在著作权法的理论中，版权体系和作者权体系的划分已经得到公认，从二者差异的制度表现到哲学基础，皆为老生常谈。简而言之，两大体系的根本差异在于：版权体系认为作品只是一种财产，作者权体系则强调作品是人格的体现。“随着国际公约对不同法律传统之下的具体规范进行协调或统一，两大体系的差别正在逐步缩小”——诸如此类的按语，是知识产权著作在比较法部分通用的结尾。本文的撰写原意，也只想介绍欧盟法确立的著作权规则，并未打算涉足作者权体系的观念。因为两大体系的接近意味着彼此观念的淡化，不值得专门强调。但是，在查找资料的过程中，屡屡见到欧洲大陆学者以著作权的人文价值为凭，批判欧盟法的著作权规则。有趣的是，很多批评不是针对规则的具体内容，而是针对欧盟法看待著作权的角度。欧盟法在追求统一市场的过程中，以经济自由的视角审视著作权，欧洲大陆学者感受到的危机，正是来自于这种经济的审视角度。从欧洲大陆学者对欧盟法作出的多少有些“空泛”的批评中，可以看出欧盟法与作者权体系的冲突不是规范技术的歧见，而是看待著作权的态度上的不合。我们可从中窥出作者权体系的个性生命乃是在法律制度上投射的理想，这不是通过增删规范就可以达到的，那是法律中包含的情感。“人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见。”[1] 欧洲大陆学者在欧盟法的规范趋同之下的情感抵制，是被轻巧的“协调统一”掩盖的沉重反抗，吸引着本文改旗易帜，欧盟法的规则已不再是论述的重点。法律中包含的情感是一种真实的、却常常被忽略的因素，本文试图揭示一个问题：法律领域的国际协调可能导致某种法律文化的失落。

另一个有趣的现象是，欧盟法对欧洲大陆著作权观念造成的危机并不是两大体系较量的结果。在欧盟成员国中，只有英国属于典型的版权体系。作者权体系和版权体系的对峙，支持着两大体系独立的存在；市场统一的追求，却带来作者权体系的个性被消解的危机，这个过程是耐人寻味的。欧盟法的目标是促进市场的统一，它严格地在此目标范围内调整著作权，欧盟法从来没有直接地否认过作者权体系的观念。本文试图揭示的第二个现象是：协调规范的过程中，对一种法律文化价值的回避，也可能造成该价值的消解。

 

    和工业产权相比，著作权与欧盟法的关系要复杂得多。1957年，《罗马条约》的缔结建立了欧洲经济共同体（从1992年缔结《马斯特里赫特条约》后称为欧洲联盟），欧洲学者围绕着“该条约能否适用于著作权”的问题展开了争论。[2] 这场争论显然与《罗马公约》的文本措辞有关。该条约第36条规定，“工商业产权（propriété industrielle et commerciale）”可以作为进出口数量限制的理由。[3] 工业产权（propriété industrielle）受该条约规制，自不待言，而“工商业产权”是否包括著作权，则不无疑义。但是，欧洲委员会和欧洲法院的判例为理论争议提供了明确的答复：著作权的行使无疑应当受到《罗马条约》的约束，尤其是不得阻碍商品与服务的自由流通、不得妨害企业的自由竞争。在《罗马条约》的适用过程中，一系列重要的判例逐步形成了平衡著作权与市场自由的原则。这些原则涉及四个方面：著作权与商品流通自由；著作权与服务提供自由；著作权与企业串通之禁止；著作权与滥用支配地位之禁止。

 

    （一）著作权的地域性与商品流通自由

    地域性一直被认为是知识产权的特征之一，但是，欧洲法院在1972年的Deutsche Grammophon判例中以《罗马公约》为依据，对地域性原则的合理性提出了质疑。[4] 在该案中，德国公司Deutsche Grammophon将自己生产的一批唱片提供给位于法国的子公司，该子公司又将唱片出口到德国，卖给名叫Métro的公司。Métro公司销售唱片的价格低于Deutsche Grammophon公司的销售价，Deutsche Grammophon以自己享有邻接权为由，援引《罗马条约》第36条（为了保护工商业产权可以对进口采取限制），要求禁止Métro公司的进口。欧洲法院没有支持Deutsche Grammophon公司的请求，它认为，即使条约的第36条可以适用于邻接权，权利的行使也要受到条约的限制。如果邻接权人自己或同意他人将作品的复制件投入另一成员国市场，事后又反对该作品的复制件在本国市场流通，违反了欧洲统一市场的商品自由流通原则。通过这个判例，欧洲法院确立了“共同体穷竭原则”，作品的复制件在欧盟任何成员国合法地投入流通，在整个欧盟市场的发行权即告穷竭。

 

    共同体穷竭原则对“共同出版”（éditions partagées）这一著作权贸易方式提出了挑战。所谓“共同出版”，是指作者将出版权分别许可给位于不同国家的不同出版商。各出版商的利益实现以著作权的地域性为前提，由于出版权不能越出约定的地域范围，出版商们各自拥有独立分割的市场。如果根据共同体穷竭原则，某一作品的出版商不能阻止在其他成员国合法出版的相同作品进口到本国，其获得的出版权则毫无经济利益。因此，欧共体穷竭原则是否适用于“共同出版”的情形，关系到该著作权贸易方式的生存。通过《老人与海》一案中欧洲委员会的处理结果，可以看出欧盟机构不赞成“共同出版”的许可方式。《老人与海》的著作权人许可除英国和爱尔兰以外的所有成员国出版《老人与海》的袖珍版，欧洲委员会要求权利人将许可范围修改为整个欧共体市场，由于权利人遵循了这一要求，欧洲委员会中止了调查程序。[5]

 

    但是，在作品的首次发行是基于强制许可的情况下，欧洲委员会对共同体穷竭原则的适用进行了一定的修正。在1971年的一起案例中，作品基于强制许可在英国发行，而后出口到德国。欧洲委员会认为，强制许可的使用费没有经过自由的谈判，不能真正反映市场的价格，如果进口国的许可价格高于出口国的强制许可费，许可人有权获得两种价格的差额。[6]

 

    （二）著作权的排他性与服务提供自由

    著作权与服务提供自由的关系，在《Le Boucher》一案中首次被提出。在该案中，法国公司 La Boétie将电影《Le Boucher》在比利时的影院播映权、电视播放权独占地许可给比利时公司Cinévog ，许可期限为7年。在此期间，德国电视台ARD基于另一个独立的许可播放这部电影，比利时电视公司Coditel接收后通过电缆向比利时西部的客户进行转播。Cinévog根据比利时法律，主张Coditel侵犯了自己的独占播放权，Coditel则援引《罗马条约》关于服务提供自由的规定进行抗辩。布鲁塞尔法院就此案请求欧洲委员会对《罗马条约》第59条（在欧共体市场内，禁止以国籍为理由限制服务提供的自由）的适用进行解释。[7]

 

     欧洲委员会认为，欧共体穷竭原则的基础是：包含作品的载体（support matériel）和其他的商品没有区别，因此作品载体的流通必须遵循商品自由流通的原则。但是，作品的首次播映并不导致权利的穷竭，每一次重复传播都必须经过作者的授权。

 

    欧洲法院采取了和欧洲委员会一致的立场。它同样区分了书、唱片等载体的流通和电影的播放，认为未经本国权利人的许可，在本国转播已在它国合法播映的作品，是侵犯著作权的行为。在本案中，基于保护知识产权的必要，不适用条约的第59条。不过法院又进一步指出，保护著作权的措施不得“构成任意的歧视或是对成员国经济关系的隐蔽限制。”[8]

 

    （三）著作权的许可和禁止串通（entente）原则

 

    在前述《Le Boucher》案中，Coditel公司还主张La Boétie和Cinévog之间的独占许可关系构成串通，违反了《罗马条约》第85条关于禁止企业串通的规定。布鲁塞尔法院否决了这一观点，认为Cinévog的独占权是一种合法的地位，为使用人在特定地域内提供普遍的（erga omne）、独立的保护，这种权利是著作权保护公约所承认的。[9] 欧洲法院对著作权许可和串通的关系，通过判例确立了以下原则：

    1、考虑到电影工业和电影市场的特点，尤其是电影播映涉及到配音和字幕、电视播放的可能性、电影制作的财务制度，电影的著作权人许可他人在一定时间、一定地域内独占地放映影片原则上不构成串通。

    2、如果独占许可明显地具有限制电影发行、妨碍电影市场竞争的效果，就会违反《罗马条约》第85条。[10]

    3、禁止国内的著作权管理组织相互串通、拒绝向其他成员国的使用者发放许可证。[11]

    4、对著作权管理组织串通行为的认定权，属于各成员国的国内法院。[12]

 

    （四）著作权集体管理组织、著作权许可制度与禁止滥用支配地位原则

 

    《罗马条约》第86条对串通之外的另一种限制竞争行为——滥用支配地位（abus de position dominante），作出了禁止规定。在欧盟法实践中，著作权集体管理组织因其集中管理权利的模式，常常受到“是否滥用支配地位”的审查，欧洲法院曾经审理过四个与此相关的重要判例，第一起是1974年的SABAM案，本案的焦点是：比利时的音乐著作权管理组织SABAM要求作者向自己转让已有作品和未来作品的著作权，这种行为是否构成滥用支配地位？[13] 其余三个判例均涉及法国的音乐著作权管理机构SACAM，该机构的下列行为被指控滥用支配地位：1、要求作者转让作品在全球范围的全部使用权；[14] 2、在录音制品的出口国不保护机械表演的情况下，根据使用录音制品行为的发生地的法律，行使“机械表演权”，对机械表演收取使用费。[15] 3、收取的许可使用费高于其他成员国类似许可的收费标准。[16]

 

    欧洲法院在上述案件中的态度可以总结如下：

    1、著作权集体管理组织的地位可以被视为条约第85条所称的“支配地位”，这种支配地位是出于保护著作权的需要，这种地位本身并不违反欧盟法。滥用支配地位的构成，必须在支配地位之外存在“滥用”的行为。

   2、如果集体管理组织为会员设定的义务不是著作权管理所必须的，可以认定为滥用支配地位。

   3、机械表演的许可费基础是作品的表演权，不适用欧共体穷竭原则。即使作品复制件首次投放的市场所在地不承认机械表演权，补收机械表演使用费的行为本身也不构成滥用支配地位。    

   4、在相同的比较基础上，如果可以认定著作权管理组织收取的使用费高于其他成员国的收费标准，可以认定为滥用支配地位。

   5、认定“滥用支配地位”的权力属于成员国国内法院。

   

    在这些判例中，欧洲法院始终采取了一种审慎的态度，不直接认定“滥用”情事的存在。但是，在1995年的Magill判例中，[17] 欧洲法院作出了一个大胆的结论。在该案中，RTE、ITV和BBC是三家电视台，大多数爱尔兰家庭以及30%到40%的北爱尔兰家庭都能接收这三家电视台的节目。每家电视台都出版一种预告下周节目的杂志。Magill公司决定出版一种预告爱尔兰和北爱尔兰接收的全部电视节目的新周刊，但是，RTE、ITV和BBC拒绝对其预告表进行复制，理由是根据国内法对著作权的保护，欧盟法院确认存在支配地位的滥用。欧盟法院回避了“电视节目预告表是不是作品”的问题，因为这是一个在著作权法中存有争议的问题。法院的主要理由是：拒绝许可的行为阻碍了新产品——全面的一周电视预告的问世，而消费者有获得该新产品的需求。由于本案判决没有把理由建立在“电视节目预告不是作品”之上，表明法院认为著作权的行使也应当受到消费者需求的限制。判决既出，不少学者认为基于节目预告表的特殊性，该判决具有个案合理性，绝不可能普遍地适用于知识产权。[18] 然而，在SA Tiercé Ladbroke中，法院又重申：只要消费者对某种新产品的潜在需求是“特有的、确实的、经常的”，而拒绝许可会阻碍该新产品的产生，拒绝行为就是对支配地位的滥用。[19] 可见，Magill案的判决起到了先例的作用，并非只是个案的判决，它确定的规则是：如果著作权人拒绝许可的行为阻碍了新产品的问世，而消费者有获得这种新产品的需求，拒绝许可构成滥用支配地位。

 

 

    通过上述原则可以看出，著作权在欧盟法中是作为一个市场因素而存在的：

    （一）在欧盟法的实践中，著作权主要是作为市场自由的对立因素受到检验。《罗马条约》的适用涉及著作权的主要问题，即著作权与商品流通自由、服务提供自由、市场竞争自由的冲突。著作权的地域性、著作权集体管理组织的统一授权模式、著作权许可的自治性，都因“是否阻碍市场自由”的质疑受到重新审视。因此，相对于建立欧洲统一市场的目标而言，著作权在一定程度上是消极的因素。

 

    （二）欧盟法在权衡著作权和市场自由时，是以经济合理性为尺度的。在欧盟法中，著作权只是一种财产权。著作权被包含在“工商业产权”的概念之中，[20] 和工业产权并没有本质的区别。欧盟法“将作者定位成‘欧洲文化工人’，甚至在需要的情况下视为企业”。[21] 因为在《罗马条约》中，禁止串通原则和禁止滥用支配地位原则的适用主体是“企业”。在个案中，即使著作权成为对抗《罗马条约》义务的理由，欧盟司法机构也从未将理由建立在财产利益的分析之外。例如，欧洲法院保护电影播映权的独占许可的根本理由是：发行者要承担财务上的风险，只有在获得独占播映权时才愿意从事发行。[22]

 

    在判例之外，欧盟还发布了一些直接规范著作权与邻接权的法律文件，例如：《保护电视节目的欧洲议定书》（1960年）；《保护计算机软件的指令》（1991年）；《有关知识产权领域的出租权、出借权及某些邻接权的指令》（1992年）；《对有关卫星传播和电缆转播的某些著作权和邻接权的协调指令》（1993年）；《协调著作权和邻接权保护期限的指令》（1993年）。在欧盟制定的直接规范著作权的法律文件中，实现市场统一仍是首要的目标。《协调著作权和邻接权保护期的指令》通过统一著作权与邻接权的保护期，使作品在任一成员国进入公有领域后，得以在所有的成员国自由传播。《对有关卫星传播和电缆转播的某些著作权和邻接权的协调指令》规定，著作权人和邻接权人对有线转播的授权必须通过集体管理组织行使，以简化使用者获得授权的程序。这些文件通过促进作品自由的传播，使统一市场向文化领域扩展。

 

    1995年，欧洲委员会通过了《信息社会的著作权与邻接权的绿皮书》。欧洲委员会官员Carole Croella在评论该法律文件时写道：“欧盟关注信息社会的知识产权是为了保证服务与产品的自由流通……只有能在全欧洲发行，才会吸引必要的投资。”[23] MOLLER指出：绿皮书的中心不是作者，而是制作者。作品不是智力创造的成果，而是商品。首要保护的对象不是作者的权利，而是制作者的投资和共同市场中作品的自由流通。欧洲委员会的立场是重商主义（mercantilist）的。[24]

 

    上述评价确实道出了欧盟直接规范著作权的利益取向。欧盟发布的议定书和指令主要致力于减少作品流通的障碍。总之，著作权在欧盟法中的地位不可能脱离欧盟的经济目标。欧盟法对著作权的限制和保护，都是从促进欧洲统一市场的视角出发的。

 

 

    三、欧盟法与作者权体系的观念冲突

 

    

    早在人们讨论《罗马条约》应否适用于著作权时，一些欧洲大陆学者就指出，著作权的文化色彩与条约的经济目标之间存在冲突。如GOTEN认为，著作权具有突出的文化功能，和欧共体纯粹的经济使命是格格不入的，因而不应受到《罗马条约》的规范。[25] 尽管欧盟机构的实践表明，欧盟法对著作权的可适用性已是不争的事实，欧洲大陆学者对欧盟法的批判角度仍然基本沿袭了GOTEN的思路，认为欧盟法单一的经济视角无视著作权的人文价值。

 

    欧洲大陆学者常常把作者权体系的著作权观念称为“理想主义的著作权”，例如让.艾斯卡拉把精神权利称为“我们希望保持的理想主义国家的标志”   ，Claude Colombet评价国际作者作曲者协会联合会章程时，因章程承认作品是个人人格的产物，称此“表明了理想主义的胜利”  。[26]  这种理想主义的观念把作品与人格的联系作为作者权利的重要依据，赋予了著作权超越财产的人文色彩，Gautier认为这是著作权“高贵的一面”。[27] 尽管欧盟法从文本到判例均未否认过作者权体系的著作权观念，但是在欧盟法中，著作权无疑失落了它的理想主义色彩。从上文的介绍可以看出，著作权在欧盟法中作为市场自由的阻碍因素而登场，权利的行使作为经济行为受到市场规则的检验。检验的结论不管是限制还是保护著作权，分析的依据都是纯粹的经济评价。市场价格、竞争与垄断、新产品与消费者的需求，是权衡著作权与市场自由的标准，显然，这些话语本身就是“市场”的。欧盟法与作者权体系的视角冲突被法国学者Claude Colombet道破：“即使《罗马条约》有必要适用于著作权，欧盟机构至少应当考虑到著作权的特殊性，但是看起来仿佛事与愿违，因为作者被视为‘欧洲文化工人’，甚至在必要时被视为企业。以精神权利为主、限制合同自由的理想主义的著作权概念（至少在法国是如此），不能容忍把精神的作品当作纯粹的商品来对待。”[28] 

 

    此外，欧洲大陆学者不主张一味地对文化市场鼓励竞争。Dietz认为，“共同出版”不应适用欧共体穷竭原则，他在应欧洲委员会委托撰写的报告《欧共体中的著作权》中指出：出于文化政策的考虑，欧共体的出版社应当得到某种保护。[29] Colombet认为，用禁止串通原则限制工业产权有助于科技和商业的发展，但该原则不应适用于著作权，否则欧洲市场可能会充斥着外国的文化产品。[30] Kerever批评欧洲法院根据许可费的过高认定著作权管理组织滥用支配地位，他指出，决定一国许可费价格的因素不仅是经济的，也包括法律的、文化的因素。[31]

 

 

    法国学者Gautier在论述著作权的超财产性（ertrapatrimonial）时，有一段动情的表述：“确实，当今著作权越来越危险地‘财产化’并接近盎格鲁-撒克逊体系的‘版权’，我们毫不隐讳，这种（强调超财产性）的立场有些不合时宜，但在我们看来，这是著作权作为复杂特权的深刻本性。或许，著作权在新技术领域的惊人扩展使它趋向于工业产权的机制，但是，我们的制度可以包容这些新的作品或传播，哪怕做一些修正，同时要保留调整传统作品的著作权制度的灵魂与美……要避免著作权最高贵的部分不断削弱，沦为一种经济的而非‘人文’的权利。” [32] 这段缺乏法律逻辑的论述反映了一种文化的坚守，我们在Colombet的“不能容忍”和Moller的“重商主义”的表述中也看到了同样的情感抵制。但我们看不到对著作权“财产化”的技术分析，Ditez等人的“具体”批评也还是在市场、产品、价格因素的标准下进行的。规范的技术合理性与情感无涉，一面是强烈的失落、一面是批判的乏术。“法律本质上是一种符号，它不但具有解决问题的功能，而且秉有传达意义的性质。”[33] 欧盟法只想把著作权作为解决问题的工具，却触动了作者权观念的意义。如果我们把法律视为文化的符号，就很难简单地为规则的统一而欢呼。

 

    统一的基础往往是对部分问题的回避，欧盟法回避了著作权的观念分歧，只是选择了市场自由的价值判断。回避即是忽略，是消解。对立的制度在对立中共同存在，而一种制度的灵魂被忽略时，该制度就会被消解于无形。作者权体系与版权体系对峙地存在，而对于欧盟法的市场目标，著作权的“深刻本性”与“高贵”品格没有任何意义。Gautier所谓的“危险地财产化“，不正是因为规则的统一往往是市场的需求吗？

 

    欧盟法固然是一种区域经验，但它又是法律全球化的信号。如何看待规范统一中的文化坚守？如果法律全球化的首要基础是经济的全球化，这样的基础定位又会使那些价值被消解呢？有一点可以肯定，我们不能简单地以技术合理性作为评判的唯一标准，也不能轻视法律中的文化情感。

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