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侵权立法若干问题思考


发布时间:2011年1月24日 郭明瑞 点击次数:3530

[摘 要]:

    在法律名称方面,侵权立法面临的首要问题是制定“侵权行为法”还是“侵权责任法”,对此主要有两种观点。在《中华人民共和国民法(草案)》(2002年)形成前,学界主流观点认为中国应制定侵权行为法,草案形成后,中国民法学界的观点发生了转向,多数学者同意在民法典中设“侵权责任法编”而不是“侵权行为法编”。学者主张采用侵权责任法名称的理由,可概括为下列几点:其一,继承《民法通则》的先进立法经验;以保持立法的连贯性;其二,侵权责任法更具有包容性;其三,明确侵权的后果是责任而不是债。笔者赞成“侵权责任说”,该说除可实现上述三个目的外,还有以下理由:第一,民法逻辑推演更加自洽。责任法是民法逻辑之必然:首先,责任法保护法定利益,增加了权利的量;其次,责任法界定权益范围,明确了权利的质。责任也是民法逻辑的终结。第二,民法典体系构造更合理。发挥法律责任的“公因式”功能,从而使侵权法摆脱损害赔偿之债的限制,实现责任方式的多样化;创设权利的全面救济机制。
    笔者认为,虽然支配权、请求权之区分是民法体系建构的基础,以此为基础形成的二元责任模式有其必然性,但这种二元责任模式也确实存在不足。这表现为责任方式与权利属性存在僵化的对应关系,不利于对权利的全面救济。制定中国民法典应尽量避免上述缺陷,并尽力处理好以下几组关系:一是民事责任法的“总—分”关系。于民法总则中规定民事责任的一般原则,凸显民事责任对民事权利的必要性,使民法总则成为完整的权利问题一般法。于侵权责任法(编)、合同法(编)中分别规定两类具体责任,从而使民事责任制度于法典内形成首尾呼应、连贯一致。二是侵权责任法与债法的关系。侵权法独立成编在形式上导致债法与侵权法的分离,然侵权责任的独立成编不会瓦解“债权与物权”这一权利结构的基本区分。笔者也主张,在侵权责任法独立成编后,民法典仍应该设置债法总则编。三是侵权请求权与绝对权请求权的关系。

    一、关于侵权请求权与绝对权请求权的关系

    侵权请求权应否包含绝对权请求权的内容呢?对此,学界主要有以下三种观点:一是侵权请求权吞并绝对权请求权说;二是侵权请求权与绝对权请求权相互独立说;三是折中说。笔者赞同第三种观点,主张侵权请求权应包括绝对权请求权,同时在法律适用上应理顺侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之间的关系。解决这一问题的焦点有两个:其一,侵权责任法(编)上的绝对权请求权与民法其他编中的绝对权请求权的关系;其二,侵权责任法中损害赔偿请求权与绝对权请求权的关系。这可从立法与司法两个层面考量:在立法层面上考量解决的是侵权责任法中的绝对权请求权与民法其他编中的绝对请求权的关系;笔者主张既在民法其他编中规定绝对权请求权,也在侵权责任法编规定绝对权请求权,这样也就存在两种形态的绝对权请求权:一是消极意义上的绝对权请求权,该请求权通常处于休眠状态,是应然意义的权利,给权利主体提供了可能的救济路径。这种意义上的绝对权请求权规定于民法典的物权法、人格权法等编,这可以使绝对权效力完满,保持绝对权的优先性。二是积极意义上的绝对权请求权,该请求权是独立的活体状态,是实然意义的权利,是绝对权受到侵害后的现实救济路径。在司法层面上考量解决的是侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权在法律适用中的关系问题。在法律适用中,侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权的关系会有以下形态:一是请求权聚合;二是请求权竞合;三是请求权相互影响;四是请求权附条件或附期限。

    二、关于侵权责任归责原则

    在侵权法立法上,准确定位侵权责任归责原则是使法律内外体系本身及其相互间和谐一致的关键。唯有如此,侵权立法才能最终提供合理的裁判或行为规则。我们认为,侵权法的归责原则具有“原则一规则”双重属性,是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。归责原则决定着侵权行为的分类,也决定着责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等。关于我国法上的侵权责任归责原则体系,学界向有一元说、二元说、三元说之争。笔者主张采四元说,归责原则宣泄价值之多元化决定了侵权法归责原则体系应包括过错责任、过错推定责任、无过错责任和公平责任。
    侵权责任归责原则也是外部体系的一元。作为法律规则,其具有模糊性和具体性双重特点:其一,作为法律规则的归责原则的模糊性。首先,过错责任与无过错责任虽属不同的归责原则,但二者并非径渭分明,而存在所谓的灰色地带,即因过失客观化、举证责任倒置、衡平责任的创设而修正过错责任,就结果而言,加害人虽无过失,仍应负赔偿责任。行为违法性之判断或免责事由之有无成为法律规制之重点,归责原则反而是模糊的。其次,规定归责原则的法条可以是完全法条也可以是不完全法条。最后,归责原则的模糊性制约了其法律实用性,这种模糊性随着其调整范围的增加而加强。其二,作为法律规则的归责原则的具体性。由于归责原则是每个侵权请求权基础规范不可或缺的要素,侵权责任类型之多样化、侵权责任构成之差异性决定了作为法律规则的侵权责任归责原则须有具体性的特点。归责原则的具体化实现了抽象价值判断向具体规范要件的转化,使侵权责任的配置更加公平合理。归责原则的模糊性和具体性告诉我们,在侵权立法中,归责原则的作用并非那么彻底或绝对。一定意义上,与其花精力去辨明归责原则,不如认真构建具体的规则。与其以确定的归责原则为出发点、以被告为假想责任人进行单向归责,不如摆脱归责原则的限制,同样尊重原被告双方权利,将对双方权利冲突的平衡界定为案件的核心,这样,所谓的归责原则之争将被融合到具体的、综合性利益衡量中。

    三、关于侵权责任的类型化

    在类型化方面,社会生活日趋复杂,学术研究深入拓展,立法广泛借鉴国外成例,侵权责任法的独立成编,这些因素都极大调动了人们的想象力,最大限度的类型化也似乎具备了难以抵挡的魅力,成为侵权责任立法的理想。实现侵权责任最大限度类型化有以下优点:限制低位阶立法、实现责任法定、避免体系矛盾、有利于制度创新。必须指出,最大限度的类型化也存在缺点,它固然捍卫了民法的领地,以民事责任方式尽可能地保护了民事主体的自由与尊严,但也产生了如何维持民法的价值基线或体制中立问题。类型化实为“问题导向”的解题思路,其焦点是为某一生活关系寻求最适宜之解决问题的法规,而非严格区分公法、私法。侵权法不得不呈现公私法兼容的状态。最大限度类型化在一定程度上会破坏民法典的长期结构,影响其寿命。
    笔者赞成选择框架式全面类型化的类型化模式,因为框架式全面类型化既可为法官裁判提供较为明确的指示,又可维持法典的生命力。框架式全面类型化存在以下两个基本要求:第一,全面规定必要类型。在历史传统上,传统类型经过了历史、判例、学说之检验,比较成熟稳定,可以构成类型化的基本骨架,我们亦无抛弃它的理由。法典应接受比较成熟的现代类型,如违反“安全保护义务”型侵权,不规定或少规定处于探索时期的侵权类型。第二,总分结构立法技术。侵权责任法不能摆脱总分结构的影响,总则部分规定归责原则、构成要件、责任方式。分则规定侵权责任类型。值得探讨的是,侵权法立法是否还要规定一个危险责任的一般性条款。笔者认为,为克服类型化不能全面涵盖生活现实,也不能对将来生活具有一定的前瞻性之弊,应规定危险责任一般条款。
    ●摘编人:丁玫
    ●文章来源:《中国法学》2008年第4期,第16~33页
    ●原文字数:约31000字

来源:《中国法学文档》2010年第1期

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责任编辑:刘创

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