长江流域水资源保护法律制度设计的基本理念
                          
                          余耀军 高利红
      （中南财经政法大学法学院讲师、武汉大学环境法专业博士研究生）

    长江流域水资源保护中存在的严重问题，其根源可以归结为科技落后和制度失灵。而在科技水平一定的前提下，不同的制度安排会带来不同的经济效率和社会效果。因此立法必须分析既存制度失灵的原因，以使新的制度设计建立在合理的理念之上。制度的设计既不能脱离我国经济技术水平的制约，也不能因为照顾传统的经济发展需要而忽视生态建设，牺牲可持续的利用和发展，分析制度的执行成本应是在考虑现实因素下的必有之举。在混合经济体制下，随着利益主体的多元化和行政管理权力中心的分散化，单一的行政管理思想也必须予以调整，实现水资源管理和经营的分离。对于水资源的权益，立法上应所有权与使用权并重，在确保所有者合法权益的基础上，充分发挥水资源的价值，适应物权的价值化趋势。在机构的设置上，充分考虑流域作为一个生态单元的不可分割性和水资源的多重价值性，打破原来以人的环境行为为中心，单纯照顾原有行为习惯和行政区划的法律控制模式，确立以流域环境为特征，兼顾行政区划的管理体制。充分考虑环境主体的有限合理性和利益需要，为不同的利益主体提供发表不同观点、参与管理的机会，提高环境民主化水平。我们认为，构筑长江流域水资源保护法律制度体系必须建立在以上的基本理念之上，由于长江流域水资源保护管理体制设置问题已另外撰文进行专题研究，以下就其他几个方面逐一阐述。
一、必须分析制度的执行成本
   在长江流域水资源保护的法律制度设计中，必须分析、论证其现实支持能力和程度，避免不合理的要求造成沉重的社会负担。
我国是发展中国家，在今后相当长一段时间内，发展经济仍然是重中之重。长江流域是我国最主要的经济发展带 ，未来表现将会是高速增长。这就决定了长江流域的水资源开发趋势必然是进一步加强和深化，在水资源的开发和保护中要考虑高速的经济增长所带来的不可避免的压力，因此，不宜提出过高的要求。制度设计要留有一定的弹性而不能一刀切。实际上，我们可以在一定意义上说长江流域水资源保护立法就是为长江的水资源开发设定界限和空间，使流域内对水资源的开发、利用和保护都纳入法律划就的范围。这一范围决定了水资源保护的广度和深度，决定了资源的利用主体可以行为的空间，也决定了政府行政管理的强度。因此，制度空间的建构必须要考虑行为人已有的和应该有的活动范围。因为“制度是人类处理信息之方法的延伸，有了制度可以减少涉及人类互动中的不确定性。这些不确定性是由于问题的复杂度和个人所具有解决问题的软件两方面造成的。不确定性起于与人类互动过程中对他人的行为信息的不完全性。个人的计算能力是受制于处理、组织和利用信息的心智能力。完成制度安排通过安排人类互动的结构来限制行为者的选择范围”。 也就是说，制度本身就是人类行为的一种安排，这种安排的首要目的是追求秩序和效率，不合理的制度必然加重社会的负担。
实际上，长江流域水资源保护中存在的问题可归咎于现有制度的失灵。这些制度忽视了生态保护的重要性，对水资源的经济价值也未能充分评价和配置，不具体分析现实矛盾和利益所在，管理手段单一、寻租 现象盛行，机制扭曲，信息缺损。有鉴于此，在长江流域水资源保护的制度设计中必须全面分析这些因素，对制度的执行成本给予高度关注，使制度真正能够规范人们对利益的追求行为，以最低的制度成本获取较高的社会和环境效益。
   具体而言，长江水质在七大流域中仍然是最好的，但干流城市江段、支流和湖泊污染已十分严重，且以有机物污染为主，主要污染指标为氨、氮、高锰酸盐指数和挥发酚。从污染广度看，首推沱江和太湖水系，从污染深度看，主要是下游支流和太湖水系。有机物污染下游重于中游；中游重于上游；湖泊水域重于江河水域。针对这种情况，就应该允许支流和湖泊以小流域为单位，单独立法，而不一定要有统一的制度要求和标准。但这一思路并不代表各行政辖区可以为本地利益，制定出有损流域整体水资源开发利用和生态保护的制度，小流域立法必须与长江流域水资源保护立法的基本理念相一致和协调，权力和权利的设置都必须符合长江流域水资源保护整体立法的框架和原则，不能形成各地区相互竞争的恶性立法。鉴于目前已有几部小流域水污染控制法或水资源保护法规颁布，长江作为一个更大的立法单元，必须尽快研究各小流域法规所体现的基本理念，制定综合、先进的整体流域立法，以避免出现各支流或江段“遍地开花”，有限的立法资源严重浪费，人为造成法律内部相互竞争、矛盾的局面，最终导致法律的权威下降，尊严受损，甚至流于一纸空文的境地。这不仅造成了立法资源的浪费，也提高了执法的难度和成本。
    分析现有的经济、技术能力，以使制度的要求能够通过努力而达到。切忌立法中的激进主义，提出脱离现实的目标和要求，以免重蹈有的环境立法的覆辙。 环境立法涉及社会的方方面面，其中首要关注的现有的经济和技术能力，即不能因为迁就不合理的发展要求而放宽经济投入的力度和技术强制的水平，也不能要求过高。就长江流域的情况来分析，虽然几十年来在水文、地质、气象、生态等方面取得了大量的资料和成果，但离流域内水资源的可持续利用和发展的要求还有较大距离。在环境基础理论方面，对长江流域生态系统的整体状况和长江地区经济社会的发展对流域水生生态系统的影响（包括整体和局部的影响）等问题还有待进一步深入研究。应用技术方面也亟待发展，其中尤其是能源技术、生态农业技术 、工业污染控制技术、水土资源保护技术、森林保护技术、野生动植物保护及其生境技术、防洪防涝技术和废物处理技术。从未来来看，流域内工业的高速发展将形成更大的污染压力。从行业来看，能源、冶金、化工、建材等基础工业与现在相比，将以更高的速度发展，而这些工业一般说都是重污染型的，工业污染防治相对滞后的矛盾将十分突出。与此同时，污染防治资金不足仍然是重大难题，新的资金缺口正在出现并迅速扩大，严重制约了工业污染防治与控制工作的开展。长江流域工业起点较低，技术装备、生产工艺落后，生产管理不善，资源浪费严重。这些都大大不利于水资源的开发和保护。乡镇企业也是一支不容忽视的污染力量。长江地区（主要是沿江城市）乡镇企业废水排放总量占全江工业废水排放量的10%左右。上海、苏州、无锡、常州一带已形成区域性水污染。而乡镇企业技术普遍落后，大部分又分散在自然村落，下水管网铺设严重不足，耗水量大，管理和治理都十分困难。广大的农村地区大量施用农药，污染水体，施用化肥等营养物质使水体环境发生富营养化，养殖业又排泄大量有机物，进一步加剧这一问题。
应该清醒地认识到，这一状况在未来不会有根本好转，制度的设计只能是循序渐进，要计算每个单位的水污染控制和保护需要投入的技术和经济力量，核算现有的投入能力，可以预计，如果没有较高的技术和经济投入，伴随着这样的经济高速增长，长江流域的水环境状况还会恶化而不是改善。流域的水资源立法如果能够在经济增长的同时，控制住污染的增长，将水环境保持在如今的整体水平上，就已经是比较成功了。至于目前污染严重的城市江段，必须加大力度，重点进行规范。
   分析我国的管理能力和水平，不要赋予环境管理机关难以行使的管理职责。就环境管理机关自身来说，由于背景资料缺乏，信息不全，管理技术落后，资金不足，从业人员素质不高，缺乏监督而导致的腐败等，使得其某些职能难以落实。另一方面，各种政策协调不够，也使环境保护部门无能为力。例如，环境保护部门与地方经济管理部门之间发生目标冲突时，往往放弃环境目标。环境保护机关之间也存在协调的问题。这些问题要求我们在赋予环境保护部门以职责的同时，必须赋予其相应的执行手段和职权。并且，对于其难以执行的职责，则应从管理职能中分离出来。
二、调整单一的行政管理思想，实现水资源管理和经营的分离
   由于长期的计划经济体制的影响，政府在水资源管理方面担任着双重角色，一方面是水资源保护和管理者的角色，另一方面是水资源所有者的角色。从保护和管理的职能来看，政府的主要职责是制定水资源开发利用的政策；制定统一开发利用和保护的规划；划分水体功能，制定合理的水质目标；建立完善的管理和保护制度；完善水环境检测网络和信息分析、传递系统；明确水资源的产权并确保权利主体的权益；核定水资源的价格；规范水资源的不同使用手段及不同使用阶段的价值核算体系等等。从水资源所有者的角度来看，政府行使的是所有权人的职责，主要是确保水资源开发利用价值的最大化并能够增殖，具体表现在对水资源的商业化经营上。目前的水资源管理机构集这两种职责于一身，而管理职责和运营职责是相互矛盾的。因此，这种现状必须改变。
   理论上现在讨论比较多的是水环境保护中的“条块分割”、“多龙治水”的现象。在分权的机构设置体系下，《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《渔业法》及《环境保护法》、《海洋环境保护法》等规定了相应的主管部门和协调部门，但由于立法缺乏综合平衡，各部门难免从部门利益出发，造成权利设置的重复或空白，只有分工没有协作不能发挥整体效益。相反，各部门的权利竞争造成对整体利益、长远利益的损害。因此，有观点认为应该确立了基本上提出的思路是建立集开发、利用和保护于一体的企业化管理体制 。还有观点认为，应该建立集各种管理职能于一体的政府管理机构 。
    这两种观点尽管都有一定的合理性，解决了环境管理机关权利分散所造成的问题，但却有矫枉过正之嫌。须知，水资源保护中的种种问题之产生既有政府管理失灵又有市场失灵的原因。我们不能因为政府在管理中存在困难 ，就试图将全部解决方案寄希望于市场，也不应因为管理机构之间的协调困难就干脆将所有的职能交给一个机构去执行。前者忽视了市场本身的不足，后者则仍然是单纯的计划经济思维模式的体现。后者，是人们最容易想得到的，也是政府最乐于采取的措施。这种“遏制市场，把公共资源彻底国有化，通过国家强制力来遏制人们对资源的滥用。这种做法是所有措施中最坏的办法。” 其实，我国目前的经济体制，应该说是一种混合体制，并不是单纯的市场经济，更不是计划经济。随着市场经济的逐步深化，市场配置资源的能力在加强，这不仅不是排除了政府的管理，而是对政府驾驭市场的能力提出了更高的要求。该交给市场的必须交出去，该管理的必须管起来。那么在水资源的问题上，那些是该由政府管理，那些是该采取市场化措施呢？
   我们认为，前已述及的政府作为管理者的角色应该承担的任务，则还应该由政府的职能部门执行，政府扮演的水资源所有者的角色则可以交给市场。换言之，就是把水资源的功能进行分类，以经济功能为主的，以市场效益为主要目标，减少行政干预；以公共环境功能为主的，以环境效益为主要目标，强化国家管理，建立严格的管理和保护制度。对水资源的这种分类管理，既是对自由市场经济的限制，也是在一定范围内对应用市场手段的认可。不过，这种认可仍然是有限度的。进入市场调节的水资源，也必须满足多种功能同时利用（multiple use）原则，并按照政府的计划，遵守环境影响评价等制度等。
    这种做法正是如今各国改革资源管理的一个方向。新西兰在改革水资源管理时，就遵循“让国有资产资本化和私有化”的原则，“政府部门的环境职能被划分为两个方面，一方面是负责自然和自然资源的保护，另一方面是负责资源的利用和经济效益。” 把“以经济效益为主的自然资源的开发利用授权给一系列的国有企业(简称SOES)去负责。这些企业直接依据法令从事资源开发活动，同时必须遵守严格的商事规则。” 美国联邦政府也在自然资源管理中运用了市场手段，其“资源管理和利用体系是行政与市场配置资源的混合体。” 但与新西兰以市场为主的管理思维不同的是，美联邦所采取的市场手段，只能看作是复杂的行政管理的一定环节和一个侧面，并且主要体现在建立明确的私人使用权和要求使用者支付合理的市场价值两个方面。最新的《澳大利亚政府委员会水资源改革框架》的内容主要是市场化的，它要求将政府的管理和决策职能与商业化和服务职能分离。具体为“水的定价原则，包括以消费为基础定价原则、费用完全补偿原则以及取消或披露交叉补贴原则；实施包含明示环境条款的水资源配置综合制度，以及创立独立于土地所有权之外的对水的使用权；实行水权贸易；进行机构改革，从而使对水资源的管理与供水服务相分离（后者以商业化方式运作）。”
   政府将水资源作为资源进行经营时，可以运用企业化的经营模式，引入市场机制，使水资源的价值能够通过市场得以体现和增长，并使水资源的配置尽可能优化。这一方面是减少和取消水资源利用中的补贴，纠正补贴所造成的价格扭曲；另一方面是使价格信号不仅反映私人成本，有反映环境成本。除了利用市场(using markets)之外，政府还应努力创建市场（creating markets），这主要是要求政府明确财产权，建立许可证或配额交易制度等，以减少市场配置资源中的失效因素。
    政府管理方式的转变和随之而来的制度变迁，是伴随着水资源价值观念的转变而产生的。水资源作为最重要的自然资源之一，它本身具有价值。这种价值不同于传统的价值。传统价值观念体现的是人与人的关系，在这种观念体系中，水资源是无价的，作为无价之物投入经济领域。而水资源的价值则是在深刻反思传统经济学中水资源无价而存在的严重缺陷的基础上，赋予自然状态下水资源以一定的价值，“它反映的并不是人与人之间的关系，而是体现的人与自然之间的关系” 。这是人类对于人与自然关系认识深化的结果，法律将这种关系纳入规范之中就成为了必然趋势。
    必须注意的是，水资源的价值毕竟不能等同于人类劳动产品的价值，对其定价不能仅仅依赖于市场。水资源的价值受政策的影响非常大，尤其是国家的环境保护政策、能源政策、技术政策、产业政策等。其实际价格与自然因素、社会因素、经济因素有非常复杂的关系。因此，国家对水资源的定价必须综合考察多种因素，才可能使其价格相对合理。在制度层面，则要求政府取消水资源供给中的补贴，采取适度的税收、收费措施等。
总之，政府应该改变单一的行政管理思想，根据水资源的功能区分来进行管理，处理好政府与市场的关系。水资源本身的价值属性提供了利用市场的理由和依据，而市场的失灵则为政府干预提供了机会和理由。不过，这种干预不是没有条件的，主要的两个条件是，第一，政府管理的效果必须大于市场的效果。第二，政府管理所得到的收益大于管理本身的成本。由于水资源本身的性质，在政府管理与市场调节的关系上，应该以政府管理为主，市场调节为付，同时对市场运营予以规范和调控。以此来建构我国的长江流域水资源保护制度，不仅要转变思路，需要多种制度的支持，其中首要的是水资源产权制度。
三、水资源权益制度的确立
   市场在保护水资源方面主要是通过两大制度基础：产权制度和价格机制。其中，产权制度促使人们保护稀缺资源，价格机制提供水资源相对稀缺程度的尺度。政府要想利用和开创水资源市场，必须建立水资源的明晰产权，还要促使这一市场的尽可能完全竞争。当然，完全竞争在水资源市场上几乎是很难实现的，这个领域存在着一些天然垄断的因素，致使参与竞争的人数量很少，他们之间的竞争很弱，出现所谓的“薄市场（thin market）”。这就是要求政府加强管理的理由之一 。而确立产权则是展开竞争的基本前提。
市场机制正常作用的基本条件是明确定义的、专一的、可转移的和可实行的，并且涵盖所有资源、产品、服务的产权。因为，产权是有效利用、交换、保存、管理资源和对资源进行投资的先决条件。“市场制度在产权无法明确的情况下会引起诸如污染等公害物品（public bads）” 。甚至是“只要在技术上界定产权比较困难，或者在经济上界定产权成本很高的情况下，公害物品就会发生。”
从人性的角度分析，只要人们可以不付出任何代价的随便使用水资源，就会有过度使用的倾向。而如果采取适当措施，将水资源的产权界定下来，必然可以减轻这种滥用。这样的例子简直比比皆是。最典型就是黄河断流，由于黄河水资源理论上属于国家所有，而代表国家行使所有权的是各级政府，黄河流经地区的政府都认为自己有权利使用河水。这种无度的、竞争性的使用，最终导致了黄河变成了一条季节河。
一般来说，在典型的市场经济中，产权必须明确，否则就会打击人们对资源的投资、保存和管理的积极性。没有产权制度，理性的经济人是没有可靠的积极性去阻止共有资源的滥用。“在一种资源的使用极端自由的情况下，人们使用其资源不存在任何进入的限制，只要进入者私人进入的边际成本和产品的成本低于或大于关于所有的当事人从利用资源中获得的平均回报，个人就会被这有价值的资源吸引。在这样的经济环境中，资源的使用价值和平均收益将会下降。” 亚里士多德讲公共的东西最少得到关怀，哈丁著名的“共有物的悲剧”讲的正是这个道理。这首先是因为，在这种情况下，资源的产权是不可转让的，个人也就不会把他们活动的社会成本考虑进其生产成本之中。其次是由于在产权缺乏的情况下，资源向较高价值的地方流动和资源的重新分配变得更耗费成本和无效率，因此，资源的价值将会下降。“而产权的一个主要功能是引导人们实现将外部性较大地内在化的激励。”
产权还必须是专一的或排他的，即如果某人拥有水资源的产权，他人对同一资源就不再具有同样的产权。因为，“在一个标的上法律只能赋予权利人的同种类型、同种效力的一个物权，也就是说，在同一标的上，不能同时存在类型同一、效力一致的两个以上的物权。” 多重产权，不管多么安全，也会打击所有者对资源投资、保存和管理的积极性。在这种情形下，会出现哈丁所指出的情况即“每个人都被锁在一个迫使他在有限范围内无节制地增加放牧的和约安排中。在公有产权安排的环境中，由于每一个人都追求各自的最大利益，毁灭是所有人都奔向的目的地”
产权必须是安全的。如果存在政治上和经济上的不稳定，如果产权随时可能被剥夺，界定再明确的产权也是不安全的。在这种情况下，长期投资是不可能的。
产权必须是可实行的，产权的所有人必须有能力保卫自己的利益，否则，这种产权的设置也是没有意义的。
最后，产权还必须是法律上可转移的。因为权利就意味着机会，权利本身就界定了机会，如果不允许交易，这种机会就受到了很大的限制，权利人的利益就不能很好的得到实现。
由以上分析我们可以得知，在确立水资源的产权时，必须满足这些基本的要件。依此标准，我国目前对于流域内水资源的产权界定，存在着严重的不足。这种不足首先表现在我国目前对于水资源产权制度安排的目的不够明确，其次表现在产权制度的粗糙直接导致水资源价值实现的障碍。
水资源产权制度的设计目的必须定位在促进可持续开发和利用的基础上。不管最终安排水资源属于国家所有或者是私人所有，目的都是为了使水资源能够实现最优化的配置。当然，由于水资源的动态性和天然垄断性，各国在其资源产权设计上，基本上以公共产权为主，有的国家甚至否定私人的水资源所有权 。在承认私人所有的国家中，这种所有也一般是附属于土地的私人产权的 。前已述及，公共产权的制度选择，有其合理性和现实依据。但是，这种单一的公共产权安排，使得水资源的价值难以充分体现出来，并最终导致资源的浪费和短缺，难以实现可持续开发和利用的价值目标。原因是单一的公共产权实际上并没有能够将水资源的产权问题彻底解决。如果由单纯的国家的管理机关来行使公共产权，则难以形成有效的约束机制来纠正水资源配置中的低效率。并且，管理人员的实际动机与制度所需要的行为动机会发生偏离，甚至是矛盾。两种不兼容的动机在动态上会进一步强化资源配置的低效率。从信息的角度来看，由于管理人员在行使公共产权时，很难准确确定资源的相对价格和稀缺程度，也导致稀缺的水资源没有合理的成本约束，其结果必然是水资源的浪费。面对产权的公共安排和行使的这些缺点，引入适当的私权制度当属明智之举。并且，在公共的产权制度下，管理与经营的分离也尤为重要，由于前已述及，这里不在重复。
在私人产权制度安排比较困难，以公共产权为主流制度下，水资源的产权呈现出比较单一的特点，主要表现在注重所有权的确立而忽视他项权利上。水资源应该具有多元产权结构和多层次的权利构造。从多元的角度看，水资源不仅可以属于国家，也可以在有限制的情况下归私人所有；从多层次的角度，不仅应确立水资源的所有权，还应确立用水权、合理开发权（包括但不限于旅游开发权、水力开发权等）、河岸权、优先使用权、通航权、有限排污权、娱乐水权、水权继承、转让权等。水资源产权的多元化可以促使水资源配置的最优化，而多层次则可以使水资源的权利更加全面和完善，把关于水资源的所有开发利用行为都以权利的框架规范下来，彻底界定人们的行为界限，减少对水资源开发利用和保护中的不确定性，最终实现水资源的价值化。须知，任何的权利设计或变动，都是为了获得更大的收益，这种收益是社会和个人的共同要求。
我国在水资源的权利设置上，长期注重对国家所有权和集体所有权的法律界定，将所有权看作是静态的权利，没有能够在所有权之外考虑其他物权，这不仅使水资源权益的交易成为不可能，也最终影响了水资源价值的发挥。这种后果是有悖于制度设计初衷的。因此，我们认为，在长江流域水资源保护的立法中，应体现这一理念，设置完备、细致的权利体系。
四、提高环境民主化水平
环境民主一直以来都是环境立法中一个令人关注的焦点，但并未因此而解决好。也许从某种意义上可以说，正是因为没能够将环境民主提高到一个使人满意的水平是其倍受注目的原因。这不仅与一个国家整体的民主化进程密切相关，也与环境问题本身的性质有一定联系。通常，在民主化水平较高的国家，环境民主水平也较高。就我国而言，由于长期的专制统治，民主进程才刚刚起步，加之中央集权的国家体制，也在一定意义上削弱了权力的分散化和决策中的制衡。在决策层面上，官方涉及民众利益的决议难以通过有效的机制寻求民意，民众也因渠道匮乏而无法获知被限定在有限的范围内的信息。这直接制约了民主化的进程，在环境民主方面，尤其如此。
环境民主是基于公民的环境权而提出的一项立法原则。如果把环境权定性为基本的人权，那么它的一个最基本的特征就是，它是一项公民向国家要求的权利，而不是相反。到目前为止，环境民主仍然更多的是一个学理概念而不是立法中的权利概念。这是因为关于环境民主到底应该体现在那些方面和通过什么样的机制来保障还没有进行过深入的系统讨论。我们认为，环境民主作为公民的一项基本权利，具有不可剥夺性和不可转让性，它是公民据以向国家提出参与环境管理和决策的权利基础。这一概念并不是一个单一的权利名称，而是代表一个权利束，包含着一系列具体的环境权利。这些具体的环境民主权利可以分为两类，实体的和程序的。实体的环境民主权利要求国家保障每个公民都参与到与自己的环境利益密切相关的环境管理和决议中去，程序的环境民主权利则是指国家为保障实体权利得以实现而设定的程序中必须保障的权利，如听证权、辩论权、回避权、知情权等。
从公共政策选择的角度来看，设定环境权并因此使每个民众都有机会参与到关于环境问题的决策和讨论中，不仅会使人权的保障水平提高，也提高了解决环境问题的国家能力。这种观点也许并不被接受。一些奉行精英主义思想 的人们会认为，由于环境问题本身高度的科技背景和巨大的不确定性，使得它成为最不适合运用民主的问题。民众的一般常识是无法真正理解环境问题的，而且，民主也会导致在环境政策和决策中的妥协和迁就，造成难以弥补的损失。最为重要的是，民主是极其无效率的，环境问题的涉及面太广，要想达到民主必须由众多的人来共同参与，这不仅费时，而且形成统一意志的成本非常高。这些观点涉及环境行政权力与私权利、管理效率与公民自由和平等的关系以及环境行政管理程序的正当性问题。由于篇幅原因，以下仅就这几个方面简单分析环境民主的必要性。
公民是环境行政权力的客体，其所享有的权利与环境行政权力有着十分密切的关系，权力的设定和行使可以直接或间接地限制甚至剥夺权利，权利的设定和行使则可以直接或间接地制约着权力。环境行政权力与公民环境权利的关系从立法层面上，可以表现为三种关系。第一种是环境行政权力的设定意味着公民的义务；第二种是环境行政权力的设定有时就是公民的权利或者能够派生出新的权利。第三种是公民权利的规定意味着环境行政机关的义务。当权力与权利指向同一利益标的时，权力的规定本身就是对权利的限制，这种限制或义务可能是必要的或正当的，也可能相反。如果在设定权力时只考虑环境行政管理的需要，就会引起公民权利受损。比如，在设定流域管理机构的权力时，如果流域管理机构对公民的每一项取水都有权进行管理，要求公民的用水都需要得到批准，就管理机构来说，当然是权力扩大了，但公民从长江中直接取水的任何权利都将受到限制，带来严重的不便。这样只顾及管理的力度而不考虑公民权利的设定就是不合理和不正当的。因为这里权力和权利的指向都是长江里的水。有时，权力所指向的标的与权利所指向的不是同一利益标的，但环境行政权力的设定也会牵涉到公民这一方面的利益标的，可能给公民的这种权利设定了义务或取消了权利。比如，公民的用水纠纷可能既有行政纠纷也有民事纠纷，如果所有的水事纠纷都由行政管理部门处理，就会导致取消当事人民事诉讼的权利。
由于环境管理权力与公民的环境权利之间这种密切的关系，如何在两者之间保持必要的平衡就成为十分重要的问题。这种平衡的实现是依靠权利的设定来实现的，其中主要是程序性的权利。在当代各国的行政程序立法中，程序性权利都成为一项普遍的制度和权利。对于管理机关而言，就是增加了“公平行为的责任”和“说明理由的义务”。管理机关的权力和相对人权利的平衡就是通过这些权利的设置而实现的。“听证”、“申辩”等都是为了“理由证成”或“权利防卫”，它们表示通过当事人的参与和介入，对环境行政正当理由进行论证，防止行政自由裁量中的恣意。正当理由的证成不是环境行政主体单方所能完成的。让环境行政主体自己去考虑正当理由，就等于寄希望于开明、善良的管理者，使得官员的权力实际上得不到限制。权力与权利是不平衡的，相对人根本不具有真正意义上的防卫机会和权利。而当事人的听证程序乃是一种“角色分工”、“交涉性”的过程，通过这种权利设置可以达到权力与权利的平衡。
在环境管理中的这种交涉程序当然是非常必要的。环境管理是现代政府的一个职责，这种职责建立在为积极的政府行为和以社会福利为本位的理念基础之上，政府在组织社会力量来保护环境时，必然要对公民的自由造成一定的限制，尽管这种限制从总体上符合社会的根本利益，但环境行政管理机关的相对人有权要求政府的这种限制必须有充足的理由，这可以加强相对人的服从心理，使行政效率转化为行政实效。从这个意义上讲，设定公众的这些程序性权利以加强程序的协商性和正当性，并不必然导致低效率。而且，由于环境行政管理正当性原则 的要求，效率的追求是有一定前提的，这些前提包括：（1）起码是不损害相对人合法利益；实践中行政效率需要以损害相对人的利益为代价的情形大多数并不是不可避免的；（2）不违背公正的最低要求——听取对方意见与必要的回避；（3）应符合当然公理——比如未经调查即不得实施处罚等。（4）其他不必作为效率之代价的事由。
基于这种理念，在法律设置长江流域水资源保护的制度时，必须注重对行政行为的程序性规定，以保障公众的环境民主得以实现。其中最基本的制度包括；知情制度；裁决制度；听证制度；许可程序制度；调查程序、时效制度等。在这些基本制度中，知情制度和听证制度尤为重要。
知情制度目的在于保护公民的知情权。公民的知情权以知悉、获取信息为实体性的权利要求和利益目标，在它的法律程序中，权利以及相应义务的分配与运行，均以保障公民知悉、获取某种信息为目的。“没有事先通知其利益有可能因政府的决定而受到影响的人，一切其他程序权利便都可能毫无意义。” 这就是当事人程序上的知情权。公民活动信息可以有两种方式，一种是公民在法不禁止的范围内自主地获取信息，二是义务人依法主动或应权利人要求公布、告知、提供一定的信息。前者属于公民的自由权范畴，后者则要有法律的特别规定。在此，相对人的权利就成为管理者的义务。要求环境管理主体在作出决定之前，告知相对人相关的法律信息或事实信息。这些信息对相对人是非常重要的，因为它可能是行政行为的理由，也可能是对相对人的要求，它们均有可能影响相对人的利益和行为。在多数情况下，没有管理者的协助，相对人是无法获取相应信息的。
当事人获取信息的目的是为了事先明了自己的利益可能受到的影响，当当事人认为这种影响不合理时，法律应该为其提供自我防御的机会，这种机会表现在法律上，就是听证程序。听证程序所要保护的程序性权利就是当事人的听证权。当事人有权要求环境行政管理机关就已经或将要作出决定作出解释并提供必要的论据。
我们认为长江流域水资源保护立法必须遵循以上理念，惟有如此，法律才可能更有效率、更可行。