一、知识产权的正当性(之一)：洛克劳动财产权理论的再解读   

 

    对任何财产权的法哲学分析，几乎都无可避免地要首先涉及到约翰·洛克的财产权理论。洛克认为，“(一个人)的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的，所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就己经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产……，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。”[1]洛克还指出，“正是劳动使一切东西具有不同价值，……所以，在最初，只要有人愿意对于原来共有的东西施加劳动，劳动就给予财产权。”[2]简单说，由于劳动是属于个人的，劳动本身又增加了价值，所以，劳动者应当享有劳动成果的财产权。显然，洛克从最本原的层面为财产权奠定了道义上和法理上的正当性，或者说，洛克从反方向证明了，没有更好的理由可以不给劳动者以财产权。为此，劳动财产权理论成为对后世影响最深远的财产权理论之一，有学者指出：“这种基于劳动的财产理论被认为是洛克对法理学做出的最重大贡献。”[3]

 

    就创新性智力成果而言，它们显然来自于特定人的智力劳动，而人的智力以及智力劳动，恰恰是一个人最不能被剥夺的那一部分，因此，只能(也必然)属于劳动者本身；同时，创新性智力劳动成果的“创新性”，充分表明它是在原有的公共资源上增加了某种新价值的，而且这种新价值在当代己越来越被人们所依赖。因此，智力创造者对其创造出的创新性智力成果拥有不容辩驳的财产权，或者说，没有理由不在创新性智力成果上为其创造者设定财产权。可见，从洛克的劳动财产权理论中可以轻而易举地推演出知识产权的必然性和正当性。   

 

    但是，劳动财产权理论并不仅止于此。联系前文，可以看到，洛克观念中的财产权至少包含这样一个前提条件，即必须给他人留下“足够的同样好的(enough and as good)”东西。正是这个“足够的同样好的”条件使劳动财产权理论不会受到“财产权会导致不道德的不平等”这样的攻击。[4]

 

    如果将这个前提条件纳入思考范围，或者说，如果全面地解读洛克的财产权理论，就不难发现，有形财产权领域要适用这种理论是有重大障碍的。因为，“任何有形物在任何时间都只能被一个人或一群特定的人使用”，[5]一旦有人从公共状态下将特定有形物据为己有，就不可能再给其他人留下“足够的同样好的”东西，这显然己违背了洛克自己设下的前提。另外，根据洛克的理论，一个人只能就其利用公共资源而创造的劳动成果享有财产权，而不能将被其利用的公共资源化归私有，但在有形财产权领域，事实却往往与此相悖：耕种一块荒地(公共资源)的人本来只应取得其上庄稼(劳动成果)的财产权，然而现实中他却能对整块土地都主张所有权，所以诺齐克才会发出这样的洁问：“如果我将一罐番茄酱倒进海洋，我就能拥有这片海洋吗?”[6]

 

    知识产权则不会面临同样的困境。知识产权中也有公共资源，即那些处在公有领域的信息资源，这些信息是一切创新性智力成果产生的基础，但在知识产权法上则允许任何人自由、无偿地利用这些信息。更重要的是，知识产权上的公有领域基于其信息本质，具有共享性，任何人的使用都不会妨碍、阻断其他人的使用，换句话说，无论谁利用公有领域并创造出新的智力成果，都不会影响其他人再利用或同时利用“足够的同样好的”公有领域，因此，有学者指出，知识产权上的公有领域比有形物更符合或更接近洛克理论中公共资源的观念。[7]同样基于信息的共享性，设定在创新性!智力成果上的知识产权并不会将公有领域的信息划入特定人的专有范围之中，没有人利用杠杆原理(公共资源)创造出一项发明(劳动成果)就可以对杠杆原理主张专利权，任何创新性智力成果虽然都以公有领域为产生基础，但却可以与公有领域互相独立地存在，所以，在创新性智力成果上设定专有权并不会减少公有领域中的公共信息资源，而且随着时间的流逝，公有领域反而会不断扩大。可见，知识产权比有形财产权更符合洛克劳动财产权理论所揭示的财产权的正当性。

 

二、知识产权的正当性(之二)：康德的“意志论”与知识产权

 

    意志与自由是康德理论中最核心、最基础的概念。“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。……通过权利的概念，他应该是他自己的主人。”[8]可见，自由是人之为人的根本依据。由此，“把任何一个属于我的意志选择的外在对象作为我的(财产)是可能的”。若非如此，必将“与人的自由冲突，因为这无异于剥夺了人将自己的意志施加于这些外在对象上的自由，”[9]所以是绝对不应当的。相应地，“一个外在的对象，如果它的本体能够为某人要求是他的，该对象便是他的财产。”[10]而“描述一个作为‘外在于我’的对象，可以简单地说它仅仅是‘与作为一个主体的我是不同的，并且是有区别的’”，[11]进一步说，“外在的‘我的’财产是指在我自身之外的东西，凡是对我随意使用它的任何妨碍，就是伤害我或对我不公正，就像侵犯我的(按普通法则能与他人自由并存的)自由一样。显然，康德认为，基于人的自由的本源性和不可动摇的根本地位，在一个人意志选择范围中的某个外在对象上设定财产权是不言而喻(先验)、也无庸置疑的。通过这种联系，康德奠定了财产权最基础的甚至是不容挑战的正当性。同时不难看出，康德藉此还揭示了财产权必然具有专有性或称排他性，能够排除任何妨碍，否则将是“不公正”的。

 

    创新性智力成果作为一种特定信息，显然具有非人格性，同时，作为经由“我”不可分割的智力创造的成果，必然在“我”的自由意志选择范围之内，再者，任何创新性智力成果由于其非人格性，都不可能是其他与我一样的主体本身，因而能与他人的自由并存，所以，在“我”创造的创新性智力成果上为“我’设定不容妨碍的财产权是顺理成章、无须赘言的，或者说，根据康德的理论，以特定创新性智力成果为客体的知识产权具有不容辩驳的正当性，而且，如果任何人未曾得到我的同意而使用我的智力创造成果，他就是对我的侵犯。

 

    另外，康德还指出，只有感性的占有，即实物的占有或物质上的占有并不能产生财产权，“因此，我没有权利把一个苹果称为‘我的’，如果我仅仅用手拿住它，或者在物质上占有它。”[12]这意味着，对特定事物事实上的控制并非权利的决定性要素。权利的真正含义在于，当一个主体并未实际控制某特定事物、甚至该事物己在他人手中时，该主体仍可以将自己的意志施加于该事物之上，或者说，该主体仍可以阻止他人未经自己同意而不得使用该事物。用康德自己的话说，“要用另一种概念去取代物质上的持有(作为经验占有的表述)，那就是通过心灵可以想象的、撇开一切空间和时间条件的抽象的概念或拥有(having)的思想，只有具备了这样的理解，一个对象才能在我的权利之中并任由我处置。”[13]“由此看，知识产权似乎比物权更接近康德的财产权观念。因为，对特定物的权利人而言，其客体物一旦被他人实际占有或以特定的方式被他人实际上占有时，该权利人的物权将不复存在，如在善意取得、取得实效及其它以物之实际占有为权利维持条件的各种情形中，均是如此；而知识产权恰恰相反，即使特定创新性智力成果在非权利人手中，知识产权人仍可以不受阻碍地使用这个智力成果，并且不经知识产权人同意，事实上己“占有”该智力成果的人仍旧不能使用。再进一步可以看到，权利，即使物权，也并非人与物的关系，而是人与人的关系，正如康德所言，“很明显，如果在这个地球上仅仅只有一个人，那么，正确地说，既不可能有，也不可能获得任何外在物作为他自己所有。因为在他(作为一个人)和外在物(作为物质对象)之间，不可能有责任的关系。因此，严格地说，在一物内没有什么直接的权利，而只有一种可以正确地称为‘真正’的权利，它作为反对人的权利(即排斥他人的权利——本文注)，属于每一个人。[14]

 

三、知识产权的必然性(之一)：经济学的一般性分析

 

    马克思曾经指出：“我的研究得出这样一个结果：法的关系正像国家的关系一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”[15]法学的发展充分印证了这一论断，当代越来越多的法学家开始探讨各种法权背后的经济根源，或者说，从人类社会的经济生活中去寻找各种法权的存在基础。而研究人类经济生活的科学是经济学，所以在二十世纪六十年代以后，以经济学的立场和方法去评价和分析法律制度的经济分析法学(亦称法经济学)逐渐兴起，“随着其理论体系的不断完善，它在西方法理学的地位日益提高，影响不断扩大。……庞德就明确指出：‘在以往50年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化，……把寻求最大限度地满足需要作为重点。’”[16]相应地，就知识产权这种法权而言，正如权威的知识产权法学者W.R.Cornish指出的：“任何认真研习知识产权法的人现在都不能忽视支持或反对这些权利的经济学观点。”[17]   

 

    笼统地讲，经济学研究的核心，也正是人类经济生活的中心问题，是如何使各种经济资源的价值最大化以最大限度地增加社会财富总量，简单讲，就是如何使各种资源价值最大化的问题。就法律而言，这意味着“法学家不仅要考虑法的‘正义性’、‘合法性’，而且还要考虑甚至必须首先考虑法律的‘效益性’。”[18]这也正是我们提出“效率优先，兼顾公平”原则的根本原因。而信息，尤其是其中的创新性智力成果具有显著的经济价值或者说能够产生巨大的经济利益，因而是人类社会最可宝贵的资源之一，或如有学者所言，新知识的产生在很大程度上是创造财富的同义语，[19]因此，如何促进创新性智力成果价值最大化就成为法律上一个极为重要的目标，换句话说，人类社会经济生活的现实必然地要求法律为创新性智力成果价值的最大化提供足够而充分的保障手段。

 

    法经济学己经证明，“只有通过在社会成员间相互划分特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果任何一块土地都为人们所拥有，即如果总有这么一些人，他们可以排除任何其他人接近其特定的区域，那么这个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地价值最大化。当然土地仅仅是一个例证，这一原则适用于任何有价值的资源。……(同时)这种权利必须是可以转让的。[20]简言之，在有价值的资源上设定排他性与可让渡性相统一的财产权就能使该资源的价值最大化。原因很简单：财产权制度明确界定了各个社会成员在特定资源上的经济利益范围并能成功地阻击他人对自己利益的掠夺，由此激励着每一个追求自身利益最大化的社会成员尽己所能地利用各种资源，在最大限度地实现自己利益的同时，也使各种资源的价值最大化。

 

    就创新性智力成果而言，情形尤其如此，首先，历史己反复表明，智力创造活动具有随机性、突发性、不可预测性的特点，因而“创新性”智力成果的生产必然是一个无法事先确定最终结果的即高风险、高投入的过程；其次，正像我们反复强调的那样，创新性智力成果本质上属于一种信息，具有使用上的共享性，可以被多人同时使用或被多人反复使用，这在经济学上被称为“公共产品”，即消费上无对抗性、无排他性的产品，由此，创新性智力成果提供者以外的每个人都可能不付费或少付费来利用特定的创新性智力成果，即成为所谓的“搭便车者(free-rider)”[21]这样，创新者就无法或难以收回其在创新过程中投入的高额成本，更谈不上通过创新活动去获取利益，那么，也就不会有人去从事“创新”这种吃力不讨好的活动—“如果他不能收获，他就不会去播种。”[22]因此，从创新性智力成果作为一种最富经济价值的社会资源这一角度出发，亦即站在人类社会经济生活的立场，必然要求法律为创新性智力成果设定财产权，只有通过这种有效保障创新者自身利益的机制才能激励人们从事智力创造，生产出更多的创新性智力成果，从而为社会创造更多财富。换句话说，以创新性智力成果为客体的知识产权的创设具有某种必然性，甚至可以说是人类社会中一种无可回避的选择。简言之，正如登姆塞茨所言：“如果新智力成果能自由地被所有人利用，如果在新智力成果上存在着公共的权利(communal rights)，将会缺少创造这些新智力成果的激励。来自于这些智力成果的利益将不能被集中于原创者。如果我们为原创者授予一定程度的私有权，这些智力成果将会更迅速地产生。[23]

 

    但是，上面的分析并不完全，因为我们暂时忽略了创新性智力成果的另一些特征，从经济学的角度看，就是略去了一些界定产权的成本，而根据经济学的理论，如果为某种资源界定产权的社会成本高于为其界定产权的社会收益，那么就不应当为这种资源设定财产权。具体言之，由于客观世界和人类智力的无限性，创新性智力成果具有多样化的类型，其中一些，如科学发现、科学定理等，本身并不具有直接的经济价值，这意味着为之设定财产权这种“私权”并不能产生足够的激励，同时，这些智力成果又是创造更多具有经济价值的智力成果的基础，如果允许由私人排他地控制科学发现、科学定理这样的智力成果，势必阻碍具有经济利益的创新活动，这样看来，将那些不能直接产生经济利益的智力成果置于公有领域，允许广泛的共享，反倒更有利于社会财富的创造和积累，这也正是各个知识产权法都将特定的一些智力成果排除在保护范围之外的原因。换个角度说，当代的知识产权制度由于己经将那些不宜设定财产权的智力成果排除在外，所以己经具备了经济上的合理性，因此，严格地说，知识产权只是就那些适宜设定财产权的创新性智力成果而言具有存在的必然性，下文的论述也是在这个意义上展开的。

 

四、知识产权的必然性(之二)：对几种观点的回应

 

    有一些学者虽然同意为创新性智力成果的生产提供利益激励机制，但并不认同知识产权这种财产权的形式，换句话说，他们认为知识产权制度并不具有必然性。以下我们对其中代表性的观点进行分析。   

 

    第一种观点认为，可以政府出资作为激励机制。[24]政府出资有两种方式，一是由政府机构为创新活动提供某种形式的补贴，二是由政府出资向创新者支付相应的报酬。这两种方式似乎解决了创新者成本回收及利润取得的问题，从而也能产生对创新的激励。但是，这两种方式，尤其是后一种方式，显然难以适用于商业标记和反不正当竞争领域，其次，这两种方式均必然极大增加政府财政负担，这又会产生两个结果一是政府财政困难时必然会削减出资从而降低对创新活动的激励；二是，创新性智力成果作为信息，具有动态性，这意味着创新性智力成果的“消费者自身素质与不同层次消费方式的差异，会导致信息商品的使用价值发挥程度的不同，从而为消费者带来的效用或满足程度会很不相同”，[25]同时，政府财政收入来自税收，而税负分配的依据显然不是消费创新性智力成果的能力与消费方式，这表明某些纳税人不得不为对自己效用不大的创新性智力成果支付较高的税费，而另一些纳税人尽管从同一个创新性智力成果中可以获得更大甚至巨大效用，却可能只需支付较少的税费，这明显不公毛再次，存在操作上的障碍：1.就政府补贴而言，应向谁补贴?当然，我们可以退回计划经济时代，由国家将所有的创新者或潜在创新者甚至名义上的创新者集中“养”起来，即向他们全部提供补贴，但问题依然存在，因为政府在特定创新性智力成果产生之前无法确定应该补贴多少，补贴多了是浪费，补贴少了又会影响创新性活动的进行并降低对创新者的激励，这里还没有涉及国人熟知的“大锅饭”所带来的种种弊端。事实上，我们以及绝大多数国家己不可能再采用这种计划经济的方式，因此，除了极少数创新活动的领域，如国防科研中的某些部门，政府可以给予高额补贴，对于大多数创新领域，是无法解决“向谁补贴”的问题的。2.就政府向创新者支付报酬而言，由于创新性智力成果效用上潜在性、[26]动态性的存在，政府很难评估特定创新性智力成果的准确价值，[27]相应地，也就很难确定应向创新者支付的报酬。   

 

    第二种观点认为，个人兴趣、个人声誉可以替代知识产权作为创新活动的激励机制。[28]“个人兴趣、个人声誉不是财产权，没有法律保障，很难成为创新者的经济来源，因此必然有许多人为了生计而放弃崇高的或为其所热爱的创新活动；当然，有一些人因为有其他生活来源而可以继续其创新活动，但对这些人而言，除非依赖于世袭财产等，否则必然会为其生活来源而减少投入到创新活动中的时间和精力，这显然会减少创新性智力成果出现的概率。简言之，个人兴趣、个人声誉无法维持规律性的激励，当然也就不能建立或维持一个稳定的职业创新群体，这显然不利于科学、文化、技术的进步。另外，以个人兴趣、个人声誉替代知识产权，必然使得创新性智力成果的生产与传播领域无法吸引大规模投资，也就无法形成产业，这不仅阻碍创新性智力成果质的提升(当代尖端领域的技术创新所需要的投资几乎不是哪个个人能承受的)和量的增长，也会减少社会公众接触创新性智力成果的机会，其不利之处己无须赘言。   

 

    第三种观点认为，市场机制本身可以构成对创新活动的激励。这种观点可以从两个方面来看：一是，创新者在市场上具有“首发优势(first mover advantage)”，可以因其创新而先于其他竞争者占领市场份额，由此抵消其创新的成本并获得利润。[29]事实上，“首发优势”远不如知识产权可靠，首先，在市场上能构成竞争关系的企业，彼此间的技术、资金实力往往不会相差太大，因此，首发优势几乎不存在，因为一家有所创新，其他企业可以立即跟上模仿，创新企业的投资不仅难以回收而且反倒等于节省了竞争敌手的成本从而为后者垫上了一块提升竞争力的跳板，这对创新企业显然不利，如何能构成激励?其次，如果一个企业与他人各自技术、资金实力相差很大，首发优势说也难以成立。原因在于：1.在有些领域，由于当今信息复制技术的先进，使得非创新者“共享”他人创新智力成果的速度快到足以抵消创新者的任何首发优势，一部新电影刚刚“首发”，几乎还未在市场上站稳，个人简单劳动复制出的光碟己铺天盖地，所谓的首发优势在哪里呢?如果再没有版权，不能向未经许可的复制者主张赔偿，创作电影的人“颗粒无收”不说，投入的成本也会付之东流；2.在其他领域，创新者与他人如果技术、资金实力相差很大，似乎可能产生暂时的“首发优势”，其实不然。正因为技术、资金实力相差很大，他人必然不能模仿出相同质量的创新产品，这意味着伪劣产品甚至危险产品可以合法地充斥于市场上每一个角落，消费者必然因此受到损害，这显然不是法律所预期的。不仅如此，在这种情况下，还会出现经济学上所谓的“劣币驱逐良币(bad money drives out good)”效应，亦称“格雷欣法则(Gresham