《侵权责任法》第12条、第14条第1款第一次明确规定了数人侵权责任分担中的最终责任确定规则。从这两个条文的相似性可以看出，虽然按份责任形态与连带责任形态的主要差别在于数个侵权责任人是否对外连带地承担责任，但均适用类似的规则确定对内的最终责任份额。这可以从《侵权责任法》第67条没有区别规定按份责任与连带责任得到印证。由于《侵权责任法》对“相应的责任”和“责任大小”用语未作进一步规定，因此对司法实践中最终责任份额的确定并无任何实质性指导意义，有待进一步探讨。
一、最终责任分担的基本原理
（一）最终责任分担的意义
数人侵权责任分担中的最终责任份额分担问题，实质上就是最终责任的确定问题。在数个责任人之间对内进行侵权责任分担的意义在于：第一，确保矫正正义的实现。即按照责任自负原则分配最终责任份额，以实现侵权法由致害人填补受害人的矫正正义功能。第二，预防受害人的多重受偿，实现权利义务的平衡。如果不进行最终责任的分担而由数个侵权责任人分别承担全部的损害赔偿责任，那么就有可能造成受害人多重受偿的不公平后果。第三，作为受偿不能风险分担以及分摊请求权与追偿请求权产生的基础。在最终责任分担的基础上，适用数人侵权责任分担形态分配受偿不能风险；在责任人承担赔偿责任后，通过分摊请求权和追偿请求权分担受偿不能的风险。[1]
（二）最终责任分担的基本原则
对法院来说，最公平的做法莫过于达到“责任与过错相等”的状态，[2]即实现分配正义意义上的“应得”。分配正义实现的方式是按照分配标准进行分配，因为“正义以数学的术语将财产的函数界定为平等的函数；在数学上，通过平等的标记将一个人与其他人联系起来”。[3]分配正义按照“几何比例”的原则去实现就是“比例分担原则”。[4]
（三）最终责任分担的标准
对于数人侵权责任分担中可责难性和原因力的考量权重，学术界长期存在争议。以杨立新教授为代表的持“过错为主说”的学者认为，过错程度大小对于共同责任的分担起主要作用。[5]而以张新宝教授为代表的持“原因力为主说”的学者则认为，应该以原因力作为主要标准，适当考虑第三人与被告的过错类别和过程程度。[6]王利明教授的观点相对折中，他认为应当根据共同侵权行为人的过错程度和原因力程度确定分担比例。[7]
从比较法上看，最终责任份额的确定是法官自由裁量权的范围，清晰说明侵权责任份额决定的运算法则是不可能的，[8]也不存在详细或者严格的规则，[9]但这并不意味着无章可寻。笔者认为，应该区分最终责任分担与受偿不能风险的分担。最终责任所体现的是侵权法的补偿价值，因此应该以客观作用，即原因力标准为主；而受偿不能风险的分担体现的是侵权法的预防价值，因此在过错责任领域应该以过错程度为主，在无过错责任领域则应该以客观危险程度为主。最终责任分担理论是与侵权责任构成理论直接对应的侵权责任分担理论，体现责任自负原则，因此其分担标准是“以原因力比例为主、可责难性比例为辅”。相应的，受偿不能风险分担的标准就应该是“以可责难性比例为主、原因力比例为辅”。侵权责任人只对自己所造成的损害负最终赔偿责任，且责任范围与因责任人的侵权行为而产生的损害赔偿之债范围理应相同，因此，数人侵权责任分配的基本规则就是使得最终责任份额与责任人造成的损害比例相等。
二、最终责任份额的确定程序
在证据足以确定最终份额的情形下，我国司法实践中的普遍做法是首先确定整体责任，然后在连带责任人之间确定各自的责任份额。[10]然而，也有学者对此提出反对意见，认为加害人之间的追偿在程序上不能与共同加害人对受害人承担连带责任相混淆，共同加害人对受害人承担连带责任不以共同加害人之间进行追偿是否有困难作为考虑的前提；法院在判决数个加害人承担连带责任时原则上不得在判决书中分割各加害人的赔偿份额，在后来的追偿过程中发生纠纷的，追偿权人应再行诉诸法院。[11]这种观点考虑了实践中可能出现的因证据不足无法在诉讼中一次性确认最终责任份额的情形，具有一定的合理性。值得注意的是，根据笔者统计，《最高人民法院公报》从1985年创刊到2010年上半年，共公布了约200个侵权类案例，[12]其中判决承担连带责任的22份判决书中，仅有“厦门市粉末冶金厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂、陈昆西、陈孟宗商业秘密侵权纠纷上诉案” [13]的判决书对连带责任人的内部份额作了明确规定。这在一定程度上说明，司法实践中法院在判决连带责任的同时对最终责任份额进行确定的案件并不占多数。虽然存在司法实践和学说上的不同认识，但可以肯定的是，法院在确定分摊的数额时应该首先确定每一个共同侵权行为人应该分担的部分；[14]否则，分摊请求权的行使便无从谈起。
值得关注的是，《侵权责任法（草案）》（公开征求意见稿）第14条第1款规定：“连带责任人承担连带责任后，根据责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定的，平均承担赔偿责任”。而最后通过的《侵权责任法》第14条第1款的****变化就是删除了“连带责任人承担连带责任后”的用语。根据立法机关的解释，删除该条文的目的是：“侵权之诉和连带责任人之间的责任分担之诉就可以合并解决，既解决了连带责任人的责任分担，也不妨碍对被侵权人利益的保护，同时还达到简化程序，减少诉讼成本，提高效率的目的”。[15]在笔者看来，最终责任份额的确定，是分摊请求权成立和行使的前提。因此，法院如果能够在一次判决中同时解决连带责任形态的适用和最终责任份额的确定，何乐而不为？但是，如果的确存在无法确定最终责任人的情况，也没有必要强求。因此，既没有必要要求原则上不能在判决书中分割加害人赔偿责任的份额，也没有必要强调必须在一份判决书中进行分割，但一定要在程序法上允许被告通过第三人诉讼将其他连带责任人纳入诉讼并确定最终份额。[16]
三、最终责任份额的确定方法
最终责任份额的确定方法，大体上可以分为比例分担与平均分担两类。前者体现在《侵权责任法》第12条前段规定的“能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”和第14条前段规定的“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额”；后者则体现在《侵权责任法》第12条后段和第14条后段规定的“难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。可见，《侵权责任法》第12条和第14条第1款均采纳了“比例分担为原则，平均分担为补充”的规则，这样兼顾了最终责任份额在确定程序上可能后置的情形。在独立的分摊请求权诉讼中，如果仍然无法确定最终份额，那么适用平均分担作为最终解决方案更为合适。需要强调的是，如果连带责任人之间能够对最终责任份额事先或事后达成协议的，那么应该尊重其约定。[17]
（一）最终责任比例分担论——对“相应的”责任的理解与适用
《侵权责任法》第12条前段规定的“承担相应的责任”和第14条第1款前段规定的“相应的赔偿数额”，实质上就是最终责任的比例分担问题。在我国的司法实践中最终责任份额一般由法官综合考量确定。1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第73条第1句规定：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任”。前一个“责任”，应该理解为原因力。由此可见，在《中华人民共和国民法通则》颁布之前，我国的司法实践中就已经综合考虑过错和原因力进行侵权责任分担。20世纪90年代的主流侵权法学说将过错和原因力在侵权责任分担中的作用表述为“平均加权法”：首先，确定整体的责任是100%。其次，确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比，按照故意重于重大过失，重大过失重于一般过失的标准，分别确定各行为人各自所占的百分比；也可以依据各行为人的行为对损害发生的原因力来确定，对原因力亦可用百分比表示，即全体行为人的行为总和为100%,各行为人可以根据其原因力的不同占不同的比例。最后，某一行为人的过错百分比与行为人原因力百分比相加除以2,即为该行为人的责任份额。[18]这种做法看似机械，但在一定程度上给予了过错和原因力同等考量的地位，具有很强的指导意义。在未来的司法实践中应该坚持这种做法，由法官根据原因力和过错的大小，综合确定行为人的责任份额。
还有一个特殊问题，就是比例不明情况下的“合理基础”标准问题。所谓比例不明，是指致害人明确，但对于损害之程度或内容欠明确之情形。[19]比例不明与致害人不明不同，它主要表现为通常作为考量要素的原因力和可责难性比例难以估算。这种情况广泛存在于数人造成的河流污染、烟尘、噪音诉讼中。损害份额不明并非损害不可分，[20]仍然可能通过合理的标准进行侵权责任分担而避免适用平均分配规则。美国法学会《第二次侵权法重述》第433A条第1款第b项提出了“合理基础”标准，值得借鉴。一般情况下先确定某一造成损害程度大致相同的基本标准，如认为同一数量的污染物造成的损害大致相同、两条狗或者两头牛可能造成的损害大致相同。[21]《侵权责任法》第67条规定的“污染物的种类、排放量等因素”就属于确定最终责任份额的合理基础。
（二）最终责任平均分担论——对“平均承担赔偿责任”的理解与适用
《侵权责任法》第12条后段和第14条后段均规定：“难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。这实质上就是最终责任的平均分担问题。在早期的侵权法中，存在按照侵权人的数量对损害赔偿的最终责任进行平均分担的做法，但现代侵权法一般不再采用平均分配的做法，除非没有任何其他的分配方案。[22]我国也有民法学者认为，如果确实不能依据过错程度和原因力确定责任，那么可以由共同侵权行为人平均分担责任。[23]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条第1款第3句采用了这种规则：“责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”。作为一种在没有任何合适的分配基础情况下的最后选择，[24]这种责任分担方案与比例分担原则相比，其公平性欠佳。因此，对于责任份额不明的数人侵权责任分担采用平均分担是补充性的规则，是在更加公平的比例分担无法实现的情况下，以人数作为基本比例关系，退而求其次的比例分担原则实现方式。
在适用《侵权责任法》的过程中，对于比例分担与平均分担之间关系的协调适用，应该注意如下几点：（1）平均分担是一种暂时的责任分配方式，其适用本身就隐含着可能背离事实和更加公平的分担方案。因此，如果有新的证据能够表明有比平均分担更公平的侵权责任分担方案，那么就应该采用更为接近比例分担的分担方式，并赋予承担了超过其责任份额的责任人以追偿请求权。（2）平均分担的本质是一种等额推定，因此在综合考虑原因力和过错的侵权责任分担机制中，应该尽量单独适用原因力和过错推定。如果过错比例可以确定而原因力比例不明，那么仅推定原因力相等，因而在责任比例确定中主要考虑过错；同理，在原因力比例可以确定而过错比例不明时，仅推定过错程度相等，而主要考虑原因力比例。在过错推定责任和严格责任中，也主要适用后一种规则，即主要考虑原因力比例。（3）如果有证据证明数个责任人之间的责任比例区间，如A的责任至少是B的2倍，那么应该按照更接近比例分担的方式，即按照2:1的比例进行分担。不过，因为这并非最终确定了责任比例分担基础，所以仍然是一种平均分担的变型。（4）对于部分责任份额比例能够大致确定分担比例的情形，应该对该部分适用比例分担，对剩余部分适用平均分担。《欧洲侵权法原则》第3:105条“不确定部分的因果关系”规定：“在有多个行为的情形，能够确定其中没有任一行为引起全部或任何可确定部分损害的情况下，则那些（至少）可能引起损害的行为应被推定为引起了相同比例的损害”。这体现了比例分担与平均分担的协调思路：如果有4个加害人D1、D2、D3和D4,能够确定D1至少造成了60%的损害，其余部分不明，那么D1、D2、D3和D4均参与剩余40%责任的均分，即D1承担70%（60%+10%），D2、D3和D4各承担10%。[25]这种思路值得借鉴，即可以综合适用《侵权责任法》第12条和第14条第1款的前段和后段规则：能够确定责任比例的部分，适用前段“各自承担相应的责任”；不能够确定责任的部分，适用后段“平均承担赔偿责任”。
【注释】
[1]参见王竹:《论连带责任分摊请求权》,《法律科学》2010年第3期。
[2]See Hoffman v. Jones, 280 So. 2d 431, 436 (Fla. 1973).
[3] [加拿大]欧内斯特•J.温里布:《私法的理念》,徐爱国译,北京大学出版社2007年版,第64页。
[4]参见[美]罗斯:《亚里士多德》,王路译,商务印书馆1997年版,第231页。
[5] [10]参见杨立新：《侵权法论》,人民法院出版社2005年版,第200页,第618-619页。
[6] [11]参见张新宝:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年版,第142页,第84-85页。
[7] [14] [23]参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),中国人民大学出版社2004年版,第735页,第734页,第736页。
[8] [20] [21] See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, 2000,§8 Reporters Notes: Comment c;§26;§43
[9] [16] [17] [25] See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law: Text and Commentary, Springer, 2005, p.145, p.146, p.145, p.53.
[12] 参见张新宝:《最高人民法院公布的典型侵权百案类评》
http://WWW.civillaw.com.cn/qqf/weizhang.asp? id-15968,2010-05-05。笔者按照同样的标准对2002-2010年《中华人民共和国最高人民法院公报》刊登的案例进行了初步整理,共计有103个侵权案例,与1985-2001年的案例相加,合计200个案例。
[13]参见《厦门市粉末冶金厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂、陈昆西、陈孟宗商业秘密侵权纠纷上诉案》,《中华人民共和国最高人民法院公报》1995年第1期。
[15]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,第64页。
[18]参见王利明、杨立新:《侵权行为法》,法律出版社1996年版,第198页。
[19]参见孙森焱:《民法债编总论》(上册),法律出版社2006年版,第234页。
[22] See W.V.H. Rogers (ed.), Unification of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International, 2004, p.297.
[24] See W. Page Keeton, et al., Prosser and Keeton on Torts, 5th ed.West Group, 1984, p.350.