2010年7月1日起正式施行的我国《侵权责任法》第三十六条[1]被称为互联网专条，旨在规制网络侵权行为。该条款从制定以来就受到广泛的关注，部分学者肯定了其制定的积极意义，更多的学者表达了对其负面效果的担忧。[2]

    最终通过的法条与之前的三读草案相比，增加了一款，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该条款的增加吸收了部分学者的批评和建议，首先根据对自己行为承担责任和还是对他人行为承担责任将网络侵权进行了划分，该款仅针对自身提供内容的侵权行为，无论是网络用户还是网络服务提供者，因自身提供内容导致侵害他人人格权、知识产权等合法权益的，原则上应承担侵权责任。

    与三读草案相比，原第二款内容未变，但位置前置。该条款的前置体现了立法者对中立信息传播技术的保护，对网络信息中介服务行业意义重大。由于侵权内容并非服务提供者提供，其对侵权行为不具有预见、识别和控制能力，加之信息的动态性和海量性，一般而言，只有向服务提供者发送通知，他才可能知晓侵权行为的存在，才可能采取措施帮助被侵权人维权。因此，原则上不要求服务提供者对内容进行主动审查，而是要求他按照被侵权人通知进行处理。

    第三款内容未变，但顺序后置，应理解为通知规则的例外。该条款体现了立法者对服务提供者注意义务的设定。对于明显存在的侵权内容，服务提供者虽未收到通知，但对侵权行为存在明确知晓的，也应主动采取措施减少损害的发生，否则就应与直接侵权人承担连带责任。

    二、互联网专条存在的问题分析

    总体来说，互联网专条三款条文的设定区分了内容提供行为和服务提供行为，并分别规定了不同的责任承担模式，对界定服务提供者的民事侵权责任意义重大。但该条款由于未能充分考虑侵权行为不同类型的特点和服务提供者在中介服务中的角色，也存在较多问题。

    （一）通知适用范围问题

    首先从服务类型来讲，服务提供者的中介技术服务可以分为接人、传输通道、缓存、存储空间、搜索、链接等类型。在版权侵权制度中，由于复制权是权利人的专有权，因此一旦在中介服务中产生了对版权内容的复制，就必须存在正当的理由，这种理由可以是合理使用、法定许可，也可以是避风港，[3]但在其他侵权类型中，并不存在这种未经授权复制即侵权的大前提，大多数中介技术服务不会导致向第三方的信息传播，因此，并不会独立构成侵权。

    其次在版权侵权制度中，通知删除规则也并非对所有服务类型普遍适用，根据《信息网络权保护条例》（简称《条例》）的规定，仅有第二十二和二十三条规定提供存储空间、搜索和链接服务才涉及处理通知而免责问题，而同样是避风港制度的第二十、二十一条规定的接入、传输通道和缓存服务的免责条件中并不涉及通知删除规则。究其原因，在于接入、传输通道和缓存等服务均无法识别和根据通知去处理具体的侵权内容，[4]而只有存储空间、搜索和链接服务的提供者才能采取措施去处理侵权的具体内容或链接。

    因此，在版权侵权以外的其他民事侵权中，通知规则也仅应针对存储空间、搜索和链接服务，不对通知删除规则适用对象做出合理限制，将在实践中对接入、传输通道和缓存等服务造成不当影响。[5]

    （二）通知配套制度缺失问题

    首先需要明确，虽然互联网专条规定的通知制度类似于版权法中的通知制度，但二者在性质上却存在根本性的区别。在版权侵权以外的其他民事侵权中，由于不存在未经授权复制即侵权的大前提，因此从逻辑上来讲，互联网专条的规定对于服务提供者来说并非免除赔偿责任的“避风港”，而是服务提供者仅在特定情形下对他人侵权行为承担责任的归责制度。立法者从“归责”的正向角度而非“责任限制”反向角度规定通知规则，体现了其对版权侵权和其他民事侵权区别和对服务提供者中介服务定位的准确把握，在版权侵权以外的民事侵权中，服务提供者在特定情形下承担责任相对于仅在特定情形下免除赔偿责任来说无疑更为宽松，也更加合理。

    在通知删除规则的具体制度设计上，互联网专条的规定存在明显的缺失。通知删除（Noticeand take down procedure）规则及针对技术中介服务的避风港制度为美国数字千年版权法案（DMCA）所首创，我国《条例》也借鉴了该制度，其具体包括下列系列内容：侵权通知应具备的条件、服务提供者免责的条件、反通知制度、错误通知的责任承担制度、服务提供者因处理侵权通知而免除对用户违约责任的制度。

    该系列制度体现了立法者对技术中介服务正当性的肯定，立法者反复强调任何清形下都不要求服务提供者对内容进行主动审查，而创设该制度的目的在于鼓励网络服务提供者积极拓展新市场而不必担心（因他人行为）引起的版权侵权责任，以提高网络的效率、品质和范围。[6]为了减少侵权行为的发生，立法者设计了一套鼓励服务提供者配合通知发送人维权的激励机制，激励网络服务提供者与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延。[7]同时，立法者考虑到通知所指称的侵权行为并不一定属实，因此制定规则要求通知采取书面形式并符合一定条件，[8]并且要求通知发送人对通知的真实性承诺并承担错误通知引起的法律责任，被指称侵权的用户也可以通过“反通知”的方式要求服务提供者恢复被删除的内容或链接，并月服务提供者因通知而错误删除内容的行为可以免防对发布内容用户的违约责任。

    可见，该系列制度不但为版权人提供了尽性制止侵权的机会，为服务提供者配合版权人维权免除了后顾之忧，也为普通网络用户进行申辩农要求恢复合法信息提供了机会，这种规定能够艾版权人维权提供便利，也能够防止版权人滥用债权通知，防止网络服务提供者过度删除合法信息。[9]在系列制度下，服务提供者对通知只需进行形式审查，不需对通知主张的内容是否侵权做出任何判断，而是中立地配合第三方进行删除或恢复。因此，从性质上来讲，通知并非被侵权人的“权利”，对通知的处理也并非服务提供者的“义务”。通知删除规则是一套旨在解决纠纷，降低（可能发生的）损害的快速处理机制，是服务提供者积极主动减少损害后果而避免承担赔偿责任的工具。[10]

    立法者之所以如此设计规则在于网络版权侵权中，侵权判断有时比较容易，有时非常困难，有时服务提供者甚至根本没有能力进行判断。这种情况在其他知识产权侵权中也大量存在。

    在商标侵权问题上，由于商标数量众多并且授权使用情况大量存在，服务提供者对侵权的判断能力也相对有限，尤其涉及不知名商标的侵权判断就更加困难，关于竞价排名的两个案情相似却结果相反的判决就反映了这一问题。[11]专利侵权判断是一项专业性更强的工作，涉及对专利权利范围和被诉产品特点的比对和专业判断，因此网络领域的专利侵权判断就更是一项专业而非一看便知的问题。广义知识产权范畴的商业秘密、域名等权利的侵权与上述情形一样也都具有隐蔽性、一般人难以识别的特点，这也是知识产权审判较为专业化的原因。

    人格权侵权判断也存在类似情况。以名誉侵权为例，侮辱较易识别，这时候只需要考虑到服务提供者能否根据一般人的注意义务就能非常容易地注意到他人在其网站上发布的侵权内容，如果侵权信息非常明显，很容易就可以看到，服务提供者应当主动删除。诽谤则不然，诽谤有一个真实或虚假的问题，只有虚假的内容才可能构成诽谤，而是否虚假，往往只有了解背景情况的当事人才知晓。

    再如隐私权，公众人物的隐私权保护范围有别于普通公民，[12]如果网民检举揭发贪污腐败、违法乱纪行为涉及个人信息，而公务人员以隐私为由要求删除，服务提供者是否应该不分青红皂白地一概删除？这里的“隐私权”与公众的知情权、舆论监督以及公民对国家机关及其工作人员的批评权、建议权密切相关。

    互联网专条将通知作为“被侵权人”的权利，要求服务提供者收到通知就处理，实际上没有考虑到通知存在大量错误的可能性，也没有考虑到由于服务提供者不了解信息相关的背景情况，在很多情形下对通知指称侵权行为是否成立根本不具有判断能力。根据目前的规定，由于没有错误通知的责任承担制度，任何人都可以不负责任地通过通知的方式要求服务提供者删除和屏蔽一切对自己不利的信息，由于没有反通知制度，信息发布者也没有机会就自己信息的合法性进行举证和抗辩，服务提供者收到通知后就会处于两难境地，一方面要删除被诉侵权内容防止侵权，另一方面又要防止错误删除而对用户承担违约责任。[13]而从成本角度考虑，服务提供者与其花费大量的时间去做不确定能否得到结果的调查还不如直接删除该内容。当类似的不负责任的通知泛滥时，必然的结果就是服务提供者大量删除用户发布的信息。

    （三）屏蔽一词使用不当问题

    互联网专条第二款中将“屏蔽”作为与断开、删除并列的必要措施显属不当，网络领域的“屏蔽”，是指就匹配关键词的所有信息进行删除或断开，使得其不能出现。由于关于关键词的信息可能是非法的，也可能是合法的，甚至可能与权利人完全无关，因此，在版权法的通知删除规则中仅要求对侵权内容“删除或断开”，而没有使用屏蔽一词。就笔者视野所及，也没有任何一个国家在网络立法中将屏蔽设定为服务提供者的义务。[14]在其他民事侵权中，围绕关键词的合法和非法的信息同样同时存在，难以通过技术手段进行精确区别和处理。[15]以网络上广为流传的“春哥”、“看哥纯爷们”等信息为例，作为一名女性，全国知名的超级女声，相关信息的存在对李宇春可能构成侮辱，如果李宇春发出通知要求网站屏蔽所有关于“春哥”、“春哥纯爷们”的信息，先不讲“春哥”二字本身并不一定都与李宇春相关，就算是相关的内容，就关键词的评述可能是正面的，也可能是负面的，如网络上同样存在大量的“谁敢说春哥纯爷们”等带有关键词的她的“玉米”进行反击的信息，或评论家就此所反映的社会现象进行评论的信息。如果一概对关键词屏蔽，必然的结果就是关于该词所有的信息都无法传播，而考虑到用户在服务提供者平台发布和服务提供者通过搜索技术检索和链接到的内容是海量和动态的，逐一对含有关键词的内容进行审查并确定是否合法显然是不可能的，因此，将“屏蔽”作为必要措施之一明显不当，合理的做法应是通知发送人给出侵权信息的具体地址，服务提供者做出删除和断开的具体处理。

    三、互联网专条适用及未来司法解释应关注的问题

    （一）专条适用的逻辑关系

    已颁行通过的侵权责任法与三读草案相比****的特点就是“通知”条款与“知道”条款位置的调换。这一适用顺序的调整意味着，一般情况下应将“通知”作为认定服务提供者过错的前提，而“知道”未主动处理仅应作为过错认定的例外。这一调整充分反映了立法者对中立技术服务的保护和对其行为特点的准确把握。

    首先，中介技术服务具有显著的中立性，其存在对互联网信息服务具有不可或缺的重大意义。以搜索和链接服务为例，如果没有它，互联网的信息将因繁杂无序而无法被有效获取。[16]以存储空间服务为例，如果没有它，用户就不能通过互联网表达自己的观点或与其他用户分享信息。[17]

    其次，从行为特点来看，服务提供者的行为不同于传统期刊的审查编辑模式。服务提供者并非侵权行为的直接实施者，而是其提供的服务客观上便利或扩大了侵权行为的发生。服务提供者的行为与损害结果虽然有客观上的联系，但在对损害结果的主观状态上，服务提供者不存在侵权的故意，与直接实施侵权行为的人也不存在共同的意思联络，二者仅因不同的主观状态分别实施不同行为而共同导致了某一损害结果的发生。而且客观上，每天通过服务提供者检索或其平台发布的信息是数以万计的，而且也是动态的，每个人都是网站的“编辑”，可以随时发布信息并且也可以随时删除信息。因此，客观上服务提供者不可能也没有能力对大量繁杂而且缺乏背景信息的材料进行合法性判断，非法信息的法律责任理应由发布者自己承担。

    正因为如此，美国1996年通过的《通讯正当行为法案》（Communications Decency Act，简称CDA）明确规定对于第三方发布的信息，任何为之提供技术服务的网络服务提供者都不应被视为信息的发布者，[18]一般情况下也无需为用户言论承担责任。

    在Zeram v. AOL一案中，联邦地区法院判决指出“AOL作为网络服务提供者不必为其BBS上的名誉毁损性信息承担任何法律责任”，联邦第四巡回上诉法院也认同了这一观点。法院指出“被追究侵权责任的结果会令网络服务商陷入显著的恐慌之中，会出现噤若寒蝉的效应”。[19]这显然不是立法者所希望看到的现象。

    即便是存在有偿合作关系的专栏作家侵权中，美国法院的判决也倾向于对服务商的保护，在Blumenthal v. Drudge and AOL案中，“DrudgeReport”是AOL支付稿酬发表的专栏（类似blog）之一，Drudge在AOL专栏上发表文章称白宫雇员Sidney Blumenthal有家庭暴力前科，原告遂起诉了两被告。法院根据CDA第230条驳回了原告对AOL的起诉，因为AOL在法律上并不被视为专栏作家所撰写的侵权言论的出版者或发布者对待。[20]

    显而易见，美国的立法和司法实践均对网络服务提供者因其用户言论侵权作出了责任豁免。这种豁免，即使在网络服务提供者付费使用作者作品的情况下仍然适用。

    我们在立法上赋予了服务提供者更多的注意义务，但在法律适用过程中应注意将其设定在合理的范围之内，以防止对信息服务行业的正常发展造成阻碍。原则上，服务提供者不应对其平台检索和发布的信息承担主动审查义务，除了侵权信息非常明显，服务提供者对此明确知晓外，其仅在通知发送人明确指出信息违法并且给出信息存放的具体地址时进行及时处理以防止损失扩大。

    （二）归责原则

    针对内容提供行为，互联网专条第一款并没有对侵权认定的归责原则进行明确界定，但“利用”一词通常具有主动、故意的含义，而且无过错责任的适用需基于法律的明确规定，因此原则上对利用网络侵害他人民事权益的认定应采用过错责任原则。[21]由于用户或服务提供者是内容提供者，对内容进行了编辑和审查，在具体的实现方式上，可以采用过错推定的方式，如果有侵权内容存在，则推定服务提供者存在过错。如果服务提供者能够证明自己尽到了合理的审查义务，则可以依据其过错程度减轻或免除赔偿责任。

    这一点也与版权法对内容提供者侵权责任的归责原则相符，我国版权法在出版物版权侵权时对出版者采取过错责任的归责原则，即出版者举证证明自己尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，服务提供者不承担损害赔偿责任。[22]

    第二款和第三款的规定也明确体现了过错责任的归责原则：第二款明确规定了服务提供者对侵权通知未及时处理的仅对损害的扩大部分承担责任，说明立法者明确区分了通知发送前后服务提供者的过错状态，服务提供者仅在其过错范围内对损害扩大的部分承担共同侵权责任。第三款中，服务提供者对用户利用其服务侵权明确知晓而不作为，存在明显的过错，理应与用户就所有损害后果承担连带赔偿责任。

    （三）“知道”的适用和解释问题

    在互联网专条第三款关于服务提供者主观状态的规定中，立法者使用了“知道”一词，根据已有的立法例，“知道”一词一般与“有合理的理由应当知道”并列出现，[23]证明“知道”与“应当知道”并非同一含义。“知道”一词偏客观判断，描述行为人对侵权行为客观上是否知晓，有学者将其解释为已知，[24]其一般应对应“明知”，即行为人对侵权后果是明确知晓的状态，而“应当知道”一般应对应“应知”。前者是一种对过错的事实认定，它需要原告用证据证明被告事实上知道他人利用其服务实施侵权行为而放任不管。后者则是一种法律的推定，法律根据行为人的预见、判断和控制能力预先设定相应的注意义务，一旦行为人违反了注意义务，造成了损害结果，不管其事实上对侵权行为是否知道，均认为其存在过错。[25]

    在司法实践中，明知和应知的证明一般都是通过证据推定来实现的。服务提供者接到符合条件的通知可推定其对侵权“明知”，同时并非只有通知才能证明服务提供者的明知，如果有其他各种事实表明，服务提供者对侵权是明确知晓的，法官可以推定当事人明知。[26]但是明知的推定必须是非常谨慎的，应建立在证据充分证明服务提供者主观状态的前提下。笔者认为，在服务提供者未接到通知的情况下，明知的推定应是侵权行为的加害性非常明显，从信息本身就可以轻易判断是否侵权，而且同时还需有确凿的证据证明服务提供者看到了侵权信息，并且不作为。这里可以参考DMCA中对服务提供者主观状态的认定方法，即需同时满足主客观的两项标准：第一，从客观要件来讲，需侵权内容本身的违法性明显，如采用谩骂的方式进行侮辱，一般人一看便知是侵权内容。第二，从主观标准来讲，服务提供者明确知晓该信息的存在。一般情况下，该信息应存在于服务提供者可以看到的位置，如榜单、推荐标题等。上述两个要件必须同时满足才能证明服务提供者的“知道”。如果信息的违法性明显满足要件一，但信息的获取是用户在搜索框主动输入通过检索方式实现，服务提供者一般情况下不可能发现该信息，不可就此认定服务提供者侵权。如果仅满足要件二，即证据证明服务提供者看到过该信息，但信息的违法性并不明显，不了解背景情况不可能判断是侵权信息，也不能认定为其“知道”。这里过错的判断必须平衡权利人与信息传播服务提供者的利益，不可对服务提供者赋予过多的审查义务，否则服务提供者就会被卷入不确定的侵权或违约责任之中，信息服务行业的正常发展就会受到不应有的阻碍。

    （四）侵权责任的范围

    互联网专条第二款和第三款分别规定了服务提供者与直接侵权人的共同侵权责任，但两种责任范围有所不同。

    第二款中，服务提供者承担的是“扩大部分的连带赔偿责任”。一般情况下，服务提供者接到通知前，其对侵权内容的存在并不知晓，对于侵权结果的发生并不存在过错，因此无需对他人行为承担侵权责任。但当服务提供者收到通知后，未采取或未及时采取措施导致侵权内容传播范围扩大的，服务提供者对扩大的侵权结果存在过错，因此应在扩大部分的过错范围内与信息发布者承担共同侵权责任。

    第三款中，对于明显存在且易于辨别的侵权行为，可以推定服务提供者对侵权行为存在是明知的主观状态，如果服务提供者未采取措施而放任侵权行为的发生，显然对损害结果的发生存在过错，因此，应与发布信息的网络用户承担连带赔偿责任。

    （五）屏蔽的适用和解释问题

    从词义来讲，删除多针对内容发布行为，断开多针对搜索和链接行为，而屏蔽可以理解为删除和断开所有相关的内容和链接，以使其不能出现。因此三种必要手段针对不同的产品形式，在程度上也存在明显的区别，立法者将三项措施并列作为必要措施，应是一种选择而非并列适用的关系。如前所述，屏蔽一词的使用具有非常明显的弊病，因此在实践中，应尽量多的将删除和断开作为必要措施，限制屏蔽一词的使用范围。屏蔽的使用应仅限于不会造成合法信息的删除或断开的情形，如果屏蔽的结果是关键词所有关联信息的删除，就不能认定为是必要措施。在未来的司法解释中，也应对此作明确规定。

    四、建议

    综上所述，从保护公民表达自由、舆论监督权以及促进信息服务发展的角度，在未来的司法解释里，应该明确通知适用对象，配套建立通知要件、反通知、错误通知等制度，并对屏蔽等处理手段进行适当限制。具体建议如下：

    1．通知适用对象

    第三十六条第二款所称的网络服务提供者是指提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务网络服务提供者。

    网络服务提供者接到符合本法规定的书面通知书后，应当及时删除涉嫌侵权的内容，或者断开与涉嫌侵权的内容的链接，并同时将通知书转送提供内容的网络用户。网络用户网络地址不明无法转送的，网络服务提供者应当将通知书的内容在信息网络上公告。通知所述侵权行为属实，网络服务提供者接到通知后未及时删除该内容或者断开与该内容的链接的，对损害的扩大部分与该侵权的网络用户承担连带责任。

    2．通知的构成要件

    前款所称的通知书，应当包含下列内容：
    （1）通知发送人的姓名（名称）、联系方式和地址；
    （2）要求删除或者断开链接的内容的名称和具体的网络地址；
    （3）构成侵权的初步证明材料；
    （4）通知发送人承诺对通知书的真实性负责。

    3．反通知制度

    相关的网络用户接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的内容未侵犯他人权利的，可以向网络服务提供者提交书面反通知，要求恢复被删除的内容，或者恢复与被断开的内容的链接。

    前款所称的反通知，应当包含下列内容：
    (1)网络用户的姓名（名称）、联系方式和地址；
    (2)要求恢复的内容的名称和网络地址；
    (3)不构成侵权的初步证明材料；
    (4)反通知发送人承诺对反通知的真实性负责。

    网络服务提供者接到网络用户的书面通知后，应当及时恢复被删除的内容，或者可以恢复与被断开的内容的链接，同时将网络用户的反通知转送通知发送人。通知发送人不得再通知网络服务提供者删除该内容或者断开与该内容的链接。

    4．错误通知造成损失的责任

    网络服务提供者因通知发送人发出侵权通知而采取删除内容或断开被控侵权内容链接等措施，给网络服务提供者或网络用户造成损失的，通知发送人应当承担赔偿责任。

    5．屏蔽的适用

    第三十六条第二款所称的删除、屏蔽、断开等必要措施应根据服务提供者的服务形式，具体选择适用，但必要措施的选择不应对合法信息的传播造成阻碍。

    6．网络服务提供者明知侵权时的连带责任