一、商业秘密是一种财产权

 

    商业秘密是什么性质的权利,这是商业秘密保护的最基本理论问题,它涉及商业秘密自身的法律地位及在法域中的地位。从信息资产(如专利、商业秘密、驰名品牌)的投入在知识经济中起关键作用来看,界定商业秘密为财产权,更符合社会经济发展的需要。我国《反不正当竞争法》规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。也就是说,商业秘密是属信息范畴,在信息社会中,知识和信息是最有价值的资源之一。商业秘密作为一种具有竞争价值的技术和经营信息已作为一种财产越来越受到人们的重视和保护。商业秘密之所以能作为财产出现,其基本原因是由于科学技术、经营信息能够创造财富。在市场经济中,技术信息、专有技术可以转化为生产力,提高生产的产出率和减少生产成本;产品、设计工艺等能够满足人们的生产和生活需要,代表人类的精神和文化财富;客户名单、资源情报等经营信息可以减少市场中的搜寻成本,缩短收益时间。这就是说,商业秘密作为有用的资源之一,它本身是社会财富的一种形式,合理利用它能创造更多的财富,这是它成为财产的基本原因。

 

    从资源的角度,“商业秘密作为财产的另一个因素是它的稀缺性。”[1](Ｐ119)技术、信息就其本身而言,它是可以为人类所共享的资源,它具有公共物品的性质。但是,技术、信息并不是天然存在的自然资源,它们不是从来就有的,而是人类创造性智力劳动的产物,对它们的获得是有成本的,而且是一种高成本的生产,因为能够有所发明创造的人是稀缺人才,人才需要教育培养,科学技术发展需要长期投入时间和精力、花费开支甚至去冒险,管理决窍、产销策略、信息搜寻等都需要高智力劳动和成本投入。这就决定了商业秘密作为稀缺资源经常是供给不足,具有竞争性,谁掌握了这种具有竞争性的资源谁就能在市场竞争中取得较好的经济效益。因此,商业秘密从本质上讲,它是对具有竞争价值的商业信息的一种事实上的垄断。

 

    在市场经济中,谁都想获得具有竞争性的稀缺资源。究竟哪些稀缺资源可以作为财产权加以法律保护,美国当代法律经济学家罗伯特·考特及托马斯·尤伦在其《法和经济学》专著中写到:“法律倾向于朝着经济效率发展的情况下,只有当确定产权的收益超越成本时,社会才会在确定某一资源的产权上花费所需的成本。……现在我们将考察授予思想以产权的法律实际上是怎样奏效的。在此,如同易逝的资产一样,法律必须在先占原则下,在过渡投资的刺激与在别的管理和履行所有权所需的较高的成本之间加以权衡。”[2](Ｐ457)根据这一确定产权的法经济学理论,赋予商业秘密以财产权法律保护势在必行。因为,在信息革命时代,财富的积累、经济的增长、社会的进步与发展越来越依靠技术信息和经营信息,信息在社会经济效率方面起着越来越重要的作用。1990年日本知识产权研究所对日本企业财产性情报的重要性进行调查得出的结论是,在经济技术水平迅速提高和向服务化发展的进程中,商业秘密成为支持日本的技术力、经营力,从而成为日本经济发展的重要财产基础。现在世界上许多国家也都视商业秘密为财产权,给予商业秘密排除第三者非法侵犯的保护。如美国1939年的《侵权法重述》和《统一商业秘密法》对商业秘密拥有者的法律保护形式与有形财产及专利、版权等传统知识产权所受到的保护基本一致。早在60年代,国际商会首先把商业秘密视为工业产权,允许进行有偿转让。世界知识产权组织在其成立公约中,也暗示商业秘密可以包含在知识产权中,该组织在草拟的各种知识产权示范法及国际条约中,都把商业秘密列入其中。关税与贸易总协定“乌拉圭回合”缔结的《与贸易有关的知识产权协议》专门规定了对“未公开信息”的保护。

 

二、商业秘密是一种特殊的知识产权

 

    在财产权体系中,“按照财产的形态,西方国家很久以来就把财产分为不动产、动产与无形产三类。在无形产中,除了知识产权之外,还有债权、股票及其他商业票据、合同权等。”[3](Ｐ39)商业秘密作为一种新的财产权应该纳入哪一种财产形态中去,首先应看其是否具有该形态财产权相同特征,如果有则应该“类聚”。同时还要看其本身具有的个性特征,不同的个性使其在该财产形态中自成一个“子权利”。从商业秘密的共性、个性来看,商业秘密与专利、商标、版权等现有的知识产权有其共性,如,权利标的都是智力成果,都是无形的,并且可复制,都有一定的独占性、地域性、时间性(只是表现程度不同)等。正是这样一些共性使其与知识产权以外的财产权判然有别,而使其能够纳入知识产权体系之中,这也符合“与贸易有关的知识产权协议”的基本精神,即商业秘密是一种知识产权。同时商业秘密又有与其它类型的知识产权不同之处,如它处于秘密状态,未公开。而正是因为其有不同之处,才使其能够成为有别于专利、商标、著作权的一种特殊知识产权。

 

    商业秘密作为知识产权的一种特殊类型,它与传统知识产权在排他性、地域性、时间性上与专利、商标、著作权相比,呈现如下一些特点:

 

    首先,商业秘密在排他独占性上具有相对的垄断效力。商业秘密根据其内容的不同可以分为技术秘密和经营秘密两个方面。其中的技术秘密与我们通常所说的专有技术Know-how,非专利技术是同一范畴的概念。专有技术拥有人无权阻止他人通过独立开发或反向工程等正当竞争手段获得相同或类似的技术。只能要求他人不得通过不正当手段获取、披露和使用其控制下的专有技术。也就是说,同一商业秘密,只要是通过正当方式取得,可以为不同的权利人所拥有。由此可见,商业秘密的排他独占性比其他类型知识产权要弱,只是相对的。

 

    而其它类型知识产权的排他独占性具有绝对的垄断效力。例如,专利权的主体是唯一的,除法律规定的强制许可外,专利权人可以在该项专利技术上行使绝对的排他权利并可以对抗任何第三人。商标一经核准注册,商标权人即享有在注册商标范围内完全独占使用其商标的权利。著作权在排他独占性上虽然比商标、专利权弱,但也比商业秘密强。一项作品的作者虽然不能禁止他人独立完成相同或类似的作品,但著作权人在其作品发表并出售之后,有权要求他人未经作者同意,不得以营利目的复制其作品。

 

    其次,商业秘密保护相对不受地域限制。由于商业秘密是靠商业秘密持有人采取保密措施加以保护,不以行政机关审查为先决条件。因此,商业秘密持有人无论在世界任何国家,只要该国法律保护商业秘密,那么它就应该相对不受地域限制而得到保护。特别是随着信息产业的发展以及保护商业秘密趋向国际化,再加上国内法对商业秘密的规定越来越受国际公约的影响,各国对于商业秘密的规定及保护相互影响,具有很大的趋同性。当然商业秘密不受地域限制也不是绝对的,它只是从全球经济一体化和商业秘密保护国际化的发展趋势来看。一国的商业秘密是否受他国保护及保护到什么程度还要看其是否符合该国法律对商业秘密的具体规定。例如,在确定有关信息的内容是否构成商业秘密,被指控的行为是否构成侵权等问题时,也由该国法院根据该国参加的国际公约、该国法律自主决定。

 

    在这一点上,由于专利权、商标权是通过申请登记而取得(著作权虽不登记,但也有明确规定),因而都表现出强烈的地域性,即它们只能在该国法律的有效范围内存在,不存在域外效力。若一项技术或一个商标要想在其它国家享有专利权或商标权,必须依该国的法律规定,履行必要程序,才能获该国法律保护。尽管著作权不是通过登记方式而取得,但著作权的保护也具有较强的地域性。受到一国保护的著作权只在本国有效。当然一国保护本国的商标、专利、著作权,而对于公约成员国,应享受国民待遇。但即使在公约成员国内,权利保护也没有突破地域性的特点,按照国民待遇的权利人在公约任何成员国所得到的权利,均须依照“权利要求地法”而不应依赖“权利来源地法”去保护。

 

    最后,商业秘密在时间上具有不确定性。商业秘密的专有垄断权是靠保密去维持的,商业秘密的保护时间取决于商业秘密持有人的保密时间,直到它在竞争中逐步为社会所公知,或者为更新的技术所淘汰或者被他人侵权而公开。而专利、商标、著作权在保护时间上都有严格的法律规定。发明专利权的保护期是20年,实用新型和外观设计专利保护期均为10年,专利保护期自专利申请之日起算;商标权有效保护期为10年,但可以续延;著作权保护期为自作品完成时起到作者死后50年为止。

 

    商业秘密在排他独占性、地域性和时间性上表现的上述特点,主要是因为,专利、商标、著作权是对公开信息的法律上的垄断,而商业秘密是对未公开信息的事实上的垄断,靠权利人自我采取措施的垄断,而不是来自法律上的垄断。因而,无论是在地域性、排他性还是时间性上都取决于商业秘密权利人对商业秘密自我保密程度。离开了对商业秘密的自我保密,排他性、地域性、和时间性则无从谈起。也正是因为它具有上述一些特点,才使其成为与专利、商标、著作权并列的一种特殊的知识产权。

 

三、界定商业秘密为财产权的意义

 

    界定商业秘密的财产权性质,可以更有力地保护商业秘密,促进商业秘密的研究与开发,维护竞争秩序,从而推动整个人类社会的经济发展和科技进步。其意义具体说有以下几点:

 

    1、可以全面有效地维护权利人的合法权益。近几年来,我国在如何保护商业秘密方面做了大量的工作,这对推动我国商业秘密保护起到了重要作用。但是现行相关立法在保护商业秘密权利人的利益方面有很大的局限性,特别是在人才流动过程中我国法律不能全面有效保护商业秘密权利人的合法权益。例如《反不正当竞争法》的适用范围仅限于“经营者与经营者之间的关系”,对于企业与其内部职工的保密关系未加调整;《合同法》只保护进入流转领域的技术信息,对于静态的即由企业自己掌握的技术信息及大量的经营信息则未作保护;《劳动法》只是从规范企业与职工之间劳动合同关系的角度,对商业秘密的保护作了原则性规定,但对商业秘密转让法律未作规定。由此看来,上述法律都有自己的调整范围,而对于超出上述法律调整范围以外的大量侵犯商业秘密行为,特别是第三人侵权却无从适用法律。如果视商业秘密为财产权,作为一项民事权利加以保护,当商业秘密受到侵害时,权利人就有权对第三人行使权利,通过民法中侵权原则提出侵权诉讼,对非法获取、泄露、使用者追究侵权责任,严重的还可追究行为人的刑事责任。因此,运用财产权理论对第三人的义务、责任(包括意外获得商业秘密者的义务、责任,以及善意第三人对商业秘密的义务、责任)提供了合适的法理基础。对这些责任使用其它法律保护理论,均不能获得像财产权理论那样圆满的解释,这样就能全面有效地保护商业秘密权利人的合法权益,从而保障社会竞争秩序。

 

    2、促进科技进步。当今世界经济的发展越来越取决于科技进步。而科技进步的动力源泉是什么?经济学家道格拉斯·诺斯说过,付给科学家报酬和奖金是刺激出成果的人为办法,然而一项专为发明创造的知识所有权而制定的法律则是一种制度安排,可以提供更有效、更直接刺激发明创造。没有这种知识的所有权,便没有人会为社会利益而拿私人财产冒险。纵观国内外科技发展历史,完善的知识产权保护制度是科技发展、技术进步的动力源泉。目前,专利制度在促进科技进步方面无疑起着非常重要的作用。但是,随着科学技术的迅速发展,特别是近半个世纪以来,由于新技术革命的兴起,一方面,传统知识产权无法给予新技术以充分保护,另一方面,在某些领域,技术更新的神速远远超越了传统知识产权意欲保护的缓慢步伐。这样,在技术创新和技术进步方面越来越依赖商业秘密的保护。而商业秘密产权制度的确立,把商业秘密作为一项民事权利加以保护,保障私人为研究开发新技术而投入的成本“极小化”和个人收益的“极大化”的实现,这可以激励人们进行技术创新和发明创造,而新技术新发明的不断出现会促进整个社会的科技进步。

 

    3、有利于引进国外先进技术。我国在对外开放、发展经济过程中,非常重视国外先进技术的引进,建立了一套比较全面的知识产权保护制度,以确保外商来华投资的利益。但是在某些方面还不够完善,特别是在专有技术领域,我国的立法还是一个比较薄弱的环节,这势必要影响进一步引进国外先进技术及国际间的经济技术合作与交流。在国际上,商业秘密的保护水平被看成是衡量投资环境好坏的重要标志,因为在技术转让中,有很多是属于专有技术,即使是专利技术在转让过程中也包含有专有技术,因此,外商非常重视专有技术的保护水平。我国通过建立商业秘密财产所有权制度,就可以全面有效保护商业秘密控制人的合法权益,使其不必担心没有签定合同,或者合同有效期届满,保密信息的合法控制人的权益无法得到保障,这样就可以创造一个安全的法律环境,使外商安于乐于来华投资转让技术,促进我国与国际经济技术合作与交流,缩短我国与发达国家的技术差距,为我国经济迅速腾飞发挥作用。

 

    4、从长远看有利于我国参与经济全球化。知识经济的发展,促使经济全球化,这就要求企业的发展要打破区域界限,立足国际市场。现在发达国家产生了许多国际型企业,其利益已经不限于国内,对新技术、新产品的巨大投资,使这些企业只有通过全球市场才能收回。我国现在虽然是发展中国家,我国将商业秘密提高到“与贸易有关的知识产权协议”的高度、提高到财产权不可侵犯的地位,这是我国加入世贸组织必须要承担的义务,因而从近期看有利于发达国家,但从长期看,有利于我国参与世界竞争,保护更大的利益。因为,将商业秘密特别是技术秘密作为财产权加以保护,可以使我国政府在引进专有技术的同时更有效地集中财力加大本国的技术创新投入,在最短的时间内改进来自发达国家的技术,研究出比发达国家更先进的同类技术,使自己的知识产权总量得到大幅度或质的提高,这就为我国参与世界竞争,发展国际型企业提供了技术实力和经济实力,这有利于我国尽快加入到世界经济一体化进程中去,在国际经济市场中实现经济效益最大化。

 

参考文献:

 

[1]高德步.产权与增长:论法律制度的效率[Ｍ].北京:中国人民大学出版社,1999.

[2][美]罗伯特·考特和托马斯·尤伦 法和经济学[Ｍ].上海:上海三联书店,1994.

[3]郑成思.知识产权论[Ｍ].北京:法律出版社,1998.

 

 

 

 

 

 

 

原载于《东北师大学报》哲学社会科学版)2000年第6期。

 

作者简介:：徐秀霞(1957-),女,吉林省委党校法学教研部副教授,法律硕士。