（五）在究责体制上，重视科斯定理所揭示的外部性与内部化，重点加大对自然人的究责力度，不能以法人究责制来取代之。
说到底，以股抵债是为了解决我国股市治理中的弊病，它只是中国股市治理的创新“工具”，而不是“目的”，目的应是从根本上改善我国的股市治理结构。因此，笔者认为，理论剖析必须探到中国股市的深层，方能找到症结所在。中国股市上，控股股东侵犯上市公司独立法人财产权的现象之所以普遍发生，其深层原因不仅源于股权分置的不合理股市格局，还源于国有企业的所有者缺位和代理链风险。科斯定理的外部性与内部化理论，能够很好地揭示国有控股股东为何普遍地发生侵占行为。“外部性”和“内部化”是科斯定理的两个重要术语，它认为只有内部化才能把权利和义务完美地合于一体，也就是把收益和成本合于一体，从而能激励人们以最小化的成本去追求****化的收益，在享受权利的同时也承担相应的义务。而外部性却把权利与义务割裂开来、把收益和成本割裂开来，让有些人在享受权利的同时却不承担义务、获取收益的同时却不支付成本；相应地，必然有另外一些人只承担义务却不享受权利、支付成本却不获取收益。这样一来，就会导致对谁都产生不了强烈的激励。据此，产权经济学家认为国有企业是一种容易产生“外部化行为”的经济组织。波斯纳认为：“只有通过社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果一块土地为人们所有，他们可以排除任何其他人接近其特定的区域，那么个人就会通过耕种和其它措施来努力使土地价值****化。”
不管是国有的上市公司还是控股公司，其两权分离决定了必须进行委托代理，即企业所有者作为委托人（被代理人），经营者作为被委托人（代理人），在二者之间形成法律上的委托代理关系。虽然法律上和道义上都要求代理人（经营者）必须忠实于委托人（所有者），但实际上，由于“经济人理性”的客观存在，经营者在决策和行为时首先考虑的往往并不是所有者的利益****化，而是自己的利益****化，于是就产生了“代理风险”。只有自然人才是具有意志的“生命体”，是“真实的人”，能独立进行意思表示，能维护自己的利益；而国有上市公司和控股公司的所有者（全民或国家）却不是一个生命体，它不可能有自己的意志，所谓的国家所有者的意志，也只不过是由有关自然人以国家之名而进行的自然人的意思表示。在这个过程中，有关的自然人（比如经营者）就可能操纵公司。由于这些自然人本身并不是真正的所有者，他们就会在“经济人理性”的驱动下，选择有利于自己的私人效益****化的行为方案，于是，大肆侵犯上市公司的法人财产权之现象就普遍发生。因为，通过这种行为，虽然损害了上市公司的长远法人权益，但是，他们却在自己的任期内获取了大量的短期收益。国有上市公司的长期利益之损失，对他们而言，只不过是外部性因素，而他们自己任期内的短期收益，却是息息相关的内部化因素，如此权衡之下，他们当然就会倾向于牺牲外部性因素而获取自己的内部化因素。对此，德姆塞茨说：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成与其他人进行交易时的合理预期。产权的一个主要功能是导引人们实现将外部性较大地内在化的激励。”波斯纳则总结道：“财产权的法律保护就在于产生有效益地利用各种资源的激励。”
美国著名学者保罗·萨缪尔森通过博弈论揭示了一个基本经济规律，即在经济活动中，人们之间的合作（合谋）较之人们之间的竞争，前者对人们的效益****。因此，如果是一个只有两方参与的简单博弈关系，则二者之间的合谋能使他们的效益都达到****化。但现实中的博弈往往都有三方以上的参与者，各方共同的博弈是一个“大博弈关系”（或称“母博弈矩阵”），任何两方之间又会产生“小博弈关系”（或称“子博弈矩阵”）。据保罗·萨缪尔森的研究，这种情况下，任何两方之间的小博弈关系如果是合谋型的，则它们之间就会达到各自的效益****化，但这样就可能损害没参与这个小博弈关系的其它方的利益。为了避免这种情况，就必须采取监督措施，把这些小的合谋型博弈逼入“囚徒困境”，使之变成“不合谋”，从而维护大博弈矩阵、达到各方共同的效益****化均衡。 在以股抵债中，博弈关系的参与者很多，有：抽象意义上的全民、整体意义上的政府、具体意义上的政府部门及其官员、非流通股控股股东、流通股股东、股东大会、董事会、监事会、经营者等。在这个远比西方上市公司复杂得多的博弈关系中，最可能受到侵犯的，一是初始所有者（全民）的利益，二是流通股股东的利益。全民利益之所以受到侵犯，由于非流通国有股的初始所有者是抽象意义上的全民，它不是自然人，而是拟制人，不可能产生象关心私权一样的激励机制，也就是说，国企的初始所有者从源头上就缺乏足够的“内部化动力”来积极监督政府、部门、官员、股东会、董事会、监事会、经营者。这样，在这个长长的代理博弈链中，除了初始所有者之外，任何两方甚至多方都很可能达成合谋型博弈，合谋侵害全民的所有者利益。流通股股东的利益之所以受到侵犯，是由于国有非流通股的控股股东虽然名义上是“股东”，但实际上只不过是“打工股东”，他们在打工心态的驱动下，会通过肆意侵害利益相关者来达到自己的效用函数****化。由于中国目前对财产权的保护仍然带有“成份甄别、身份立法、性质歧视”的历史遗留痕迹，一方面随着立法、执法、司法对全民财产保护的加强（“形式加强”），另一方面随着全民财产日益被掏空（“空壳化”）到再无厚利可图的境地，这两个因素驱使他们把侵害的对象更多地转向了弱势地位的流通股股东。这使流通股股东普遍产生了对股市的信任危机，这种“制度迷茫”导致了目前中国的股市迷局，股指长期低迷不振，以至于监管部门不得不为了解决这种状况而不断地尝试各种治理工具，以股抵债就是其中之一。
针对我国股市的这种实情，笔者认为，为了防止在以股抵债的过程中、以及抵债之后再产生代理风险，必须切实贯彻“双罚制”——既对控股母公司追究其法人责任，同时也要加大对“自然人究责”的力度，抓住国企经营者的内部化利益之要害。那种仅仅加大法人究责力度的做法，是远远不够的，是不能治本的。因为，对国有上市公司和控股公司的“法人究责”无论多么严厉，都只不过是一种外部性究责，不会触及经营者的内部化利益。自然人究责制的内容，在我国目前的法律责任体系下，包括行政责任、民事责任、刑事责任三大类。此外，笔者建议将来待条件成熟之后，还应当增设“社会经济责任”（或称“经济公益责任”）。社会经济责任主要是对社会公益的经济救济手段，是区别于现行的行政、民事、刑事三种责任体系之外的一个全新的法律责任体系。但在目前，由于客观社会条件尚不成熟、主观理论条件也刚刚起步，故，笔者虽然多次撰文探讨社会经济责任，但目前尚不宜使之立即完全独立运行。在此背景下，本文的探讨也就主要集中于传统的三大类法律责任上。行政责任、民事责任和刑事责任作为三种传统的法律责任，各有不同的法律功能：行政责任以行政处罚来阻遏违法行为，民事责任以财产利益来补偿受害人的损失，刑事责任以自由刑和财产刑的刑罚手段来处罚那些达到一定严重程度、造成一定社会危害后果的违法行为。这三种法律责任的不同功能，决定了其相互协调、不可偏废，应当综合运用。其格局安排应当是：有的行为只涉及当事人的私法权益，故应根据当事人的请求，追究民事责任；有的行为主要侵害的是国家公权力和公共利益，同时也对当事人的个体利益造成了能够确定的损害，则既需追究民事责任，也应追究行政责任；而无论何种行为，如社会危害性达到犯罪的程度，则应同时追究刑事责任。从我国的现状来看，目前运用得最多的是行政责任和刑事责任，因为无论是从责任适用的普遍性、还是从责任适用的可操作性和便捷性来看，适用行政责任和刑事责任都是监管部门和司法部门的“偏好性选择”。这种状况应当改变，因为过于强调适用行政责任和刑事责任会助长权力寻租、设租等腐败行为，只能达到政府、特定部门、甚至官员个人的效用函数****化，而不一定能真正使受到侵害的当事人的利益得到救济，甚至可能出现“政府效益为正、当事人效益为负”的执法（司法），受害的当事人不仅不能从执法司法中得到效益的增长，反而连原来的效益也被执法司法部门“二次侵犯”。因此，目前的迫切任务是应加强和完善自然人究责体系的民事责任制度，然后，在此基础上，再建立起社会经济责任体系（经济公益责任体系）。
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[原载《经济导刊》2005年第2期、《人民日报·中国经济周刊》2005年3月20日版（05年第11期）]