这个时候当我们谈到血液和身体权之间，像我刚才分析的不属于有体物的时候，我们就不要用对物的概念而用对世的概念，这个时候我们的理解就会顺当很多。那么“对物”的知识产权，本身来讲就是一个问题，就是冲突的，对物，它又是知识产权，那么这个物到底是什么含义。在一般意义上，在我们的中文的词义上物总是相对应于什么，它还是有一个物质实体的，所以说它总是让人感到含混，所以我就要把它分出“对物”的知识产权。当我们已经转换了我们的讨论对象的时候，从有体物转向无体物的时候我们是不是就可以把这个概念也相应转一转，认识上就清晰很多。第二个问题就是刚才谈到的权利的系谱和权利界限，这个是王涌引用的霍菲尔德的观点。其实霍菲尔德是针对奥斯丁谈对物和对人的观点，他要打破这个体系。他认为权利不是仅仅有这么两个极端，它还有中间的系谱，所以他提出：是“多权”，还是“少权”。当然我这个最后一部分不可能像王涌这么细。我把他的文章看了两遍，你说“对物”和“对人”不能解决问题，我觉得“多权”和“少权”好像也不能解决问题，他依旧不能划出这么一个范围来。这还是不能解决问题，什么是对物，什么是对人，我们还有这种相对权的划分。多权和少权怎么划分，更找不到标准了。那么我就想自己的解决办法，这个解决办法就是刚才需要我回应的，为什么这个第三部分我不谈呢？这个部分是我整个一篇论文最后的一个观点。我的论文谈的什么观点，就是说我们在英美法上不是通过权利是什么类型、什么权利高级，使人在诉讼中获得保护。比如说我是物权，他是债权，物权比债权高级；或者是我是所有权，他是用益物权，所有权比用益物权高级。一开始就定下来的，我应该获得保护。英美法没有这么一个概念，首先它没有这么一个权利的概念，其实它是在诉讼里面具体进行比较：谁的这种利益在天平下更合适，更重要，那么谁就胜出，谁就获得保护。整个论文就有这么一个背景来谈这个问题。在这个背景下再来看我的最后一段，我们反向认定权利，我们首先不确定权利是什么，然后我们再采取具体比较的办法。我仍然说不清楚的是：具体比较仍然是有一个标准的，怎么来比较，难道完全由法官自由裁量吗？这个地方我就说不清楚了。这是以后要下很大功夫的。最后讲“对物”和“对人”能不能在英美法里面用。前面也讲过的，对物权和对人权在英美法里讲起来是有些不合适的。但我也清楚的是：我自己讲的是对物和对人的概念，而不是对物权和对人权的概念。虽然我是用大陆法系的话语来分析它的，实际上我分析的是对物和对人的概念。物和人的区分可以说是基于一个基本的认识，不管是英美法系还是大陆法系都是有这个东西的。只不过大陆法系的形成是在13、14世纪的时候，权利被开始使用，权利成为人们认识世界的一个工具。大陆法系出现各种各样的权利：对物权、对人权。那么英美法系没有这些权利，而是对物的财产、对人的财产。所以说英美法系的核心是一种财产，是一个实体，它的这个财产仍然是通过对物和对人来划分的，他仍然涉及到是对全世界生效，还是对一个人生效。它仅仅是两种不同的描述比较，最后的作用其实是一样的。就说这些。
麻昌华：由哪位发言？
徐涤宇（中南财经政法大学法学院副教授，法学博士）：我先来。对于冉昊的文章，前些时候她把文本全都给过我，对你文章的精彩部分比如说所有、归属这些东西我都看了些。对于这些我是今天才看的，我刚才集中看了一下，就我比较感兴趣的看了一下。我要讲四个方面。可能中间也有挑刺的，也有我自己的一些想法，不过这也是我们沙龙的宗旨。从英美法上我是挑不出来，可以从大陆法上来，我个人认为这里面是有些硬伤的，仅仅是术语方面的问题。比如说re这个词，你说“re是物，这个词也可以写作res、rem”，其实这是你的误会。这个词是拉丁语中的名词，拉丁语有名词变格的问题。这就是说名词在不同的地方作为主语、宾语等成分时，它有主格、宾格、夺格、属格等六个格之分，它在不同地方用不同的格，写法也就不一样。比如说一个名词前面加一个介词，那么后面必须用宾格或夺格，这些词的词根是一样的，但词尾都有变化。所以说这是不同的格的写法问题，而不是说一个名词可以这样写，也可以那样写。这是挑的第一个刺。第二个刺也是是词义上的，你说real这个词有三个词根，这三个词根并不都是拉丁语的词根，比如你说它有西班牙语的词根royal，拉丁语的regalis，你说这个词拉丁语是皇家的意思，这是对的。但是，real这个词在物权领域使用时，它的词根就是拉丁语re这个词，所以说在这个意义上，西班牙语royal、拉丁语regalis不是它的词根，而是拉丁词re。这是挑刺，调动一下气氛。但是你有一些词解释的还是比较好的，你比如说，rem这个词我认为是到目前为止是解释的最好的，因为你接触的材料是比较充分的。因为你有英语的材料，很多人把ius ad rem和ius in rem这两个术语混为一谈，你很清晰地厘定了这两个概念，这是我的感受。这是你的贡献。
挑刺的第二个方面是这一段话，我觉得很难理解。你说“罗马法上最主要的区分是把物区分为要式物和不要式物，大致说来，意大利的土地，以及奴隶、牛、马、骡、驴和被称为乡村耕种用益的土地负担，这些对早期田园经济极端重要的物，一起被划归了前者……，所以说罗马法和英美法形成了强烈对比，并没有土地法的充分发展，也不在土地和动产之间作出大的法律区分”，你这个是援引的，但是对于这个说法我也是不赞同的，为什么呢？因为res mancipi和res nec mancipi这两个词的区分并不在于区分动产和不动产。在前古典罗马时期，有所有权含义的是mancipium这个词，能成为mancipium支配对象的主要有意大利的土地、奴隶、牲畜等。如果要取得mancipium这个所有权的话，要通过mancipatio取得，也就是说有些东西的所有权必须通过mancipatio这个形式，它具有形式主义的特点。这样，罗马法上区分两种物，一种是要式物，它的所有权必须通过mancipatio这个形式取得，另一种是不要式物，它的取得不需mancipatio这个形式。有些物，比如牛、马、骡子、驴等，我们如果从现代意义上来说的话，它们是动产，但当时罗马法并没有这样区分，它是根据土地这种生产要素以及对土地耕作的作用来区分的，比如对土地非常有用的奴隶、牲畜，都属于要式物。要式物之所以把它归为要式物，主要是针对土地来说的，只是说依附于这上面的奴隶、非常重要的耕作工具，比方说骡子、马，它才一并被作为要式物来对待。你要是从现代法意义上来看它，它好像没有对土地作出规定，但它的着眼点绝对是土地法，我认为它是主要对于土地这些很重要的东西的规定。因此，据我所掌握的资料，不是罗马法上土地法没有获得充分发展。
冉昊：我觉得Alan Watson表述的挺清楚的，我们不从现代意义上来看，从当时的意义上来看。
徐涤宇：你这个词本身就是针对mancipatio的，你说的要式物和不要式物就是针对mancipatio的。
冉昊：我指的就是这个意思，在这种情势下，它把一部分物划为要式物。
徐涤宇：但你不能这样说土地法没有获得充分发展。
冉昊：这句话不是我讲的。
徐涤宇：是，你是引用的。
冉昊：他的意思是说土地，包括土地上的一些东西，都被划分为要式物，而且在这里面不去分动产和不动产。在这个意义上说罗马法和英美法是有区别的。
徐涤宇：英美法上是区分动产和不动产的。那你从这个意义上来说是对的。可能是我一开始看错了。但是对于罗马法上并没有土地法的充分发展，我还是不这样认为。这是我的个人观点、个人理解。第三个是历史背景问题：你这里面用大量的篇幅来论述对物权、物权这样的概念的问题，其实我个人理解历史背景问题是对于res的理解。在罗马法中物既有有体的，也有无体的，只要是自然界存在的东西都是物，这个自然界，包括权利这些东西，全都是物，其范围是非常宽泛的。假设从现代法意义上理解的话，它有一个对物权、对物之诉的话，其中的物并不是我们从德国法里来的有体物，后来发展到对物权这样一个概念之后，这样一个对物权在法国法仍然是沿用罗马法的物的概念，仍然是无所不包，甚至你可以说是和英美法上的这个财产定义差不多。但是到了德国，就作出了一种区分：物必有体，然后范围马上就被限定了。在这个基础上它才能划分出这样一个等级出来。对物权中的物还保留了罗马法以来的这样一个传统。真正物权意义上的物就已经被限定了：物必有体。所以我们很多人说德国法采用物必有体主义，德国法也仅仅是在物权法里面采用物必有体，这个必须是要说清楚的。但是在德国法里面，理论上也说对物权，这个“物”一般要用客体这个词来把握，它的范围大于有体物意义上的物。德国法其实也谈到了财产这样一些东西，它就不是物权法里面的物，它的范围就比较宽泛了。这是对于历史背景的这样一个理解。
冉昊：挑的刺呢？
徐涤宇：这个不是挑刺，以后也不是挑刺。我只是说历史背景问题，第二个是对于物如何理解的问题，在这个角度来理解的话，物权、对物权在各个民法典中，在罗马法中为什么会造成那么多误解，这些都没有弄清楚，主要是没有从历史角度来看问题。
冉昊：我们学习的时候是从后人的角度来进行的。在罗马法上对物权就很顺，但现在就讲不通。
徐涤宇：冉昊，我跟你讲一件有趣的事，你在彭万林主编的《民法学》书里面看一下，对于物的理解，在总论里用的是罗马法的定义，在物权编里面它又是一个德国法的理解，所以学生经常就问我：怎么是这样的。麻大哥是不是记得我们曾经在期末考试里出的这道选择题：下面哪些东西属于物。其中一个选项如果按照物必有体的话，这个东西肯定不属于物；但按照罗马法的理解，按照法国法的理解，那肯定又是物。徐国栋老师不提物必有体，他完全是罗马法那一套。前一部分是他写的，后面一部分是李开国教授写的。这就造成很大的冲突，这也说明教材还是由一个人来写的好。
冉昊：但是概念本身有这么一个延续的过程，有这么一个很自然的分化，那么用哪一个概念，物权、对物权。是概念的分化。作为一个学习的人来说，开始是很乱，但后来就很清楚了。
易继明（华中科技大学法学院教授，法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后流动站出站人员）：徐涤宇，你说你最主要的观点。
徐涤宇：有些东西不是一句话、两句话就能说清楚的，但我尽可能地简练。第三个问题是对大陆法系的权利的理解的问题。在你文章里面我觉得是一个很关键性的问题。权利的意义是说得非常透的，大陆法系里的权利一词也有法的意思，有人把它译为法权，在近代法中，它最主要是彰显意志主体。意思是什么呢？比如说在所有权里面、在物权里面，它彰显的是物权人的意志，其他人都要服从我的意志，在债权里面是特定的人服从我的意志。无论如何它彰显的是权利主体的意志。由此来引发我的第四个问题，在英美法系权利的意义有可能具有很强的实践意义，它不需要彰显这个主体，它认为这是自然而然的，是很正常的。那么第四个我要说的是思维方式的问题，你刚才也说了是反向的思维，多权，少权，用你的剩余性来说的话来解释所有权的重要一种观念，用霍菲尔德的观点来说是一种分析法学，我和王涌讨论过这个问题，王涌的文章只能解决一个问题：解包（unpackage）的问题，你不能解决一个打包（package）问题，为什么？多权、少权，权利的剩余性，都是既定的，有些权利包括进来，有些权利没有包括进来，解包的前提是有些已被打包的权利放在那里，才能解决一些权利出来，这好像拿了一个手提包似的。但是如何打包？哪些权利应该放进来呢？这个问题是他解决不了的。也就是说，哪些权利已经放进来了，这个他能解决。但是他不能解决那些权利应该放进来。他说一直在努力，但努力了两三年了，还是没有努力出来。我说这是很难的，如果你是从主体的意志来说，应该把哪些权利放进去，这个里面就有价值判断问题。你拿手术刀切这个东西很容易的，因为那个东西就放在那里，就进行一下分割，进行分门别类的，这个是权利束问题，这是很好解释的。但是如果打包的话，就必须进行价值判断，哪些权利应该放进去。这是很难用分析法学解决的。而且大陆法系所有权的意义，物权的意义，对物权的意义，很重要的问题就是彰显意志主体。在我拥有所有权的情况下，我的意志为什么一定就优于所有其他人的意志？在债权的情况下，为什么我可以支配我特定义务人的意志？近代法上权利概念的意义就在这里。我就说到这里。当然我没有解决问题。我只是提出问题。
麻昌华：说完了吧？
徐涤宇：说完了。
麻昌华：冉昊，我们还是老规矩，等两个以上的自由评议人发言后，你再来进行回应。
徐涤宇：冉昊的性子比较急。
麻昌华：下一位谁来发言？请控制一下发言时间好吧？
梅夏英（对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士，中国人民大学法学院博士后流动站出站人员）：冉昊的论文提的问题还是很好的。这个问题是很抽象的，涉及到民法的整个权利体系，是对权利问题的冲击，所以说她作的这个工作是很有意义的。但是这里面也存在一些缺陷，当然我也不是针对缺陷来说什么，只是说哪些方面可以进一步考虑，提出我自己的看法。她的文章里有一个问题没有系统的论述，对人与对物，对人权与对物权，绝对权与相对权，后来是如何与大陆法系的物权债权制度联系在一起的，它们中间有什么演变过程，不然你不跟我们的制度联系起来，不跟我们的权利体系联系起来，你只是在谈对人权和对物权，就失去依据了。另外，文章主要是从英美法系的角度来谈，用的材料也是英美法系的，所以说对于大陆法系就没有系统的考察。当然是因为它本身对英美法的研究比较深，对于大陆法系论述就少一些，这就有些片面。我的看法是这样的。第一个命题：英美法系和大陆法系早期都是实践性的法学，由程序导致权利，但是没有权利的观念。不论是对物诉讼还是对人诉讼，都是基于实践而总结出来的经验。比如说要求法官审理物，它就是对物之诉；请求别人履行债权就是对人诉讼。没有对权利进行划分，而且对权利进行划分也没有意义。对人诉讼和对物诉讼与物权和债权这完全是两码事，中间是没有对应关系的。那么这个对应关系是如何形成的呢？权利观念的形成，产生对人权和对物权，而权利观念在罗马法中是没有的。因为罗马法上权利和法律是一个词，因为罗马法重视的是程序，而不是权利，它不会去考虑个人的权利问题，它只会从规则、程序、诉求方面进行考虑。认为以此认定权利的划分这是不正当的。考察以前的不要和权利联系起来，真正的权利观念是到近代——法典化的时候才开始形成，之前没有，是在理论背景形成以后有的权利，权利与人的社会关系，这些社会关系必然要涉及到人、物的安排问题，但是他们离不开历史。制度规则是一脉相承，古罗马法是有这种永久的意义，我们发现如果用权利去改造社会关系的话，就会有问题，这就是概念上的问题。罗马法中对于物的定义是非常广泛的，物的概念实际上是形成了逻辑上的错乱。没有所有权的权利概念，但是有所有权的支配性在里面。它首先包括有体物——看得见的；其次是无体物，如用益物权，债权这些都是物。其实近代关于物的理解都下降到这一层，所以说罗马法的关于物的理解都是所有权，比如说我们对于动产的所有权这个好理解，这个就继承下来，但是对于债权呢？你不能说债权的所有权，你不能说所有权是无体物，也就说形成权利的权利，这个一直到法国民法典都是这样。法国民法典没有债权这一章，在财产及其财产的分类里面，也是继承了罗马法中的无体物的观念，它就无法分离出来，债权产生在物下面，不能成为权利。所以说债权和物、实体物本身中都构成了权利的标的，是所有权的对象，所以说物权和债权是没有分离的。直到德国民法典才对权利进行了认真的剖析，原来的所有权只是对有体物才是所有权，是不能有对权利的所有权的，不然的话，物和权利处于同一个档次的话，那么债权就搞不清楚了。所以德国人在此情况下把其搞清楚了。把债权分离出来。债权分离出后，用益物权也逃出来。这就形成权利体系——以所有权为前提，然后是用益物权、债权这些。权利体系是这么来的。这一过程中，什么对物诉讼，对人诉讼和这些都是没有关系的，我们不能从这个前提来探讨，这是没有什么用的。在这个情况下我们就发现对物权和对人权都是理论上的一种分析，而且每一个时代他的含义都不一样。在普鲁士民法典里是对物权，但是它把对物权分为两个：一个是对人物权，一个是对物物权。其实这个物权就等于所有权，所以这个所有不能叫所有权，只能叫拥有，我拥有但是没有想到就是所有权，拥有债权，享有债权。中间的客体程序不一样，层次都错乱了。德国民法典才把其理清楚了，从那以后权利体系才慢慢地发展，包括今天的知识产权，包括今天的无形财产权等，我们才能把它当作权利来看待。所以说从权利的发生这样一种角度来考虑才有一定的结论，这是第一个问题。那么第二个问题是谈到……
麻昌华：请梅教授把握好时间。
梅夏英：啊。那就不谈了。
麻昌华：继续谈。
梅夏英：不谈了。第二个问题也没有想好。
麻昌华：那就等想好了再谈。
易继明：我来说一下。
麻昌华：给你五分钟。
易继明：补充一下。你从来源、含义是你自己猜想的了，物必有体，对人之诉，对物之诉最初的产生是可能是因为管领力，并且从程序、从救济来考虑，然后发现这对实体规则有影响，后来就演化成为实体规则，这些的脉络都是很清晰的。另外是早期的人一提到物自然就是有体物，这个是不对的。因为早期的人是没有想到有体和无体的，刚开始是忽视有体和无体的问题，是后来人们总结的。比如说，查士丁尼法典里面，一开始是有体物，羊皮是你的，你可以主张羊皮归你所有；但是如果你是一个诗人，你在羊皮上写了字或者是作了一幅画，那时你来主张你的所有权，你没有给我支出对价，我就可以提出抗辩之诉，虽然那时也萌生了这种保护智慧的这种概念，对于早期的人的猜想的理解是没有这些概念的，这是后来才有的，这是第一个。第二个就是你的这个研究是以英美法为主，缺乏一个最主要的观点，就是日尔曼的财产规则。一个很有名的英格兰法律史学家就说明这个问题。因为日尔曼的法律在欧洲大陆被破坏的不成样子了，但是很好地保存在了英格兰。所以说对日尔曼财产制度的考察会解决你很多的疑惑，比如说日尔曼法上没有“所有”这个概念，它有gewere这个概念，我不懂德文，不懂它的发音。这个制度后来史尚宽翻译为占有，从罗马法上的角度，这是错误的，这个准确地说应该是支配权，由于它没有清楚地界定所有、用益、占有这个层次，它以一个支配权来统摄，用支配权发生很多的请求权，用罗马法的制度进行考察你是有疑惑的，所以这一块是需要用日尔曼法的制度进行考察的。第三个是由此而引发的。就是诉讼的主体，同时也由于一种统摄的对财产的权利、支配的权利，对现在的比较有价值的命题有两个：一个是考察权利的请求权基础，这个命题的落脚点是对于什么东西的请求权基础是什么，与此相关的就是超越诉讼本身的，考察物的背后。早期人们理解对物诉讼是所有者的诉讼，但是后来随着财产的利用的范围的扩大，利用的形态发生变化，诉讼上的主体是开放的，如果从请求权基础上来考察这个命题对现在的价值就会更广泛，就会更有意义。第二个有价值的命题宁红丽刚才也谈到了，就是说后来衍生出对物的权利的分类，特别是知识产权。最近郑胜利教授就谈到了知识产权的法定主义问题，就是这种权利的法定主义来源于什么地方，就是这种救济来源于实体的权利，它的功能是什么。这种分析考察的目的可能是梳理社会而不是强制社会，对于物权的法定可能是开放的而不是封闭的，不是要人们一定按照这种生活，已经生活的挺好的就要把其归纳进来，这个梳理的过程，包括由此引发的意思的一些命题，这样思考的话就可能是你的文章更丰满一些。这是我的一些评述意见。