效率违约理论①是合同法经济分析的核心之一。该理论已成为不同合同法理论流派澄清其基本立场并否定其他理论学派的重要战场。不同理论学派总要在该理论的分析中展现其核心价值、分析工具。目前我国民法学界对效率违约理论的讨论也已成为一个热点，［1］尽管有研究者收集了较多资料，但我们不能仅停留在介绍层面，忽视反对该理论的声音。
一、效率违约不道德
效率违约理论成立的一个前提条件是违约以及效率违约与道德无关。Richard A．Posner在Patton v．Mid－Continent Systems，Inc．一案的判决中认为:
即使违约是故意的，其也不必然具有可谴责性。允诺人只是发现他的履行对其他人价值更大。如果这样的话，通过允许其违反允诺而促进效率，假设他使受允诺人的实际损失得到赔偿。如果他被迫支付(惩罚性赔偿)，效率违约得以威慑，而且法院也不会判决此结果。②
然事实上并非如此。因此在现实生活中，如何判断一个违约行为是否道德，成为我们要试图回答的问题。道德是对人和人的行为的评价，而且评价也由人作出。只要是社会中的人对发生于社会中的行为作出评价，就不可避免地带有道德评价的性质，这是任何法律制度不能避免的。Seana v．Shiffrin教授认为:“尽管法律不应朝向如此执行个人间道德行为的方向发展，但法律的内容应当与促进繁荣的道德行为所必要的条件相一致。美国合同法的一些方面不仅没有支撑道德上体面的人，而且也促成了一种很难被道德上体面的人所难以接受的法律和社会文化。”［2］(P710)尽管在不同的文化传统中，行为的道德评价不尽相同，允诺、承诺以及合同所具有的道德性和道德意义还是得到了普遍认同。
社会中不同群体有不同的道德价值观和道德判断。同一行为经由不同社群的道德评价结论可能不同。通常情况下，根据我们的道德直觉，违约不应当是常态的事情甚或是道德上应当得到肯定的行为。但这只是一种直觉，要想使该种观点有说服力还需要进行经验分析。
David Baumer (下称“Baumer”) 和Patricia Marshal (下称“Marshal”) 对商人之间的违约行为进行了调查和分析。在北卡罗来那州，他们调查119个公司，问题是“如果一个贸易伙伴因为在其他地方有更好的生意而故意违反契约，这个行为是非道德的吗?”，其中105 个被调查者回答“是”。［3］( P165) 由此可见，商业实践中绝大多数商人的伦理标准比较一致。单纯为经济利益而违约实质上丧失了基于作为重要无形资产的商业信誉和可信赖性以及进一步的商业机会。119名被调查者中，86个公司在将来一直或几乎一直都不会与故意违约的公司做生意。［3］上述调查主要限于商人之间的合同，那么商人与消费者之间的合同是否也如此哪? 目前并没有相应的数据材料予以证实或者否认。按照正常推论，商人之间尚且如此，如在消费中，商人违约或消费者违约，尤其是商人“效率违约”的情况下，消费者认为不道德的比例可能更高。
上述调查肯定了故意违约尤其是效率违约非道德的结论。但Steven Shavell(下称“Shavell”)同样也进行了实证分析，其得出了与上述结论有较大差别的结论。Shavell调查了41个对象，并且设计了四个问题，每个问题提供四个选项: (1)确定是不道德的， (2)有点不道德，(3)既不道德也不不道德，(4)确定是道德的。第一个问题是，违约一般是否是不道德的? 结果显示，违约行为介于有点不道德和既不道德也不不道德之间。其中38人认为，违约是确定不道德或道德中性的，只3个人认为违约是有点道德的，无人认为违约是确定道德的。第二个问题在第一个问题的基础上增加了一个条件，即:交易的设备价格急剧上升，当事人在缔约时没有考虑这个几乎不可能的可能性。而且如果双方在缔约时知道这种事件，他们会同意在此种情况下取消合同。此时，违约是否是不道德的? 结果显示，此种情况下违约行为是道德中性的。在该问题的调查中，41人中17人认为违约是道德的，没有人认为该种情况下违约比在第一种情况下更不道德。第三个问题在第一个问题的基础上增加了一个条件，即:设备价格上升，成本急剧上升，双方当事人知道如果他们考虑到该事件，合同依然有效力。此时如当事人违约，该违约是否是不道德的?结果显示，违约行为介于确定不道德与有点不道德之间。其38人认为违约是确定不道德的，3人认为是道德中性的。第四个问题增加的一个条件是，违约方赔偿了守约方的期望利益损失，违约还是不道德的吗? 结果显示，违约行为介于道德中性和有点道德之间。通过上述四个问题，Shavell试图证明，对违约事实的第一反映就是不道德的。但如考虑到一些偶然事件，如设备价格急剧上涨，而且如果当事人能够考虑到该事件就可能解除合同，当事人就会倾向于改变其对违约的道德评价。如果当事人考虑到该事件而认为当事人依然有履行义务，个人就会发现违约是非常不道德的。如果违约伴随着完全的损害赔偿，个人就会改变他的违约观，认为违约是有点道德的。［4］(P452－456) 由此看出，Shavell的观点是，违约未必是不道德的。
综上，Baumer、Marshal与Shavell的经验分析在结果上不同。但两个调查有一些重要的差别，表现在:第一，Shavell并没有说明被调查者的身份，这为两种数据的比较提供了困难。第二，Baumer和Shavell所设计问题的出发点不同。Baumer主要着眼于“故意或效率违约”，而Shavell主要在于对违约的一般态度以及具体情境下对特定违约的态度。第三，Shavell的研究结果与效率违约之间究竟有何关系? 从Baumer的调查中，我们得知，商人对效率违约的态度总体上持否定评价。但是，从Shavell的调查结果，我们只能得出这样一个结论，只要违约人对非违约方支付了期望损害赔偿，效率违约总体上是道德的。
Shavell的分析还具有以下缺陷:第一，实践中的期望损害赔偿通常不能实现非违约方的损害填补，其往往是“赔偿不足的”，而Shavell所设定的期望损害赔偿是能够完全弥补非违约方损失的。这可能产生一些误导，该误导足以影响被调查者的主观判断;第二，当效率违约发生时，是否与详细的合同条款相一致并不是判断违约是否有效率的依据。而Shavell确实没有考虑到合同的整体及内容而只是将合同理解为履行或违约加损害赔偿，［5］(P1559－1560) 事实上合同并非如此。第三，Shavell对违约行为的道德评价存在一定缺陷。因为在Shavell设计后三个问题时，不经意地设定了一个“圈套”，从而为“效率违约”与道德无涉这一结论增加道德正当性论证。因为在第二、三个问题中，Shavell增加了“市场价格急剧上涨”这个意外事件，而没有言明这个意外事件的原因，从而为其分析结论提供便利。而且在此基础上作者还在第二、三个问题中增加了“当事人如果考虑到该事件而同意解除合同”或者“当事人即使考虑该事件而依然保持合同效力”两个附属条件，而正是这两个条件改变了当事人对“违约”的态度。
两相比较，哪个调查能够证成“效率违约”是否不道德呢? Baumer和Marshal的调查应当是合适的，因此效率违约自身的不道德性是非常明确的。最近，Tess Wilkinson－Ryan (下称“Tess”) 对违约进行了经验分析，得出以下几点结论:第一，人们对合同法的道德直觉使违约的发生率比法律经济学者心目中“违约有效率即应违约”这个这理想状态要少的多……经验更丰富的当事人也被阻止效率违约，因为他们不想冒犯客户或者得到一个坏名声。［6］ 第二，违约的道德性只能被减弱不能被消除。在当事人理解了违约的可能性以及违约后果是合同协议的一部分时，他们更愿意违约，而且不太可能发现违约在道德上具有冒犯性。而有的定额损害赔偿允许当事人追求一个法律上财富最大化的行动，但该行动在道德行为允许的框架内。［7］(P671)因此，无论从单纯的逻辑还是从实证分析看，一般来说，违约是不道德的，单纯为了金钱利益而进行的效率违约更是不道德的。
二、效率违约不效率
效率违约的正当性在于效率以及社会财富的最大化。只要能证明，效率违约不效率或者总体上不效率，效率违约就不能得到效率的支持，此时也即认为，效率违约理论就是一个伪命题。效率违约理论的反对者不能在这个问题上获得突破，效率违约理论家也不可能信服对其的批判。
(一) 具体个案中的效率违约不效率已有的效率违约理论作品所列举的案例看似都产生了效率的结果，事实上这些结论值得商榷。Melvin A．Eisenberg (下称“Eisenberg”) 对效率违约的情形进行了类型化分析，［8］(P997－1015) 笔者主要以此为基础进行效率评判，同时还参考了效率违约理论适用的前提条件。［9］按照Eisenberg和Barry Adler (下称“Adler”) 的理解，效率违约主要涉及四种范式:
1．高价范式( Overbidder Paradigm)
这种范式是指卖方缔约将商品卖给买方，此后第二买方出现且出价高于买方，卖方直接与第二买方缔约且履行。高价范式是效率违约理论的主要形式。
笔者将对该情形进行简化。A 与B 缔约出卖商品a，合同价格是P1。后来C 就商品a 提供了价格P2。P2＞ P1，且假设损害赔偿的数额为D。有且只有在P2＞ ( P1 + D) 时，在法律上A 与B的违约才能被称为“效率违约”。此种情形下违约的效率性立基于两个前提之上: (1)期望损害赔偿使受允诺人在实际履行和损害赔偿之间无差异; (2)允诺人知道受允诺人对商品所赋予的价值。我们就对这两个前提进行分析:
第一，无差异的不可能性。期望损害赔偿与实际履行之间通常不等价，卡尔·鲁艾林( KarlN．Llewellyn)［11］(P724)、伊安·麦克尼尔(Ian Macneil) ［12］(P947－969) 都做过明确论证，此处不赘。无差异原则需要根据商品的性质进行细化分析和评价。
第一，如果商品a为同质商品，该商品存在可替代市场。此时如何计算期望损害赔偿呢? 如果按照市场损害赔偿规则(market damages rule) ，D = (P2－P1) ，P2 = (P1 + D) ，卖方的损害赔偿等于第二买方的出价，此时违约根本不可能产生效率的结果!
第二，如果商a为异质商品，该商品不存在可替代市场，替代交易的救济方式不可取。P2很难或无法在市场中得到证实，此P2的判定主观性较强。在实际操作中，损害赔偿是否能够产生如履行的“无差异效果”则是高度可疑甚或不可能的。在实践中法院通常都很难赋予D大于P2，但只有在这种情况下才可产生效率违约。Eisenberg认为:“效率违约理论通常只适用于异质商品。”［8］(P999) 就本文而言，我们知道效率违约理论无法实现无差异原则即可。
第二，允诺人知道被允诺人赋予商品的价值。在上述案件情况下，只有一种事实是确定的，B对a的估价比A高，否则双方当事人就不能订立合同。而上述情况也只能认为，就a 而言，C的出价比B高，仅此而已。如果我们进一步假定，C对a的估价比B高，并进而认为A对B的违约是有效率的则是不适当的。因为，到目前为止，没有任何信息显示，A知道了B赋予a的价值，也并不知道a对C的价值。如果B的谈判能力比C强，经验更丰富，其在与A的谈判中完全可将合同价格定得比C出价低。在合同法中，谁也不能否认谈判能力强的应处于强势地位。到此为止，“效率违约”的第二个理论基础不能得到支持。
因此，效率违约理论得以成立的前提在现实中并不存在。上述论证只能证明效率违约理论所立基的效率不能实现。事实上，如果上述效率违约理论得以贯彻而一概鼓励效率违约，接受违约之后的收益比履行的成本要小，并因此也是不效率的。
2．损失范式(Loss Paradigm)
损失范式是指，A将商品a以价格P卖给B，当该履行的成本C超过B赋予a的价值V时，A的违约有效率。此种情况下，可能存在比出高价范式更为强烈的效率理由，此时赋予实际履行则没有效率。但是，该范式依然很难完全正当化“效率违约”，主要基于以下几个原因:
第一，期望损害赔偿与实际履行不能等同，期望损害赔偿从来都不是完全赔偿的“等价物”。即使C＞V，由于期望损害赔偿的局限，买方获得损害赔偿可能比获得履行更糟糕。
第二，信息不完备会产生几种不确定性，而该不确定性可能破坏该范式的效率。卖方不可能知道V，而买方也不会知道C。买方就极少能够在C和V之间进行比较并进而作出决定。事实上，A不关注C与V之间的关系，而是关注C与P之间的关系。因为，V基本上很难予以证实。问题在于，如果一旦C＞V就允许A违约的另外一个后果是，A很可能进行故意的机会主义违约，即，事实上是因为C＞P为由假借C＞V之名而逃避合同。这是合同法所不能容忍的。但如果合同法一旦认可该种范式下的效率违约，机会主义违约的出现而非效率违约是很难避免的。
3．减轻损害赔偿范式(Mitigation Paradigm)
该范式是指，卖方的履行成本与买方履行的价值之间的差异是如此之大以至于买方寻求实际履行并不真是要实际履行。相反，买方只是要通过实际履行而机会主义地使用该杠杆来获得卖方成本和买方价值之间差额的份额。［8］(P1026) 如Jacob＆Yongs，Inc．v．Kent案件，合同要求使用雷丁牌(Reading) 的排水管。房屋建成之后，肯特(Kent) 发现使用了科侯斯牌(Cohoes)排水管。这两种品牌的排水管在质量、外观和品牌知名度上都相似。因此科侯斯牌排水管的使用并没给建筑物造成损失。如果在房屋建成后将科侯斯牌排水管更换为合同约定的雷丁牌排水管，其成本是C，而使用科侯斯和雷丁牌排水管对房屋的价值减少为0，对买方来说，这对房屋的市场价值并无影响。房屋主人欲求实际履行的目的更多地想获得(C－0)之间的份额。绝大多数情况下，即使法院要求实际履行，房屋主人更多地也是与建筑商进行协商获得损害赔偿的救济。此时，判予实际履行是不效率的，此种情况下允许违约则是有效率的。③
4．使他人获益范式(negative damages)
“效率违约理论很大程度上忽视了这些合同，即一方当事人的违约终止了合同，使另一方当事人获得利益而非遭受损害”。［12］(P1681)他认为，在目前的合同法制度中，即使违约不伤害任何人，违约方也不能获得违约的剩余，即违约方不能获得“避免损害”的请求权。如，A与B缔结了前者为后者建造房屋的合同，价款是2000万美元。但通常建筑成本是1500 万美元，而由于A内部管理危机，其履约成本是1800万美元。该房屋对B的价值依然较大(超过2000万美元) 。此时，违约与履行合同哪个更有效? 当然是违约更为有效，因为:如果基于效率违约而终止合同，B可寻找其他建筑商的建筑成本是1500万美元，比A少300 万美元，再加上100万美元(这是假设的) 的延误成本。这个结果无论对A还是对B，都比履行合同更效率。但根据期望损害赔偿规则，A与B均不愿意终止合同，因为如A履行合同，其可获得200万美元收益，如违反合同，不仅没有收益且要支付100万美元的延误成本; 如B履行合同，其只要支付2000万美元即可，如违反合同，其要支付A500万美元损害赔偿，同时还要支付100万美元的延误成本，而且还要花费1500万美元雇佣其他建筑商建筑，其违约成本将是2100万美元。［12］(P1699) 正是在此意义上，如果出现了使他方获益的情况，履行合同比违反合同更不效率。应当说，Eisenberg的三种类型的确没涵盖此类型。正如Adler 所言，此类型的效率违约自身也会产生交易成本、错误的激励、双方错误信息以及无效的搜索和鲁莽终止合同等问题，而且也将面临商业规范、不对称信息等难题。［13］ (P1709－1721) 笔者认为，Adler所举案例所产生的结果均以信息确定为基础，但在商场上这些信息都是高度不确定的，而且一方的信息很难为他方所拥有或证实，这足以证明此种情况下的效率违约理论上可能但实践上确实不会如此。
因此，在效率违约理论的视野中，尽管第三种类型、第四种类型下的违约可能是效率的，但是作为主要类型和范式的前两种类型占据主要分量，因此依然不能挽救效率违约不效率的命运。
(二) 抽象法秩序视野中的效率违约
缔约作为一种抽象的法秩序应有强制力，而效率违约破坏了此点。有学者指出:“至少，Posner及其同僚应承认，效率违约理论不可能产出其所允诺的社会财富的收益，尤其是其威胁要瓦解作为私人合同效率所立基的社会制度。”［13］(P100) 效率违约一旦得到法律认可，可能的后果是，为保护预期与信赖，商人将从正式制度向非正式制度逃逸，且可能培育现代法所反对的比较原始和粗暴的非正式执行机制。我们应理解信任对于社会以及经济发展的价值和意义，“对我来说一直都是，除非你能信任一个人而且他能信任你，否则一切事物都会崩溃……信任对任何类型的关系而言，它绝对都是最根本的。”［14］(P1105)
三、效率违约未被认可
效率违约的研究者宣称效率违约已经被司法实践或立法所认可，甚或已经被法定化，然事实真是如此吗? 答案是否定的!
(一) 司法实践中的效率违约如何认定司法实践中是否承认效率违约，对此我们有必要做两种区分，即，第一，法院是否赞同效率违约的结果，第二，法院认可效率违约结果的根据是否为“效率”。只有赞同效率违约的结果而且论证的基础是“效率”时，才能认为效率违约在司法实践中得到支撑。
受传统合同法训练较多的法官通常不赞同效率违约的适用，因此有着法律经济学背景的如Richard Posner法官、Frank Easterbrook法官才可能有意识适用效率违约理论。因此笔者着力于关注Posner法官的相关判决。按照Craig S．Warkol的概括，尽管效率违约理论在学术上非常流行，但极少被法官采纳。在能够适用效率违约理论强化其裁判结论的案件中，法官经常也不这么做。另外，即使当法官要拥护该理论时，他们经常按照衡平法来写判词且在其判决中避免“效率”这个词语。一些司法判决讨论效率违约理论，但法官最后裁判时却否定了该理论对案件结果的适用性。［15］(P334) 在Posner所直接裁判的案件中，他往往采取几种策略对涉及效率违约的案例进行处理，第一，他确认了效率理论应适用于具体的系争问题; 第二，他强调经济理论的优势且鼓励法律经济分析的广泛接受; 第三，他宣称，诉讼案件必须以无效率的方式进行裁判，因为案件必须适用其他州的法律或者因为其作为法官的地位要顺从于无效率的国家立法。［15］(P340) 因此，Posner更多地是对效率违约理论的欣赏而无法依照其所欣赏的理论裁判案件。在Lake River Corp．v．Carborundum Co．一案中，Posner 法官认为，一个更佳的主张是，惩罚性条款既不鼓励效率违约也不鼓励不效率的违约。假设违约导致受允诺人12000美元的损失而允诺人却可以获得20000美元的利益。违约就对社会有净收益。Posner对效率违约理论的感情可见一斑，但最后却认为，必须警惕避免将我们自认为合理的公共政策输出到司法地位具有从属性的领域中。④因此，我国部分学者认为，效率违约理论在英美法系的司法适用中存在。［17］笔者并不否认，但该理论的适用绝非想象中普遍。
(二) 立法实践中的效率违约效率违约不为大陆法系所认可与采纳，这既有历史传统方面的原因，更有法律体系和法律文化的原因。［17］(P721－766) 所以，不可能在大陆法系国家的立法中找到明确承认效率违约的制度。因此，普通法国家的法律就成为探讨是否承认效率违约制度的选择。如前所述，在美国普通合同法中其实并不存在所谓的效率违约规则。效率违约即使在英国也未被广泛采纳。相反，英国学术界对效率违约理论抱有强烈的怀疑态度。［18］(P403) 尽管美国《合同法重述》(第二次) 在合同救济一章中认可效率违约理论，对此我们认为:第一，违约救济只是合同救济的一种方式。实际履行以及禁令同样是合同救济的方式之一，在适用实际履行以及禁令的案件中，效率违约理论并无适用空间。而且Joseph Perillo观察到，当前美国的法院以及立法者都不断增加赋予实际履行的救济。［14］(P1103) 而且基于历史原因，在普通法上每块土地都被认为是独特的，因土地权益发生纠纷的案件一般适用实际履行。［19］(P749) 第二，《合同法重述》(第二次) 只是发挥权威学说的作用，其自身并非立法，不具有强制性拘束力。以合同法重述对效率违约理论予以认可而认为效率违约理论得到立法贯彻，是不适当的。
结语
效率违约理论在当今具有非常强的诱惑力和吸引力。然我们只要稍微进行细化分析，就能发现该理论的错误所在，总体来看包括三点: 效率违约不道德、效率违约不效率、效率违约未被承认。这预示着该理论不能作为一般命题在立法和司法中登堂入室并占据主导地位。在我国近期的司法实践中，一些法官也试图运用效率违约理论进行司法裁判。尽管效率违约可以事实上存在，但作为法律的价值判断，笔者认为该理论应当坚决予以批判。Joseph Perillo 的告诫是有意义的，他认为:“效率违约理论不会也不应当在法律制度中成为规范决定的基础。”［15］(P1106)
［作者简介］孙良国(1976－ )，男，山东鄄城人，法学博士，吉林大学法学院副教授; 单平基－ ) ，男，山东莘县人，吉林大学法学院民商法学专业博士研究生。
注 释：
①效率违约理论与效率违约不同，效率违约理论是对效率违约的立场和态度问题，而后者只是一种违约类型。效率违约理论意味着理想中的法律应当支持效率违约，赋予违约人效率违约权，法律既不能给予否定性评价，也不能施加惩罚性赔偿。
②841 F．2d 750．
③需要说明的是，此种情况下就建筑商所应支付的赔偿可能不是房屋主人的所受损害，而是建筑商所节省的成本(即所获利益的一种形式) 。参见孙良国: 《违约责任中所获利益赔偿的研究》，《法制与社会发展》2008年第1期，第31－32 页。
④具体判决内容参见http: //www．projectposner．org/case/1985/769F2d1284，2009－3－10．
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