安东尼·斯卡利亚是美国最高法院大法官，他受教于乔治敦大学与弗赖堡大学，在哈佛大学获得法律学位，曾担任《哈佛法律评论》的评论编辑。曾担任总统执行办公室下属的电信政策办公室首席律师，在美国司法部法律咨询办公署担任助理司法部长。他曾担任弗吉尼亚大学与芝加哥大学的法律教授，乔治敦大学与斯坦福大学的访问教授，美国企业协会的常住学者。一九八二年他获得提名担任美国联邦上诉法院法官，一九八六年他宣誓担任最高法院大法官。他着有《关于解释问题：联邦法院和法律》（1997）。
I
这些演讲的题目是“民法法律体系中的普通法法院：美国联邦法院在宪法与法律解释中的角色”，有人建议我讲这个题目，碰巧今天他们都不在场。这个题目反映了我对今日美国法律教育的忧虑，其中一项理由是：我相信对于一般意义上的制定法解释，我个人持有的态度（以宽泛的文本主义textualism而知名）而我对宪法解释持有的态度（以宽泛的原意主义论originalism而知名）与法律界中许多人的第一直觉并不吻合。在第一天的讲座中，我将试图对普通法体系作一般化的描述，描绘普通法是如何被传授的，并将其与现代法庭中最主要的业务工作，制定法的解释，加以对照比较。在明天的讲座中，我会讨论一些文本解释的技术细节，包括那些专门适用于宪法的解释技术。
对没有上过法学院的人，向他们传递一年级生在学习中感受到的巨大冲击是件很困难的事情。许多学生这样谈论这一现象：这就像是一次精神上的重生，习得了一种全新的认知与思维模式。因此，即使此时对法律还所知不多，但就像那句话说的，他能“像法律人那样思考”。
法学院第一年教授的课程数量之多让人窒息，最具影响力的当然是那些教授普通法实体内容、传授普通法方法论的课程，如侵权、合同、财产、刑法。我们法律人是在普通法上磨砺出自己的利齿。为理解普通法必然具有的效力，你必须理解下面这句话：实际上普通法并不真的是普遍通行的法律，但法官可以被看作普通常人。那就是说，普通法并不是“习惯法”，也不是人们常习的反映，而是由法官发展的法律。也许在普通法真正的婴儿期，可以将法院仅仅看作是已被广为接受的社会常习的阐述者；但是很肯定的是，即使是在普通法充分成熟之刻，一项根深蒂固的商业惯例或社会常习也能够为法院的判决提供基础依据。但是从古老时代开始，可追溯至《判例年鉴》（Year Books）时代，那里记载着英国自十三世纪末以来直至十六世纪初的司法判决，除了将遵循先例原则中的先前司法判决看作“习惯”这一层意义以外，任何在习惯和普通法之间的相等性都已不复存在。
奥利弗·文戴尔·霍姆斯影响力巨大的《普通法》至今仍被作为向新入门的法律学生推荐阅读的文献，书中略微谈及了日耳曼和英格兰的早期习惯。不过这本书所谈最多的还是一个个的司法判决和撰写它们的一位位法官，不管他们是声名显赫还是籍籍无名；他们是：Chief Justice Choke, Doderidge, J., Lord Holt, Redfield, C.J., Rolle, C.J., Hankford, J., Baron Parke, Lord Ellenborough, Lord Holt, Peryam, C.B., Danby and Brian, Brett, J., Cockburn, C.J., Popham, C.J., Hyde, C.J.，等等，等等。霍姆斯的书是对理性的颂扬，是向那些传引秉承理性素质创建英美法人的致敬。
这就是法律的形象，法律即是普通法。这就是法律给那些抱负远大的法律人的印象，即使在之前的夏天里他们没有读过本该一读的霍姆斯，这也是他们第一次触碰法律时的印象。你们都知道判例法的方法，着名的金斯菲尔德教授把它带入了影视节目中。学生被指定阅读排列在案例书中的一系列旨在揭示法律是如何发展的案例。在我曾经教过的合同法领域，学生在班上要阅读、讨论一个古老的着名案件Hadley v. Baxendale,1那是一个半世纪以前由英国财务法庭（English Court of Exchequer）判决的案件。由于断了一根横梁一座磨坊彻底不能开工。为了要做一个新的横梁，就必须把旧的那个送到格林威治的磨坊蒸汽机制造匠那里做模子。磨坊主派了他的一个工人去了承运人的办公室，询问需要多长时间运送；工人告诉承运人的伙计磨坊现在停工了，因此大梁必须马上送出去。伙计回答道，如果中午能够送来，会在收到后的第二天送去。磨坊主在第二天的中午之前就把大梁送到了承运人那里，并支付了运送的费用；但是由于承运人的疏忽，大梁隔了几天才被送出去，导致磨坊又多停工了几天才恢复开工。磨坊主起诉了，他主张的是违反运输合同的违约损害赔偿金和多停工那些天里的利润损失，这个数目自然是承运人收取的运输费用的好多倍。承运人说他不应当为如此遥远后果的发生负法律责任。
现在这成了一个经过反复打磨微妙精当的法律论点。就如同绝大多数其它进入到诉讼阶段的论点那样，我们不能真的认为存在一套可以作为普遍性、习惯性的法律，并由法院施用的通用作法。简要地说，法院的判决认为承运人的话是对的，因此它确立下一条十分重要的规则：在违约之诉中并非所有由违约引起的损害赔偿都可以得到回复，只有那些“在合同订立之际，经由双方当事人公平合理地考虑写入合同的”损害赔偿才能得到回复。就这一结论而言，这个司法意见包含了一些政策上的理由，判决援引了一些英国法院更早的司法意见，但对制定法却连只言词组的引用都没有。尽管律师争辩过，规定在《法国民法典》中的抵销制度确实曾引起过法院的注意。由于没有相关的英国制定法的缘故，合同法几乎就是整个英国法官们创造物。
在这点上，我必须插进来说上几句（我身体里的那个合同法老教授逼迫我这样做），即使假设这条新规则是说：可回复的仅仅是可以合理预见的损害赔偿，那磨坊主也比承运人更有可能赢下案件。法院的司法意见只是忽略了这样的事实，承运人是被告知磨坊已经停工了，对承运人的伙计而言事情当然是很清楚的，之所以如此仓促的原因就是要让磨坊重新开工，磨坊歇工期间当然会有利润损失。但是如果你认为这件案子的结论是错的、并认为这点非常重要，那么你还没有像一个法律人那样思维，或者至少还不像是一个普通法的法律人那样。结论绝对是次要的。你看，这件着名的古老案件之所以着名，并不是因为它们是正确的，而是因为它们宣布的法律规则是有智能的。普通法法院发挥两个功能。其一是将法律适用于事实。所有的居中裁判者（adjudicator），法国的法官、仲裁员，甚至是棒球比赛和足球比赛中的裁判，做的都是与之相同的事。但是第二项功能，也是更为重要的一项，是去创制法律。
如果你坐在金斯菲尔德教授的课堂里，又恰好布置Hadley v. Baxendale案作为阅读作业，你就会发现课堂讨论并不会止于仅仅描述和分层剖析司法意见。桀骜的（但是在这外表下，确是宅心仁厚的）老教授会提出各种各样的“假设性想法”检验“可预见性”规则的效力和充分性。比如说，你是一名铁匠，一名年轻的骑士骑着一匹缺了一只马掌的马来到你的面前。骑士告诉你他正在赶回布莱克郡他祖先地产的路上，他必须在当天晚上出现在那里，主张他的继承权，否则的话地产会落入他邪恶无情歹毒的表兄、诺丁汉郡的治安长官手中。你的合同是钉上一只值四分之三便士的新马掌。马掌存在瑕疵或是掌钉的水平太过糟糕，等骑士赶到布莱克郡时一切已经太晚了。你是否真要为骑士本来能继承财产的全部数目承担法律责任？为四分之三便士施加这种程度的法律责任是否合理呢？如果当时考虑到了可能为这笔遗产承担法律责任当事方会不会确定另一个价格？换句话说，不应当有一些超越仅仅是可预见性的、限制损害赔偿金的原则吗？确实，也许推定风险分担原理不能解释为什么Hadley v. Baxendale毕竟还得出了正确的结果，尽管那并不是出于原理所赋予的准确的理由。
你看，这是多么智慧横生的乐趣啊！请相信我，我为你们描绘这些并不是要诱使还没有成为法律人的听众去读法学院；而是要为你们解释为什么法学院的第一年是如此令人难以忘怀：因为这一年中他们是在扮演普通法法官。反过来也是在扮演国王的角色，从自己卓越的头脑中设计出那些应当治理人类的法律。多么的刺激！也难怪有如此之多曾品尝过这沁心佳酿的法律人内心渴望着成为法官！
除了学习如何思考、如何设计“最佳”法律规则之外，法律学院第一年的课程中还加入了另一项技能，这项技能对成为一名优秀的普通法法官是至关重要的。这就是所谓的“分辨”案件技术。这是必须的技能。普通法造法的一项决对性的前提条件就是遵循先例原则。这一原则要求一个案件中的判决在下一个案件中将得到遵循。很明显，没有这个原则的话，普通法法院将不能创制任何“法律”，能够做的就只是解决他们面前的特定纠纷。这个法律要件规定：未来的法院要坚持司法判决中潜藏的、令此判决成为法律规则的原则（在民法法系中不存在这样的法律规定，具有权威性是法律条文而非任何对法律条文的先前司法解释。先前的司法意见会被参考，具有说服力，很多学术性评论也有此效果，但是它们并不具有约束力。）
在这样一个先例具有约束力的普通法体系中，很明显对于一名律师或者法官而言，至关重要的是确立手头的案件是否归属于某一已经由判决确立下的原则。于是就出现了“分辨”早先的案例的技术，或可说是一种艺术，或者是游戏。为这一主题说上整整一个系列的讲座也不为过，我不打算在这里谈得过于深入。这么说吧，一个先前的案件究竟“裁判了”什么，对此存在很大的摇摆空间。在最为严格的意义上，判决中的裁判部分不能超越摆在法院面前的事实。举个例子说，假设一名粉刷工缔约要将我的房子刷成绿色，但是他却刷成了难看得要死的紫红色。再假设，不是由我而是我的邻居起诉这名粉刷工违约。法院会以缺乏合同的“相对性”为由不受理这个诉讼。这里的“相对性”是指粉刷工是与我形成约定、而不是和我的邻居。假设这之后有一家计算机公司和我缔约，维修我无法正常工作的家用计算机，公司的活做得很糟糕，造成的后果是我妻子失去了整整一系列重要的文件，需要很多时间才能复制出来。她起诉了计算机公司。先前案件中那个宽泛的原理（如果找不到合同的相对性就不发生诉讼）现在也要主导这个案件，决定不受理起诉。但是一个优秀的普通法律师会争辩（一些优秀的普通法法官也做过这样的判决）那条原理并不能扩展适用于这个新的事实情景，本案里违约行为事关家庭中的使用物品并损害到了家庭成员，尽管这名家庭成员并不是合同的一方。换句话说，这个先前的案例就这样被“分辨”而区别开了。
应当明确的是，由于存在遵循先例原则，如同我先前描述的，受到先例限制的普通法并不是随意地枝蔓横逸而是以特定方式生长的。过去说过的每一个字都不能被擦掉，但是却允许再加上资格条件。最初放在桌面上案件是：“如果不存在相对性，即不存在违反合同义务产生的法律责任”；下一位参与者会加上：“除非受害人是其居家生活成员”。随后游戏继续进行下去。
就像我描述的那样，每一名美国的法律学生、每一名新生的美国法律人睁开眼帘看到的第一眼就是这个由司法意见创造法律的体系和通过对先前案件采用分辨技术创造法律的活动。这个印象将会伴其终身。他头脑中伟大法官的图像是霍姆斯、是卡多佐，是那些具有“知道什么才是处理手头案件最佳法律规则”智能的人，是那些掌握“从先前案例间纵横捭阖自由施加最合适规则”技巧的人，这些男人或女人，他\她们一面做着分辨先前判例的工作，一面伸臂挡开来自另一侧的干扰，高速抛开来自后方的某个先例的拦截，直到（伴着喝彩声）最终奔向他的目标：合适的法律。这种伟大法官的形象伴随着过去的法律学生、而今成长为法官的人，普通法的传统就以这样的方式传递接续。
所有这些，如果不是靠着最近几个世纪以来在政府中发展成熟的一种趋势，那就只不过是不合格的“好”法；这种趋势就是民主。在很多国家，法官不再是国王的代理人，因为再也没有国王。在英国的法律体系中，我建议可以将法官看作是某种程度上的立法机关代理人，因为在理论上英格兰的最高法院是上议院。殖民地时期的美国也曾是这样的体系。马萨诸塞州的立法机关仍被尊称为General Court of Massachusetts（马萨诸塞州议会）。而马萨诸塞州法官的最高机关被称作最高司法法院（Supreme Judicial Court），原因是：在建立我们的联邦共和制之际，这个国家采纳了权力分立的政府治理原则。这一原则作为联邦提出的宪法议案的基石，在《联邦党人文集》第四十七篇中获得了称颂。詹姆斯·麦迪逊谈到，由法官创制法律的古老体系之间数量上的适应关系。麦迪逊（出于赞同）这样引用孟德斯鸠的话：“如果裁判的权力中加入了立法的权力，臣民的生命和自由就都将置于专横恣意的控制之下，因为法官会因此成为立法者。”2我不是在暗示，麦迪逊是在说普通法的造法是在违反权力分立制度。在他写下这些话的时代中，普通法的主流形象还是一个早已存在的规则的集合体，在全国范围内是统一的法律（而不是在各州之间不同的法律），法官只是在“发现”法律而不是在创制法律。只是到了本世纪，随着法律实用主义的兴起，我们才开始承认法官们事实上就是在“创造”普通法，每个州都有其自己的普通法。
但我确实要说，一旦我们接受了这种符合实际的观点，了解普通法法院实际做了些什么的话，普通法的造法行为针对民主制度（如果不是针对实际制度意义上的权力分立原则）构成的不兼容关系就凸显出来。是的，即使在法律现实主义大行其道之前，很多人也已对此看得很清楚。这也是十九世纪成文法化运动背后的主要动机之一。和这场运动相联系的最受尊崇的名字就是戴维德·杜德利·菲尔德，许多其它热心的改革者也站到他身边。这群改革者中，罗伯特·兰托尔（Robert Rantoul）在一八三六年的马萨诸塞州锡楚埃特的“七月四日”致辞中说出了下面这段不得已而说的话：
“法官造法是追溯既往的法律，因此是非正义的。一项行为不为制定法所禁止，但却由于来自司法的解释而无效。立法机构是不可能产生这样的法律效果的，因为《宪法》禁止它这样做。《权利法案》说司法系统不可僭越属于立法性质的权力：但是它不但僭越立法权，还超越出属于立法权力的范围，为非生乱。
法官造法是一种特别的立法活动。法官是血肉之躯的人。他能够感受到由具体案件特定色彩带给他的偏见。如果他意图在下一个案件中做不同的判决，他只需要去做区分，就这样创制新的法律。而立法机构则必须按照一般普遍的观点行事，在一个时刻为整整一类案件制定规则。”3
这些话不过是垫场而已。兰托尔观察到普通法“一直被称作人类理性的完美成就”，他接着说：
“普通法是人类理性的完美成就，就如同酒精是糖的淳熟一样。普通法这一精纯的烈酒是经过双重蒸馏后提纯的理性，营养丰富、有益身心直到成为毒药为止。对不够老道的知识分子而言，理性是甜蜜和令人愉快的。但是这种对于理性怀旧式的偏执不舍会让理性的受害者搞昏了头、稀里胡涂地被拖进犯错的迷宫中去。”
法官创造了法律，通过从先例中抽取一些先例中并不包含的东西，他创造了法律。他拓展出了属于他的先例，而这些先例本身又来自于对其他先例的拓展。正是靠着这种吸并兼容的原则，在没有立法者权威和干预下建立起整套的法律体系。4
正如同你们也许知道的那样，由兰托尔和菲尔德力推的十九世纪法典化运动遭到了律师界的普遍反对，也正因此而未能取得实质性的成功。但是有一个领域例外，民事程序，民事案件审判所使用的法律。（顺便说一句，我一直觉得令我很好奇的是，律师和法官唯一愿意放弃司法型造法的领域竟然是只对诉讼当事人、律师和法官而言重要的领域。民事程序曾经是法学院一年级课程中唯一的制定法课程。）今天，一般而言，古老的私法领域：合同法、侵权法、财产法、信托与财产权益法、家事法，这些法律领域仍然牢牢地掌握在州普通法法院手中。千真万确，真实情况极可能是：由于遵循先例原则受到不小的侵蚀，在这些领域中司法型造法比以外任何时候都更为纵横自如。过去那些即使最为机智的头脑也难以做区分技术的判决今日可以被径直推翻。
我刚才引导你们进行的这场讨论，并不是要力促大家把普通法当作附着在民主制度外壳上的讨厌寄生物，恨不得刮掉而后快。在这方面我的努力不可能比戴维德·杜德利·菲尔德更为成功。不，我很满足于把普通法和普通法的成长过程留在他们原来的地方。已经证明，在许多领域里这是法律发展良好的手段，也许就是最好的手段。也许可以这样说，大多数由法官们（麦迪逊描述之下的精英阶层“从人民中被剔除到远远的地方”）5创制的私法其成长是对普遍民主制度的一种合理而妥当的限制。或者就像是十九世纪末期来自纽约的詹姆斯C.卡特，这位菲尔德法典化计划孜孜不倦的反对者，用更为精致的方式提出的这个观点：“问题是，法律的成长、发展和改善是否”应当“保持在由人民根据其特殊的资质选举出的人们的指导之下？（即指法官）”还是“转而交由一个人数众多的立法机构处理，这些人由于其职责的性质，不获允许担负这一至高的功能而失去了资格？”。6
尽管我不打算和普通法大动干戈，但我确实是质疑普通法法官的态度，这种思维定式是这样提问的：“对这个案件而言什么才是最妥当的解决方法？怎么做才能避免任何阻碍结果实现的事情出现呢？”我质疑这是否与我所做的绝大多数工作以及州法官所做的大量工作相符合。我们生活在一个属于立法活动的时代，大多数新法是制定法。就像一位法律历史学家提出的那样，在现代，“政府的主要工作，甚至于法律的主要工作都在于立法机关与执行机关，即使所谓的私法也已经转向入制定法。实际治理这个国家的规范与规则的绝大多数来自于国会和立法机构，行政机关制定的无法记数的规则本身就是重要甚至是关键性的法律渊源。”7在联邦法院中，事实尤为如此，由于联邦法院人手甚少无法承担监督工作，也根本没有所谓普通法的东西。我作为联邦法官解决的每一个争议点都是对管制规范文本或是制定法文本或是宪法文本进行解释。让我们暂且先把《宪法》放一放。有许多人相信宪法档实际上是允许法官发展言论自由、保护免于不合理的搜查和扣押等演进中的普通法的一部章程。我认为这种认为是错误的，我确实这么看，在后面的讨论中我将谈到这个问题。我认为这样想会使成文宪法的整个目的落空。不过现在我们没有必要停下来争论这个问题。因为对宪法性问题的审理活动只占大多数法官工作中相对较小的部分。确实，即使是在美国最高法院，我估计面对的争议点中也只有不足五分之一属于宪法问题的争议，如果把刑事法律案件排除在外的话，很可能还不及二十分之一。我做的绝大多数工作是解释联邦制定法和联邦机构制定的管制规范的含义。因此，制定法所解释的对象，其本身的重要性就足以值得研究和关注，它应当成为律师和法官的主要业务工作。不能简单地把这些工作看成是对普通法造法活动中法官所扮演的主要角色的一种不方便的角色迭加。确实，攻击这种普通法法官能搞定一切的心理模式，是对不称职和越权行为的一剂良药。
亨利·哈特和阿尔伯特·萨克斯（或者威廉姆·埃斯科瑞奇和菲利普·弗里基教授，他们是那本着名的《哈特-萨克斯论法律过程》的两位编辑，该书一直在讲授中但从没有出版）精确地描绘出美国法中的制定法解释这门科学的状况：
无论是你自己的理论还是其它什么人的理论，都不要期望任何关于制定法解释的理论能对法院实际上是如何处理制定法做出精确的陈述。关于这件事，令人很难接受的事实就是：美国的法院不存在能让人看懂的、被普遍接受的、并得到一以贯之适用的制定法解释理论。8
这真是令人伤悲的评论：我们美国的法官，在我们做得最多的事情上，竟拿不出能让人看懂的理论。
然而还有更令人悲的事情。在美国法律界和美国的法律教育中，大多数人都没有注意到我们缺少能让人看懂的理论。一方面法律学术不断苦心孤诣做着普通法的理论化，试图设计出适用于合同、侵权等方面最佳的规则，一方面学术上就制定法解释中是否存在好的规则和糟糕的规则仍然存在明显的不可知论态度。很少有法学院开设了这方面的课程，也没有一项是必选课程。解释的科学（如果它算是一门科学的话）处于放任自流，只是通过阅读实体法领域中的案例（好的也有糟的也有），主要是如证券法、自然资源法、雇佣法这类制定法，法律解释才被点点滴滴地拼集起来。
就我所知，只有一篇旨在系统而全面规制制定法解释的专论，比较一下单单合同法这样的实体法领域，处理后者需要的篇幅大约为六篇专论。J.G.萨瑟兰德的《制定法与制定法解释》，首版于一八九一年，之后众多编辑为它做了更新，该书目前包括八卷。单单这样的规模就表明，这是那类主要不是由老师或者咨询律师使用的书，而是诉讼律师和专家证人的检索工具，也就是说引导你找到那些帮你说出为什么制定法应该按照你的委托人希望的那种方式解释的案例。尽管事实是，制定法解释在重要性上有了巨量增长，但她仍是少有的几个我们找不出几篇专论的领域。在萨瑟兰德专论之外，厄尔·T.·克劳福德教授的一卷本《制定法的阐释》是最新近的一本同类型专论，该书出版于半个多世纪之前的一九四〇年。如将其与十九世纪后二十五年左右出现的作品比较，除了萨瑟兰德首版于一八九一年的专论，还有《布莱克法律辞典》的作者亨利·坎贝尔·布莱克出版于一八九六年的《法律的阐释与解释手册》，G.A.英迪立什出版于一八八八年的《制定法解释评论》，这是一本将彼得·麦克斯维尔爵士就同类主题的发表于一八七五年的一篇英国法专论加以美国化后的着作，乔·普兰蒂斯主教一八八二年的《对成文法律及其解释的评论》，一八七四年西奥多·塞吉维克《论制定法和宪法的解释与阐释的适用规则（第二版）》，以及一八七一年版的波特着《达瓦里斯论制定法》，这本书是普拉特·波特将福琼纳特·达瓦里斯所着的影响巨大的英国法作品进行美国化后出版的着作。
制定法解释涵盖如此宽广，我并不期望通过这几次讲座就能非常深入地讲授。但我确实要谈几个尤其令我感兴趣的领域。我可以从最基础讲起。美国法律中关于制定法解释的部分仍完全没有成型，不但其方法论不清晰而且其具体的目标也不清晰。因此我提出这样一个基本问题：在解释制定法时，我们究竟是在探寻什么？
从我所在的最高法院和其它法庭做出的司法意见中，经常能找到这样的话：法官在解释制定法时，他的目标是令“立法机关的意图”产生法律效力。这一原则从某种形式上至少可以回溯到布莱克斯通时期。不幸的是，它与一些（为数不多）广为接受的具体的制定法阐释规则并不一致。其中一条规则是说：一旦制定法的文本清晰，那么整件（解释）事情就结束了。为什么应当这样呢？如果我们探究的目标是立法机关的意图而不是它说出的内容，为什么做到这样就收场了呢？在选择制定法的词句时，立法机关也许会讲错话。为什么不允许在国会辩论中展示呢？或者说真的，为什么不允许法院接受由参众两院多数派签名的宣誓书面证词，作为日后了解立法者真正意图表达含义的合适的参考数据呢？
另一项获得接受的阐释规则是：如新创制的制定法中有含糊不清之处，其解决方式应不仅要在该部制定法的内部保持一致，而且要使之与先前创制的制定法保持协调一致。为了我们搜寻“意图”的目的，我们径直假设创制法律的立法机关意识到其它所有法律的存在。当然这只是一个拟制。如果我们真的要寻找出创制法律的立法机关的主观意图，那么更有可能找出这种意图的方式是将这部新的制定法割裂、孤立起来，把关注投到文本（和立法历史）上去。
我们不是真的去寻求立法机关的主观意图。我们寻求的是某种“客观化了的”意图，这是一个合理之人能从法律的文本中收集并汇聚出的意图，毕晓普（Bishop）在其古老的专论中精致地提出了通常的表达式：“所有解释制定法的规则，其主要目的是获得立法者的意图；或者精确而言，是获得授权臣民所理解的、立法者的意图的含义。”9我们采用这种客观化的意图，其理由在于，如果是由法律给出者的意图而不是由法律给出者颁布的内容决定法律的含义，这做法与民主制的政府不符合，即便对一般的政府也是如此。传说暴君尼罗曾把自己的敕令高悬于立柱顶上，以此让阅读法律变得困难，也因此诱使一部分人犯了大不敬的罪行。按照法律意图的内容而非法律说出的内容决定法律的含义也同样是暴政性质的法律制度。实行统治的是法律，而不是给出法律之人的意图。对我而言，着名的美国理想的本质就体现在《马萨诸塞州宪法》中：政府为法律之政府而非人之政府。人自可欲其所愿；唯人所立之法可拘束吾人。
然而在现实中如果接受了司法解释的目标就是决定立法机关的意图这一原则的话，那么受到立法机关真正的、但又未表达的意图拘束而不是受到法律的拘束，就只仅仅是理论上的威胁。实际中的威胁是，普通法的法官会在追求立法机关未表达的意图的幌子之下甚或是在一种自我欺骗之下，实际上却做着追求自身的目的和欲望的事情，将他们创制法律的天然倾向从普通法延伸到制定法领域。一旦法官被告知判决案件不以立法机关所说的而是以其所意图的为基础，而且法官也确信这两者之间并不存在必然联系，那么法官一定会在猜想立法机关的意图时问自己：什么才是一个智力聪慧的人应当赋予的意图？而这当然会把你带到这样的结论：法律的含义就是你认为的法律应当具有的含义，而这又完完全全地是法官依照普通法进行裁判的方式。哈佛法学院的詹姆斯·兰迪斯院长（他信奉探索立法机关的意图）在一九三〇年的文章中这样写道：
最为严重的罪行是打着立法机关意图的名义实施的。法官极少愿意承认他们的实际角色就是那个给出法律的人。从他们嘴唇中拧出来的这些坦白只是针对普通法领域而不属于制定法领域。在很明显不过是些法官的意图的场合里，他们假装就像是立法机构已经对特定词语赋予了具体的含义；谅解这些场合中出现的关于立法机构的意图种种谈论，就如同谅解那些引人联想到巫医作法的返祖行为。10
让我为你们描绘一下我认为的所谓的“立法机关意图”对法律文本取得胜利的典型案件（一个唾手可得的为司法意图打掩护的例子）。这个案件就是美国最高法院于一八九二年圣三一教堂诉美国案（Church of the Holy Trinity v. United States11）。纽约市内的圣三一教堂与一名英国人签约，由后者来担任教堂的教区长兼牧师（rector and pastor）。合众国主张这个协议违反了联邦制定法，任何人“以任何方式帮助或是鼓动任何外国人进入或移民……进入合众国，……根据以前与这些外国人签订的进入或者移民合同或者协议……在美国实施任何形式的劳务或者服务”纽约州南区巡回法院裁判认定，教堂应承担制定法规定的罚金责任。最高法院推翻了这一裁判。最高法院推理的中心段落如下：
“必须承认教堂的行为落于该法条的文词范围之内，因为教区长与他所在的教堂之间是一种服务关系，法条不但使用了劳务和服务这样的一般用语而且为了防止出现任何狭隘解释并强调词语含义所具有的涵盖幅度，法条文本中加上了“任何形式”，作为修饰，而且（该制定法的）第五条规定了具体的例外情形，包括职业演员、艺术家、演讲人、歌手和家政服务员等，强调了所有其它形式的劳务和服务都包含在该法第一条意图所指范围之内。推理包含了强有力的逻辑，但是在本案中我们不能认为国会的意图是用惩罚金来正式否定这类交易。这是一条耳熟能详的规则，即制定法文本范围之内的事物，由于不在制定法之精神范围之内或者不在其制定者意图之内，可以不是制定法之内的事物。12
最高法院继续从各种文本之外的迹象获取得出结论的指示，甚至包括立法史的摘录（在当时这是非同寻常的），最高法院说：制定法的意图是将该法仅仅适用于体力劳务，这就当然导致了例外情形中提到的演员、艺术家、演讲人和歌手的情形变得完全无法解释。最高法院随后偏转枪头将最后七页司法意见专门留给了冗长地描述我们是多么富有宗教气息的国家以及我们为何成为这样一个国家。于是这般，司法意见写到“其援用的解释不能被接受为正确的解释”。最高法院总结到：
这个案件中呈现的是一个确定性的邪恶事物，鉴于立法机关使用了一般性的术语，其目的在于涵盖这个邪恶之物所有可能触及的范围。但之后发生的事情却是未能预料到的，制定法所使用的一般化的语言其涵义宽泛足以触及到为我们国家的整个历史和生活所确证、亦不可能遭到立法机关有意图地加以反对的情形和行为之上。在那种情势下，法院的职责是说明，无论制定法的语言是多么宽泛，该行为尽管落于言辞范围之内，但是并不在立法机关的意图范围之内，因此该行为不属于该制定法范围之内。13
我当然认为这一行为处于制定法的语词范围之内，因此是在制定法的范围之内。国会能立出愚蠢的法律也能立出明智的法律。法院不能去决定什么是愚蠢什么是明智，也不能去重写前者。我承认解释原则中的修改口误原则，老派的作者写作用词疏失（lapsus linguae），现代的作者写作“文书错误”（scrivener’s error），即对读者而言，制定法就表面看来存在表达错误（而非立法机关在明智与否上犯了错误）。比如，一部制定法可能出现这样的情形：使用“被告”时，此时只有理解为“原告”才说得通意思。这类制定法的客观性足够清晰，我认为，在这样的极端案件中，优先考虑整体的环境而非单一的用词，这与合理解释原则并不相悖。但是，说立法机关明显说错了话与说立法机关明显存在过度立法，完全是风马牛不相及的两件事情。每次律师们想要我们忽略制定法那狭隘、闭塞、垂死的文本时就会向我们援引圣三一教堂案，并要求我们把注意力投向孕育生命力的立法机关意图。这当然只能是一种司法型造法。
对司法型立法来说，有比依赖立法机构未能表达出的意图更成熟的路径，但是由于这太过明显是一种僭越，因此通常很难在司法意见中找到。称最高法院的意愿为“未表达出的立法机关意图”一般来说也似乎能被接受。我保证你们永远不会在司法意见中看到加多·加拉布拉西（Guido Calabresi）在其着作《制定法时代的普通法》中描述的那种司法型造法的理论依据。他这样说：
由于制定法一旦获得通过就很难对其加以修订，因此适用于我们身上的法律不会也不能是今天制定的法律。而且……这样的一些法律不但不能被重新制定，也不适合、在某种程度上也与目前法律的整体格局不兼容……
有一种替代性方法来处理过时发霉的法律这类棘手问题：赋予法院决定制定法是否已经过时、是否应以这种或那种方式有意识地重新审核的权力。这一原则可以导向赋予法院按照它们不多不少恰如同是普通法的一个部分那样处理制定法。14
确实，加拉布拉西法官说法院已经“用一种普通法的方式实施了拟制、遁词（subterfuge）和重引（redirection）的技术（他所赞成的修订法律权力）”15他不确定法官是应该继续在这条路上走下去还是改变路线，更为坦诚直率地承认他们正在做的事。
威廉姆·埃斯科瑞吉在其近着《制定法的动态解释》中还详细列举了另一种赋予法院修改制定法权力的现代而坦率的方式。这个策略的本质就是接受这个提议，即“由适用制定法的法官们来考虑制定法具有的抽象含义，即使是依据立法上的历史作为依据，同时由法官决定根据当下社会的需要和目标制定法应当具有什么含义”16法律的含义就是法律应当指的意思。
我同意加拉布拉西法官（埃斯科瑞吉教授也表达了同样的观点）认为的：许多判决可以通过使用遁词精确地完成加拉布拉西和埃斯科瑞吉以及其它诚实的非文本论者提出的命题。就如同我说过的，“立法机关的意图”从文本中分离出来，这本身就是使用遁词的一种方式；我还说过圣三一教堂案就是一个使用遁词的案例。然而，我认为要做的不是把这种过程理论化，而是要抛弃它。法律的含义就是它们应当具有的含义而由那些非经选举的法官来决定什么才是法律应当具有的含义，这完全与民主理论的要求不适应。
最高法院在圣三一教堂案中得到的结果完全可能是个理想的结果，它甚至也可能（尽管我心存疑虑）真的是国会所意图但又未表达出的结果，而非仅仅是最高法院意欲的结果。这无关宏旨。这个判决是错误的，因为它未能遵循文本。文本才是法律，必须遵守的正是文本本身。我同意霍姆斯大法官的话（弗兰克福特大法官出于赞同在其关于制定法阐释的论文中加以引用）：“只是在一两天前，当时律师在谈论立法机关的意图，我当即不够慎重地说，我不关心他们的意图如何。我只想知道这些语词的涵义是什么。”17我还同意霍姆斯的另一句话，杰克逊大法官出于赞同加以引用：“我们没去探寻立法机关赋予的涵义；我们问的只是制定法的含义。”18
这种思维方式使我成为我在演讲开头所承认的——文本主义者。我意识到在一些老练世故的圈子里这被看作是一根筋；我不这么认为。这并不意味着我太木讷以至于察觉不到制定法设计所针对的更为宽广的各种社会目的也不是我不知道新的时代需要新的法律。这仅仅意味着我相信法官没有权力去追求那些更宽泛的目的或去写那些新的法律。不该把文本主义（textualism）和所谓的严格解释主义（strict constructionism）混淆，后者是文本主义的一种低级化的形式，彻底毁掉了文本主义的名声。我不是个严格解释主义论者，谁都不应当是。不过在我看来，即使是的话，那也比非文本论者要强。文本不应当被严格阐释，也不应该用宽怀的方式解释；文本应当是以合理的方式解释，应当包涵所有其应该包含的涵义。在我所在的最高法院最近任期内一个关于制定法的案件19中可以看出文本主义和严格解释主义之间的差别。该争议中的制定法规定，如果被告人“在贩毒犯罪活动中或与贩毒犯罪有关活动中使用了枪支”，将对其延长关押期间。在那个案件中，被告人试图购买一定数量的可卡因，他用来交换可卡因的是一把未上膛的枪，他把枪亮出给毒品贩子看了。最高法院判决要对那名被告人延长刑罚，因为他“在贩卖毒品犯罪活动中和与之有关的活动中使用了枪支”，对这样的裁判我感到很遗憾。判决的投票比很悬殊（六对三），我是异议者一方。现在我不能确定，代表多数派的我的同事们之所以这样投票，其原因是因为他们是持严格解释论的文本主义论者，还是因为他们根本就不是文本主义论者。但是，一个中规中矩的文本主义论者，也就是我中意的那类文本主义论者，一定会投票站在我这方。“使用枪支”这个短语，其合理的理解意指以通常使用枪支的方式使用枪支，那就是说，是作为武器使用。当你问起别人“你用不用手杖？”时，你不是在问他：是否把祖父的古董手杖挂在客厅的走道里做装饰品。
文本论者不是唯文字论者，也不会是极端怀疑论者。文字的涵义确实在范围上有限制，任何超越这一范围的解释都是不被允许的。我最喜欢的偏离文本解释的例子——这种偏离能使法官踩着自由飞轮比任何人更加随心所欲地立法——是见于美国宪法《第五修正案》和《第十四修正案》中的正当程序条款。这些条文说，任何人“未经正当程序都不能被剥夺生命、自由或是财产”。这一条文被解释成防止政府夺走那些在《宪法》中具体提到的自由之外的某些自由，如言论和宗教自由。（随便说一句，最高法院做出的第一个先例拓展（extension）就是德雷德·斯科特案（Dred Scott），20这可不是人们想要的开端）。也许这是个保障额外自由的好东西，也许不是。但是很明显正当程序并不承载着那样的解释。就其自身必然的规定，它只能保障到程序。州可以夺走财产；自由也可以被夺走；即使是生命也可以被夺走；但是不能没有程序，那是我们的传统所要求的。显着的有创制有效力的法律和公正的审判。如果不这样的话，那就是放弃了文本主义，仅仅是将解释经由民主方式确定下的文本这一工作，看成是一块为司法型立法准备的跳板。
除了被指控为过于一根筋之外，文本主义还经常会被指控为“形式化”。对此的回答当然是它具有形式要素。法律的规则就是事关形式结构。比如，如果某公民实施某一行为，比方说是向某一外国出售特定技术，此行为遭某一法案禁止，而该法案由总统的行政部门提出，大张旗鼓广为所知，并获得了国会参众两院的通过，只是尚未经由总统签署；那么公民的这一行为是合法的。每个人都知道国会参众两院和总统都希望阻止这样的出售行为，但是这种意愿不会带来任何法律后果。一项意愿在成为具有拘束力的法律之前，它必须首先体现在一部通过参众两院并由总统签署的法案中。这不是一种形式主义吗？谋杀犯弯腰探身于被害人尸体上方，双手沾满鲜血被抓获，一名邻居恰巧用家用视频摄像机摄录下这一犯罪；谋杀犯也用书面方式做了供述，整个过程有视频记录。然而，我们还是要坚持：在国家能够对这个恶棍做出惩罚之前，国家必须先完成详尽完整的、得出有罪事实认定的刑事审判。这不是又是形式主义吗？！形式主义万岁！正是形式主义使得政府成为法律下的政府而不是人治的政府。
Ⅱ
昨天我描述了美国法律思维中占有如此重要地位的普通法体系中的司法型立法，还描述了司法型立法向制定法解释领域不合时宜的延展（extension），这主要靠探索立法者未表达出的意图替代探索文本具有的含义的方式完成。我简要地描绘了我所认为的解释制定法的妥当方式，我满足于称其为文本主义解释（textualism），借此与严格文义阐释（strict constructionism）有所区别。今天，我打算讨论的是制定法解释的一些技术，有好的也有糟糕的，我也打算提出一些解释宪法文本时需应用的特殊考虑因素。
文本主义论者经常总是同所谓的阐释中的金科玉律联系在一起。法律评论家经常对这类教条进行批评，甚而冷嘲热讽。许多教条最初是拉丁文字，我猜想仅仅这一条就让它们容易遭轻蔑。举个例子说，表达某一个即意味着排除了其它（expressio unius est exclusio alterius）。其含义就是：如果看到标识显示：十二岁以下的孩童可以免费进入，就不必问主人十三岁的孩童能不能免费进入。包括入一个类别即是默示排除出其它类别。另一项经常用到的教条是noscitur a sociis，其字面意思是，“从其上下左右断其意”；它体现的原则就是一个词的含义要根据其周围的字获得。如果你告诉我说“我把船从港湾里开出来”，我理解“港湾（bay）”是指哪样东西，如果你对我说“我给马上了鞍”（I put the saddle on the bay），我就知道“bay”是指另一件东西。另一个教条是ejusdem generis，意思是“属于同一类”，也许是一个更为具体适用。他体现了这样的建议，即文本列出了一系列的物，包含在列表中的通用名词应当理解为限于同一类属的物品。比如，如果使用“大头钉、装订机、螺丝刀、钉子、铆钉和其它物品”，这里其它物品就是通用名词，当然就要理解为是指其它的扣件。
所有这些只不过是些稀松平常把戏，但由于是来自拉丁文，于是就发觉很难有人能去批评它们。可是实际上这些教条一直遭到攻击、被看作欺世盗名。卡尔·卢维林于一九五〇年《范德比尔特法律评论》上发表了一篇广受援引的、满页讥嘲的论文，文中这样说道：“几乎在每一个问题上都存在两种截然对立的经典。要附上精心安排好的选择。每一个律师都必须熟悉所有经典，这些依然是辩论所需要的工具。”21卢维林附上了两卷形式的经典窗体，左手边的卷首标记为“刺杀”，右手边的卷首标记为“格挡”。要是仔细研究单子就会很容易地发现其实“几乎在每一个问题上”这并不是两组截然对立的解释判断依据，除非由某个随心所欲拿捏法律的法官说了些索然无味的话后就变成登堂入室装裱供奉的经典了。举个例子，在“刺杀”栏目下第一条就是由萨瑟兰德引用而获得支持的经典“制定法不应当超越其文字含义。”用作“格挡”的引述既不是来自萨瑟兰德也不是来自布莱克（这两人一直都是他使用的主要权威）“制定法为了实现其目的的效果，可以超越其文字含义加以适用。”这可不是获得普遍接受的经典，尽管我相信一些随心所欲的法官曾这样使用过，比方说，在圣三一教堂案中的法官就是例子。即使这种使用数量还谈不上是罕见，为什么不把卢维林为普通法判决研究带来的洞见也捎带给解释的经典规则呢？把糟糕的扔出去，把好的保留下来吧。在卢埃林的单子上还有不少其它的冒牌玉律（faux canons）。尤其是在“格挡”栏下。比如格挡的第八项“法院有权力探究表面之外的真实目的。”闻所未闻。
在大多数例子里，卢埃林的“格挡”和相对应的解释经典并不算针锋相对，只不过显示其并不是决定的不可违背。比如在“刺杀”的第十三项：“在立法创制之前已经由司法阐释的用语和语句应当以符合该阐释的方式理解。”其对应的“格挡”是：“除非制定法明确规定这些用语和语句具有不同的涵义。”当然，每一个经典都只是一种涵义而已而且如果存在多种相反的指示（也许受到其它经典规则的支持），就必须做出退让。但是这样并不导致整个体系成为一个骗局，除非法官有意使其成徒具欺世盗名。
在一些讨论中有道理的文义解释其另一方面是使用特定的假设和解释规则，预先安排好同意或反对某一特定结果。比如，在法院解释刑事制定法时，他们适用、或者应当适用、或者他们声称适用了，大家所知的“宽宥规则”（rule of lenity），这规则要求在刑事制定法中出现的任何含混不清之处都必须以有利于被告人的方式加以解决。有这么条规则，在处理印地安人权利的条约和制定法中含糊不清的地方要以有利于印地安人的方式加以解决。还有一条规则，在一九二〇年代和一九三〇年代的保守派法院曾引起了灾难性的结果，这规则说，贬低普通法的制定法将按狭隘解释方式加以解释。还有一条最近几年被自由派法院使用的规则所起的破坏效果也不逊色，也就是对“救济性制定法”为了要达到这些法“所附意图的目的”要做宽泛的解释。还有一条规则说对放弃主权豁免的法律要进行狭隘解释。还有规则要求，如联邦制定法要废除州的主权豁免，则法律要做出“清晰到无法被误解的”表述。
对一个诚实的文本论者而言，所有这些规则和预设都只能带来一大堆麻烦。这要求回答“经衡量后一部制定法其含义所指是否能更为合理向彼非此”这样的问题，而提供一个统一、客观的答案是足够困难的事情。如果再往平衡的一端或另一端加上某些不能确定的重量，就几乎不可能期待统一性和客观性。究竟多“狭隘”才属于特定的需要采用狭隘解释的制定法种类？一个宽泛的意图要多清晰才能够脱离开其含义？每一部制定法进入诉讼后总会产生出某种程度上的“含糊不清”；适用宽宥规则或者有利于印第安人的规则之前需要达到多少程度的模糊性？被认为应当与救济性制定法相适应的“宽松解释”正当化的难以置信性要达到怎样的程度？一个“清晰程度达到不可能受错误理解”的陈述需要怎样地清晰？当然对这些问题没有答案。这也就是为什么这些人造的规则增加了司法判决的不可预见性，如果不算是增加了专横任意性的话。也许为其中一些规则这个代价还是值得付的。确实还有比不可预见性和偶一为之的专横恣意更糟糕的事情。也许为了保留“人不应该为没有明确规定禁止的行为负担刑事法律责任”这个原则或者为了保留“联邦对州主权豁免的干预只能是在极端非同寻常的时刻的干预”这样的原则，付出这个代价就是合理的。
但是无论这些事先决定胜负的出千规则（dice-loading rules）是好是坏，都同样还有这样一个问题：法院是否有权力施加这些规则。我们是否真的能做到把国会通过的法律解释为他们合理地想说的意思？我怀疑这点。宽宥规则几乎是和普通法自身同样古老。因此我猜就凭这古董级别它就是有法律效力的。对其他的我就更表示怀疑了。对贬损普通法的制定法要采取狭义解释，这条规则似乎完全是司法褫夺权力的表现。我猜，有一些规则只能被当作是对常规解释总能得出的结论的一种夸张化的陈述。比如联邦废除州主权豁免是非常不同寻常的行为，因此一般不会认为其属于默示的行为，这样就能看出一些所谓的“清晰到不可能被错误理解”陈述规则其实不过是常规的解释。州主权豁免放弃也许也属于这类例子。
对如何在解释制定法中使用立法史的问题我要说一些话，但时间不允许我尽情发挥。我的观点是，构成法律的是语句客观所指之事物而非立法机关的意图，这引导我得出结论：立法史不应当被用作为制定法含义的权威指示。当然这既是传统的英国做法也是传统的美国做法。首席大法官塔尼（Taney）这样写到：
在阐释这部法律中，本法院的判决不能在任何程度上受到来自国会成员个体，在为通过这部法律而进行的辩论中，施加于法案上的任何解释的影响，也不能受国会议员为支持和反对法律的修正案而提出的动议及其理由的影响。获得通过后，法律就是两院的多数意志，说出这种意志的唯一模式就在法案本身之中。我们必须从他们使用的语言中采集、汇聚出他们的意图，在出现模糊歧义时将其与同一主题的法律进行比较，如有必要则要从该法律通过时所处时代的公开历史中寻找。22
直到本世纪，在这个国家占主导的仍是这种毫不妥协的观点。改变这种观点的运动在二十世纪二十年代和三十年代之间积聚了力量，无论你是否相信，其动力竟然是因为普通法法官使用“立法机关意图”编造法谚，施加自己反对当时进步式的社会性立法活动的个人观点的做法落了空。昨天我引用了兰迪斯院长的一篇论文反对这种司法越权。他提出的解决方案不是把立法机关意图驱逐出去不将其作为解释的标准依据，而是使用立法史将立法机关的意图置于不受操纵的位置。
这个国家里过于泛滥地使用立法历史的时间只能追溯至二十世纪四十年代，当时就受到一些受尊敬的大法官的批评，如法兰克福特和杰克逊在二十世纪五十年代的批评。比如，杰克逊在一条附和意见中这样写道：
如果最高法院在得出结论时，能去对制定法进行分析而不是去对国会进行精神分析的话，我应该更乐于赞同这个结果。我们从立法史中做出判决，这包括听证会上证人的陈述和国会的头脑中很可能会持有的想法；我们必须将自己置身于国会议员中的多数派中间，并依据我们认同的立法历史应当施加予国会议员的印象行事。我从来没有做过国会议员，在尝试这样的努力时，我感到处处掣肘步步难行。对我而言，这种过程不是在解释一部制定法而是在创制一部制定法。23
然而在最近过去的几十年里，我们已经发展出了一种法律文化，法律人常规性地，我说“常规性地”确实是一点也不夸张，对制定法文本中的词语和立法史中出现的词语不做区分。在答辩词（brief）和在口头辩论中，我经常会被告知“国会是这样或那样说的”，但是实际上那些被引述的都不是国会发布的法律，甚至也不是受到国会中至少得到一个议院支持的文本，而不过是某个议院中某一个委员会在其委员会报告中详细阐述的声明而已。我确信你们一定听过这样一句幽默箴言，只有当立法史显得含糊不清之时才应该参考制定法的文本。但是这不再只是玩笑。现实已经赶上了模仿讽刺剧。在几任任期之前，我读到过一篇答辩词，它的开头部分是对立法史的讨论。然后继续道（我发誓我是一字不差的引述）：“很不幸的是，立法中的争论并没有什么帮助。因此，我们只能转而求助这个棘手领域中的其它导航标识——制定法的语言。”24
如同我说过的，原则上我反对使用立法史，因为我反对把立法机关的意图作为确定法律的妥当标准。但是，利用立法史最惹人恼火的是：甚至对那些接受把立法机关意图作为标准的人而言立法史也是没有意义的。更可能是产生虚假的意图或是营造出的立法意图而不是真正的意图。事实就是如此，而个中首要、也是最易显见的理由就是，来到法院待解释的争议中99.99%是没有立法意图的，因此立法史提供的线索一定是错误的。同相关的制定法中的主要部分相比，这些争议几乎一成不变地牵扯到相对细节化的点。在国会两院都取得多数会支持关于这些争议的任何一种观点，（更不要提总统了，假定其签署法案而不是否决法案的情况），多数派行事完全不受自己信奉之事物的拘束。几乎可以确定，多数派不会意识到争议的存在，而对于应当如何解决这些争议的考虑就更要少得多了。
但是假设与所有现实不同，寻找“立法意图”是搜寻某种存在的东西，某种在立法史的档案堆中很难被发现的东西。在早先的时代里，国会工作人员少得多，制定的立法也少得多，也许还可能相信确实有相当数量的参议员或众议员真的出席辩论或者阅读委员会的报告，他们或许也真的是以其所听、所读作为投票依据。那些岁月，如果它们真的存在过，也只能是很早以前的事了。现在的议会大厅已经不在为一场辩论而拥挤，国会成员通常总是忙于委员会的事务，只是在需要核报法定人数或是即将举行投票时才到大厅报到。甚至都不能肯定发布报告的委员会成员能找出时间读一下委员会的报告，就像下面的这一场参议院关于税收议案的辩论中所展示的那样，我在上诉巡回法院时曾在一次撰写司法意见时引述过这份辩论：
阿姆斯特朗先生：……我的问题，也许对你（财政委员会主席）来说有点突然，我要问的是：主席的意图是否是这样的，税务署和税务法院和其它的法院要从这部法案相关的委员会报告中获得国会的意图并以此为指引？
多尔先生：无疑我希望是这样……
阿姆斯特朗先生：议长先生，参议院能否告诉我是否是由他撰写的委员会报告？
多尔先生：是否是由我撰写的委员会报告？
阿姆斯特朗先生：是的。
多尔先生：不是。来自堪萨斯的参议员没有撰写委员会报告。
阿姆斯特朗先生：有没有参议员撰写过委员会报告？
多尔先生：我必须核查一下。
阿姆斯特朗先生：参议院是否知道有任何参议员曾撰写过委员会报告？
多尔先生：我也许能够指出一位，但我必须做一下检索。在撰写报告期间我一直在这里，也许我能这样说，在工作人员工作时我一直很仔细地和他们并肩工作……
阿姆斯特朗先生：议长先生，来自堪萨斯的这位参议员，也就是财政委员会的主席，是否已经读过完整的委员会报告？
多尔先生：我还一直在读。这可不是一本畅销书，但是我一直在读。
阿姆斯特朗先生：议长先生，财政委员会的成员是否对这份委员会报告做过投票表决？
多尔先生：没有。
阿姆斯特朗先生：议长先生，我提出这些争议的理由表面上看也许并不清楚，但请允许我陈述下去……这份报告本身并没有被财政委员会考虑衡量过。它不能成为财政委员会做出的修正案。它现在不能成为参议院做出的修正案……
……如果来自科罗拉多州的参议员不能同意这份报告中的事项或者甚至所有参议员中的多数都不能同意，我们就没有办法修改报告。我做不到今晚提供一份修正案来修正委员会的报告。
……对任何法律人士、行政主管人、科层制下的官员、税务执行官或者是其它完全依靠会议进程中书面记录的人而言，允许我讲清楚这点：这并不是法律，它不是由投票表决产生的，它不能被修正；我们应当约束自己，我们的工作任务是在制定法中表达国会的意图。”25
具有讽刺意味、同时也颇能让人理解的是：法院依赖立法史越多，立法史中值得依赖的东西就越少。在早先年代里，立法史至少是真实的、没有被编造过。立法活动史的真实部分，指的是法案发展过程中的那部分，是那些试图告诉投票人信息并说服投票人的过程。但是今天，众所周知并符合期待的要求是：法官应转而诉求国会辩论记录尤其是委员会的报告，并将此作为“立法机关意图”的权威体现。这些活动的主要目的已经成为影响法院而不是向国会传递信息。因为立法史确实存在而法院加以援引的情形，要少于立法史之所以存在的原因仅仅是因为法院曾对其进行了援引的情形。华盛顿的院外游说律师的一项常规工作任务就是措辞着文、供那些支持其立场的立法者在预先写好的国会辩论稿中加以引述，或者更绝的是，直接把私货塞入委员会的报告里面。
现在我要来说说对我提到的这些问题的一些共同响应。一种是“那又怎样，如果国会的绝大多数成员自己本人不清楚委员会报告中写了些什么。他们中的大部分同样也不知道立法会活动中的具体细节，尽管如此，但立法不还是有效的吗？实际上他们更可能会去阅读、能理解的是委员会报告而不是法律文本。”这种论调忽视了这样一个中心要点，即，委员会报告具备其受期待应具有的权威性的前提条件就是，委员会要名实相符地懂行，但这点不是制定法具有权威性的前提条件。委员会的报告不会要求我们去关注它，除非假设这报告就是议会投票表决的依据，并以报告方式代表议会的“意图”，而此意图也正是我们（假定其存在）在搜索的。然而，一部制定法引起我们的关注仅仅是因为《宪法》第一条第七款规定：要以法定多数通过（不管是否在获得充分理解之下通过）即成为法律。
另一种反应只是针锋相对地质疑，如立法史必须反映国会的思考之类的提议：“委员会报告之所以具有权威性并不是因为议会全体假设性地知道并同意报告内容，而是因为议会全体想要其具有权威性，这就是说，把立法活动过程的细节留给其委员会处理。”也许国会是有这样的愿望，也许没有。我之前引述的阿姆斯特朗参议员的态度表明国会没有这样想。但是如果事实确实真的如此，这也是不合宪法的。《宪法》是这样说的，“所有的立法机关权力都规定于此”，“都应当被赋予由参议院和众议院组成的美国国会。”26立法机关的权力是制定法律的权力，不是创制立法者的权力。它是不可委托授权的。国会不能再授权其委员会为特定的法律以具有法律约束力的方式“填补其中的细节”，它也一点都不可以授权其委员会创制次要的法律。凡是国会自身没有规定的都留待执行分支或（最终）司法分支去解决。这恰恰就是权力分立的本质精髓。因此，唯一能想象得到、支持认为委员会报告具有权威性的依据是：报告确实是整个议会意志如假包换的体现。而如同我一直煞费苦心地解释的那样：它们绝对不是。
我认为兰迪斯院长和那些赞同他为治疗那些被其称作为“随心所欲的法官”开出的立法史药方的人，会对半个世纪之后出现这样的结果充满仇恨、大肆讨伐。它加速了而不是阻遏了根据法院的政策偏好而不是依据中立的法律原则做出的判决。由于不存在规则来确定立法史中的某一因素应当被赋予多大的分量，通常就只能依赖于或者是干脆待之以平等的可能性。如果随心所欲的法官不喜欢委员会的报告，他就不会照着做；他会宣称制定法并不是过于含糊不清而委员会的报告过于模糊或者立法史（以下是法官最喜欢的用语）“作为整体而言并不具有结论性”。通常的情况是，很难表达出造成难堪是如此确定无疑的错误。可以放心的是，只要有模糊不清的地方就有出现司法任意性的机会，使用其它的解释技巧也是如此，比如使用阐释的经典规则（the canons of construction），这也是兰迪斯院长彻底深恶痛疾的。但是立法史的易受操纵性并没有代替除此之外的技巧的易受操纵性，前者使得后者扩容了。我们仍然和经典解释有的可打，还有和立法史的交道。除此之外，立法史提供了独一无二地宽广场地。在任何一项立法活动中，立法史都是面广幅宽，所有人从中都可有所取用。如同哈罗德·莱文萨尔法官（Harold Leventhal）曾经说过的，这里的小花样就是眺望掠过人群的头顶挑选出我们的朋友。立法史可以成就的结果其多样性和专门性是无可比拟的。
我认为，如果不是出于原则性的理由，那么出于实用的原因；是时候对这个不长但失败的实验喊停了。我相信自己在过去的七个任期内还没有使用立法史判决过案件。坦率地讲，其实这只能产生微小的差别（既然通常情况下它是如此不具结论性）。在我所能回想起的唯一一件我曾追溯立法史的案子里，我本来可以从其它的方式入手，我的其它同事们（他们都曾使用立法史）也都没有从其它方式着手。27抛弃立法史产生的效果中最直接和可见的变化将是：能为法官、律师和委托人省下大量的时间和开销。在我担任司法部法律咨询办公室的负责人期间，我估计我的律师员工所花时间的60%是用在了寻找立法史的古籍版册、研磨其中文字之上。这是多大的浪费。过去我们不需要这样做，以后也不应当再这么做了。
最后我要对解释宪法的独特难题说上几句。这个难题之所以独特，不是因为需要适用特别的解释原则，而是因为通常的解释原则要适用于不寻常的文本之上。在麦克库洛奇诉马里兰州案中（McCulloch v. Maryland），首席大法官马歇尔以不能更完美地方式提出了这个观点：
一部宪法，为了保持住它每一部分具有宪法的巨大权力和其在执行中所使用的手段的所有细节，只能为法典的冗长分担责任。宪法也很难被装入一个个体的头脑之中。这一点恐怕永远很难为公众所理解。因此，从性质而言，宪法只要求标示出法的重要框架、表明设定下的重要目标、从重要目标具有的性质中演绎推理获得的目标，以及推演获得目标的次要构成。28
在文义解释中，文本就是解释的全部。《宪法》的文本告诉我们不要寄希望于鸡蛋里挑骨头找细节问题，而要赋予词句和短语宽泛而非狭隘的解释，当然这并不包含那些语言所不可能承载的解释。
举例说，《第一修正案》的条文禁止限制“言论和出版自由”。这个短语并没有完全列出交流式的表达（communicative expression）。比如，手写书信即不是言论也不是出版物，但是毫无疑问它们不能被审查。在宪法文本中言论和出版这不是严格解释，但这是合理解释。
令人大为好奇的是，绝大多数坚持认为起草人确实有意图地给予了制定法以涵义的人都拒绝将起草者的意图作为宪法解释的标准。我则对两者都拒绝。我会参考那些恰好成为制宪者的人的着述，比如汉米尔顿和麦迪逊在《联邦党人文集》的着述。但是，我这样做并不是因为他们是制宪者，因此他们的意图就是权威并且必须成为法律。我这样做的原因是因为他们的着述与他们同时代其它智慧而见多识广的人一样，展示了宪法的文本最初是如何被理解的。这样的话，我就对杰伊在联邦党人文集中的论述和杰佛逊的论述赋予相同的分量尽管他们都不是制宪者。我在宪法中寻找的东西一如我在一部制定法中寻找的，那就是文本最初的涵义而不是起草者最初的意图。
但是横亘在宪法解释巨大分歧之间的，并不是究竟要依据制宪者的意图还是依据客观的涵义这样的问题。而是依据初始涵义（无论是否是从制宪者的意图中导引出来）与依据当下涵义之间的分歧。宪法解释中处于优势地位的学派主张存在所谓的“演进中的宪法（living Constitution）”。是一个随着世代变换而生长变化的法律体（body of law）（不同于普通的制定法）。而正是由法官来决定那些需求并且“发现”这变化中的法律。听上去很熟悉，难道不是吗？是的，这确实是普通法的回归。但是却是充满不确定性地比之古老的普通法曾经看上去的更为强大有力。因为目前它已经胜过了民主性质的立法机构创造的制定法。
我早先时候从殷切热情的立法者罗伯特·兰特尔七月四日的演说中引述的演说辞：“法官们确是在造法，从先例中抽取出一些先例中并不包含的内容。法官拓展了他的先例，而先例本身又来自其它先例的拓展。按照这一包容原则，直到完整的法律体系在没有权威和立法者干预的情形下被创建起来。”29用“人民”这个词替换“立法者”就是对现代美国法院是如何造就宪法的完美描述。
上宪法课或者是研读宪法案例课本，或者是阅读宪法案例中的简要说明，你几乎不会发现针对处于争议中的宪法条文文本的讨论，也没有针对什么才是宪法的初始理解的讨论，甚至没有对什么是文本被赋予初始意图时所具有的涵义的讨论。法官仅仅是在问询他们自己（如同一位优秀的普通法法官会做的那样），什么样的结果才是应当得出的；然后继续进入下一步任务，对所有挡在路上的最高法院之前的判例做出辨析（或者说：如有必要的话，就要推翻先例）。是否应当存在宪法性的死亡权利（仅仅举这个争议性较小的例子）？如果是应当，就会出现这样的权利。父母中一方决定流产有血缘关系的孩子，父母中的另一方是否有宪法性的权利主张要回孩子？同样的，如果应当，就会有这样的权利。如果这样做明智，就应当给予权利。不要去管我们要去阐释的文本，我们如果其它所有的都失败了，根据正当程序条款（如同我已描述的那样，在文本中是不可能包含其意思）我们也能将解释悄悄地夹带进来。进而言之，宪法昨天具有的涵义并不必然代表它今日的涵义。如同我们围绕《第八修正案》（禁止残忍和不寻常惩罚条款）的法律理论给出的司法意见说的那样，宪法的涵义发生着改变，反映出“不断演进中的"体面"其意味的标准，这彰显出成熟社会的进步。”30
这是普通法卓越的造法方式，不同于对由民主方式采用的文本进行阐释的方法。我曾提到一本早先时期论述制定法解释的英国着名专论《德瓦里斯论制定法》（Dwarris on Statutes）。德瓦里斯的第四条法律格言这样说道：“由国会通过的法案不能由于时间的原因而被改变。但是普通法却可以，因为如果支撑法律的原理消失了，法律就消失了（cessante ratione cessat lex.）”。31这仍然是关于制定法解释言之凿凿的规则：制定法不能变化。关于“动态解释制定法”的提议，如我昨天谈到的加拉布雷西法官（Judge Calabresi）和艾斯克里奇教授（Professor Eskridge）提议毫无疑问属于前卫之议。然而，《宪法》尽管是由民主方式被采用的文本，我们仍然正式地以待普通法的方式对待它。那么很公平地有此一问：我们这样做的正当理由是什么呢？
有人会假设这样的规则，即未改变的文本即是适用于宪法的先验规定（fortiori）。如果法院在对制定法做出修补时要受到立法机关的调整，法院会因此感到来自民主程序的过多限制以致其无法对制定法做出修补，那么如果他们对宪法做出一番敲敲打打后几乎无法对此做出补救，如果法院不去敲打修补宪法，它会感觉受到怎样的更大的束缚呢？当然不能说一部宪法天经地义地暗示着可变性；恰恰相反，其整体目的就是防止变化。它把特定的权利植入一种形式使得未来世代无法将此权利剥夺。一个通过了《权利法案》的社会，对“不断演进中的关于什么是正派、体面的标准”总是“标志着进步”和社会总是“变得成熟”而不是走向 “腐化”的反面的说法，应怀有疑虑和戒备。无论是这样一部文件的文本还是其制定者（无论选择当中的谁）的意图都不可能引向这样的结论，即，其唯一效果就是要把改变权利的权力从立法机关夺走并把它交给法院。
最经常被用作赞同“演进中的宪法”理念的论据是这样一个具有实用观点表述：为了提供满足社会变化需要的“灵活性”就有必要采用一种演进式的策略。要不是过去允许这种策略曲线生长的话，《宪法》早就已经肃然断裂了。如果这种策略的支持者在过去带给我们的、以及将来确定会带给我们的绝大多数“成长”是指废除对民主制政府的种种限制的话，那么这个论断很可能是有说服力的。但是事实却完全相反。从历史上看，尤其是在最近的三十五年里，“演进中的”《宪法》对行政、司法和立法活动施加了大范围的新限制，新的僵硬性。这里只举一些例子，这些事情是对社会有利的，过去可做可不做的，但是现在却不能做了：
在州刑事审判中采纳违法搜查获得的有罪证据；
在公立学校的结业典礼上允许祷告上帝；
以选举美国国会同样的方式选举州立法机关两院中的一院（即，以不给所有的投票人数量上平等的代表权为依据）；
一旦收到欺诈的证据，即刻终止福利给付，如果经过听证会证据获得充分反驳，福利给付即获得恢复；
对投票表决施加财产限制条件；
禁止匿名的选举文献；
禁止色情。
未来宪法演进的时间表上绝大多数都是此类新创立的对民主政府的限制，而不是消除旧有限制。政府制度中的灵活性会更少而不是更多。就像现在持续的局面，州和联邦政府要么适用死刑要么可以废除它，可以允许自杀也可以禁止它，一切都依凭变迁的时代和变化的社会情绪的需要。但是一旦死刑被判定认为违反《第八修正案》，一旦自杀被判定受到《第十四修正案》保护，所有相关的灵活性都统统不用考虑了。一般而言，这件事的实际情形是：投身于演进中的宪法理念的人并不想促进社会的变化反而是想避免。
我必须承认，对这点是存在一些例外的，有一些情形中，历史上看整个过程的结果是出现了更多的灵活性。但是这些例外只能用来否决另一种支持演进中的宪法的论据，即宪法的演进总是引向更多人身自由的方向。（他们把这看成一个巨大的优势，我不能完全理解他们这样认为的理由。政府代表的所有东西都属于个人自由和社会秩序之间的平衡，并不是每一次改变平衡将其引向更多的个人自由的结果都必然是好的。）但是不论如何，历史的记录否决了这样的假设，即，演进中的宪法会一成不变地扩大个人权利。最明显的否定是：进入现代之后的最高法院对提供财产权以宪法性保护做出了限制。比如，禁止对合同债务施加侵害的法律规定被彻底掏空了。我相信“我们，人民”是同意这种发展的；对财产权，我们比立宪者们看得要轻。同样，我们对持有武器权利的看重也少于立宪者们（他们认为自卫的权利是绝对根本性的权利），如果《第二修正案》被判定仅仅是保障州国民警卫队的持有武器权力，那么也没有多少人会为之落泪。但是这恰恰说明立宪者是对的，他们当时害怕未来世代的人们（在他们看来会源于受到错误的引导）也许会意愿放弃他们认为必不可少的各种自由，因此他们寻求在《权利法案》中保护这些自由。我们也许会喜欢对财产权利进行限制，喜欢看到去除持有武器的权利，但是让我们不要假装这些都不是权利的减少。
或者财产权利过于冰冷无法令你的胆汁流动，而持有武器的权利又过于危险，那么让我再给出另一个例子吧。几年之前有个案子来到了最高法院，检察官控诉对年幼孩童实施sexual abuse（此处汉字为敏感字，无法上传请编辑回译过来）。初审法院发现这名幼童受到过度恐吓以致无法在（假定的）施虐者在场时作证。根据相关的州法律，允许她在只有检察官和辩护方律师在场下作证，被告人、法官和陪审团通过中央闭路电视观看过程。这是个足够合理的程序，最高法院判定其合乎宪法。32我写了异议意见。因为《第六修正案》规定“在所有的刑事控诉中”（让我强调“所有”这个词），“受指控之人享有与对其作不利证言之人相对质的权利”。对什么是对质的含义没有疑问，至少对其当下具有的含义没有疑问。它意味着面对面，不是从另一间房间里观看。毫无疑问那个条文的主要目的之一是：要把这压力分毫不变地施加到证人身上，而这正是这小姑娘难以承受的。当着一个人的面去指控这个人是很难的事情，尤其在指控人撒谎的时候。那个条文制定于一七九一年，自那时起外部因素没有发生过改变。那个时期也存在sexual abuse，如同今天仍有一样；小孩子比成人更容易感受到不安，这一点上那个时代和今天也是一样。那个时代也有办法将被告人置于证人的视线之外（竖起一展屏风就能很方便让被告人看得到证人而证人看不到被告人），这也和今天一样。尽管如此，《第六修正案》还是给了所有的刑事被告人与作对其不利证言之人当面对质的权利，因为这权利是被看作一种重要的保护。唯一具有重要意义的改变，我想就是社会对于所谓心理创伤（作为证人的女孩在这个环境下心灵会受到创痛）的敏感性，还有社会在保障百分之百地对所有对孩童施虐者做出有罪认定的诉讼程序和百分之百地在使被错误指控为对孩童施虐者被确认无罪的诉讼程序这两个极端之间做出衡量评估并决定在某处施加一种妥当的平衡。我毫无疑问地认为，就整体而言，社会对于我们的最高法院的判决是称心满意的。但是我们不应该假装这个判决没有消灭一项过去曾经存在过的权利。
我最后的这些话也许已经产生了一种错误的印象，即赞同“演进中的宪法”的人遵循着美国人民的意愿决定《宪法》应当如何演进。他们不会去追寻如此精确的东西，真的，作为一个团体他们什么也不遵循。也许主张宪法是演进中的一派中，除了不能与宪法的反演进目的不相符之外，最惹眼的缺陷就是，对于什么才是演进中的导向性原则不存在同意，根本没有机会产生合意。万物皆在改变（Panta rei）并不是一个能提供充足信息的宪法解释原则。法官在决定已经发生的演进应该往哪个方向上去的时候必须参考什么呢？是多数人的意志，从新闻报纸上、从电台脱口秀节目中、从公共舆论调查，乡间俱乐部的聊天中觉察出的多数人的意志？是休谟的哲学？约翰·罗尔斯的？还是约翰·斯图尔特·米尔？还是亚里斯多德的？只要讨论超越了《宪法》是否是静态的这一争论，持演进论观点的论者立即分成各个派别；有多少个人关于善、真、美的观点，就有多少数目的派别。我认为形成这种局面是不可避免的。这也意味着演进论根本就不是一种有实用性的宪法哲学。
提醒你们，我不是在暗示原意论者总能就其答案达成合意。对于什么才是原意，存在着为各种不同意见空留的空间，对原意如何适用于法院面临的情形，也存在着更多的不同意见。但至少原意论者知道他在寻找什么：什么才是文本的原意。在经常情形中，实际上我敢说，是通常情形中，更容易觉察、确定原意、也更方便适用原意。有些时候对原意如何适用于新的、未预见过的现象不能达成一致。举例而言，《第一修正案》保障的“言论自由”如何才能适用于修正案制定时还不曾出现的新技术？那些声速列车、需政府许可的经由空间传播的电视等。最高法院必须在这些新领域跟从《第一修正案》投射的轨迹，也就是说，决定修正案要规定什么；可以很确定地说，这并不是只要完全照例行事，而是需要实施判断。
但是确定原意并将其适用于现代环境的情势中，这一工作带来的艰巨性和不确定性，与那种称“宪法是变化的”哲学带来的艰巨性和不确定性相比较起来是可以被忽略的。曾经被禁止的行为现在获得允许，曾经被允许的现在被禁止了。变化的关键问题是不知道也无法知道。原文主义论者中有许多这样的，如果他不知道所有的答案。比如，当面对质条款规定对质。对演进论者，每个问题都是开放性的，每一天都是新的一天。我曾与之共事的大法官中不少于三位坚持死刑是不符合宪法的。尽管《宪法》中明确构想了死刑的使用。《第五修正案》和《第十四修正案》的正当程序条款说，不经法律的正当程序，没有人可以被剥夺生命。《第五修正案》中的大陪审团条款说，不能在没有大陪审团起诉下要求任何人对严重罪行作出回答。无关紧要。按照“演进中的宪法”，死刑也许会变得不符合宪法。当决定来临时，事情取决于每一位大法官本人的决定（我不能确定会依据何种标准）。
然而，在我最后的分析中结论是，在数不胜数的可能性中，演进论者究竟会提出哪一种原则来决定“演进中的宪法”成长的方向，这很可能是无关紧要的。因为除非演进论的教义成为一个在我们法官和法律职业人士中间紧紧保守的秘密，否则的话它会产生的结果就是《宪法》沿着大多数人愿望的道路演进。人们将很乐意把《宪法》的解释留给由九个法律人组成的委员会去处理，只要人们相信那是法律人的工作（就像是解释制定法一样），需要对文本、文本的历史环境，文本的传统理解、司法先例等等做出近距离细致的审视。但是如果人们开始相信《宪法》不只是像其它法律（tex）一样的文本，如果它意味的不是它说出的也不是它曾经被理解为所意味的，而是它应当意味的，鉴于“演进中的合理得体的标准”。那么好吧，他们会寻找不偏不倚、判断、法律技艺的精湛展示之外的。具体而言，他们会寻找在演进标准演进到什么程度问题上和他们意见一致的人、那些在《宪法》应当是什么的问题上与他们意见一致的人。
在我看来这就是我们正朝向前进的地方，或者也许已经是我们到达的地方。七十五年之前，我们坚定地相信需要一部根基牢固不作改变的《宪法》，因此我们用《第十九修正案》赋予妇女投票权。尽管从宪法上保障法律的平等保护，但是这场战斗并不是在法庭内进行的，也很少有人认为可以那样。一九二〇年这个条文通过时并不保障平等通往投票箱的权利，但是不但允许以年龄还允许以财产和性别为依据进行区分对待。谁会怀疑，如果这个争议直至今日，可能出现不以修正案的形式修正《宪法》，而法院会被选择作为完成这一改变的工具？美国人民已经转而信仰一部有生命成长中的宪法，一部“产生喻意”的文本意味着，在每一个时代中，文本应该具有什么含义。这个转化不可避免地带来了选任和复核各级联邦法官活动中的新气象，将以他们关于宪法演进的完整的系列提议为选任和复核的基础。如果法院有重写、更新《宪法》的自由，看在上帝份上，他们会按照多数人的意愿去写，提名和复核程序会确保这事发生。这当然会是《权利法案》的末日，《权利法案》的涵义会被解释为致力于服务大多数人，而《权利法案》意图保护人们免于欺凌的群体恰恰正是多数人。我们试图让《宪法》去完成需要每个时代不间断开展的所有工作，我们本该让宪法什么也不要做的。
就如同我在演讲开头所说的，对由民主过程产生的文本加以解释和适用构成了联邦法院法官几乎所有的工作和州法院法官绝大多数的工作。在新泽西如此，在其它地方也一样。我已经试图解释，在我看来，为什么我们大多数律师在走向法官工作时完全没有为这一任务做好准备，确实如此，甚至可以说，彻底是被抛在了任务面前。我也讨论了一些在我看来制定法解释中最为基本的或者说当下最需要强调的原则。这个部分主要合你们这些律师的兴趣。最后，我讨论了由特定文本，即众所周知的宪法，带出的文本解释中的主要争议点。这些最后部分的话并不只关律师或者法官的事情，也是所有具有智慧的公民们的事情。因为就像我已经解释过的：如果人民误解了《宪法》的本质，误解了法院在宪法执行中的角色，那么宪法的事业就不会获得成功。
【作者简介】
蒋天伟，上海市人大常委会法制工作委员会任职。
【注释】
1 Ex, 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854).
2 The Federalist no. 47, at 326 (James Madison) (ed. Jacob E. Cooke, 1961; 强调记号为原文所加). 该段援引孟德斯鸠, The Spirit of Laws (trans. Thomas Nugent, 1949), vol. 1, 152.
3 Robert Rantoul, Oration at Scituate (July 7, 1836), in Kermit L. Hall et al., American Legal History (1991), 317, 317-18.
4同上，第318页。
5 The Federalist no. 49, at 341 (ed. Jacob E. Cooke, 1961).
6 James C. Carter, T h e Proposed Codification o f Our Common Law (1884), 87.
7 Lawrence M. Friedman, A History of American Law (1973), 590.
8 Henry M. Hart, Jr., and Albert M. Sacks, The Legal Process (ed. William N. Eskridge, Jr., and Philip P. Frickey, 1994), 1169.
9 Joel Prentiss Bishop, Commentaries on the Written Laws and Their Interpretation (1882), 57-58 (emphasis added; citation omitted).
10 James M. Landis, “A Note on ‘Statutory Interpretation,’ ” Harvard Law Review 43 (1930): 886, 891.
11 143 U.S. 457 (1892).
12同上第 458页至第459页。
13同上。
14 Guido Calabresi, A Common Law for the Age of Statutes (1982), 2 (着重号为原文所加)
15同上第117页。
16 William N. Eskridge, Jr., Dynamic Statutory Interpretation (1994), 50 (quoting Arthur Phelps, “Factors Influencing Judges in Interpreting Statutes,” Vanderbilt Law Review 3 [1950]: 456, 469).
17 Felix Frankfurter, “Some Reflections on the Reading of Statutes,” Columbia Law Review 47 (1947): 527, 538.
18 Oliver Wendell Holmes, Collected Legal Papers ( 1920), 207, quoted in Schwegmann Bros. v. Calvert Distillers Corp., 341 U.S. 384, 397 (1951) (Jackson, J., concurring).
19 Smith v. United States, 508 U.S. 223 (1993).
20 Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393, 450 (1857).
21 Karl N. Llewellyn, “Remarks on the Theory of Appellate Decision and the Rules or Canons about How Statutes Are to Be Construed,” Vanderbilt Law Review 3 (1950) : 395, 401.
22 Aldridge v. Williams, 44 U.S. ( 3 How.) 9, 24 (1845) (emphasis added).
23 United States v. Public Utils. Comm’n o f Cal., 345 U.S. 295, 319 (1953) (Jackson, J., concurring).
24 Brief for Petitioner at 21, Jett v. Dallas Indep. Sch. Dist., 491 U.S. 701 (1989), quoted in Green v. Bock Laundry Machine Co., 490 U.S. 504, 530 (1989) (Scalia, J., concurring).
25 128 Cong. Rec. 16918-19, 97th Cong., 2d Sess. (July 19, 1982), quoted in Hirschey v. Federal Energy Regulatory Comm’n, 777 F.2d 1, 7 n.1 (D.C. Cir. 1985) (Scalia, J., concurring).
26 U.S. Const. art. I, §1.
27参见Wisconsin Publ. Intervenor v. Mortier, 501 U.S. 597 (1991); id., at 616 (Scalia, J., concurring). [1] See Maryland v. Craig, 497 U.S. 836 (1990).
28 McCulloch v. Maryland, 17 U.S. ( 4 Wheat.) 316, 407 (1819).
29 Rantoul, note 3 above, at 318.
30 Trop v. Dulles, 356 U.S. 86, 101 (1958) (plurality opinion).
31 Rhodes v. Chapman, 452 U.S. 337, 346 (1981), quoting from Fortunatus Dwarris, A General Treatise on Statutes, with American Notes and Additions by Platt Potter (1871), 122.
32 See Maryland v. Craig, 497 U.S. 836 (1990).