保证是使用频率非常高的法律制度。根据一项统计，到2004年底，在我国金融机构发放的贷款中，有超过35％完全采取保证担保的形式。[1]为什么保证制度被如此频繁地使用？保证制度背后的经济意义是什么？保证与其他担保方式是怎样的关系？现行法上的保证制度应如何改进？本文以下尝试结合对这些问题的回答从制度设计角度做一些探索。
            
            一、保证的经济解释
            
            以下对保证经济意义的分析，从讨论这样三个问题开始：第一，出借人用以保障其债权实现的方式很多，如放款后全面监督债务人，或在评估到债务人资信较弱时要求其支付更高的利息，为何偏偏选择让第三人作为保证人加入到他和债务人的关系中来？第二，保证人为什么提供保证？既然保证人要在被保证人不能清偿时承担连带或补充责任，为什么其不直接向债务人借款并从中收取利息？第三，为什么这种交易要采取三角的关系而不是一个直线的关系？即，既然债权人更信任保证人，为什么不直接借款给保证人，再由保证人转借给债务人来完成交易？
            
            对以上问题的回答，需要从传统的借款成本理论说起。债权人对外借款通常会有以下几项成本：第一，利息的成本。如银行要向外放一笔款，款项可能来自储户的存款，或者来自从中央银行或其他商业银行的拆借。无论是哪一种来源，银行都要支付相应的利息。第二，流动性成本。指出借人获得可自由支配的资金所要支付的成本。还以银行为例，如果持有现金，这一成本可以认为是零或忽略不计。实践中有些银行在对外放款的同时自己也从事理财投资业务（如进行不动产的投资）。这类银行在对外放款时就可能有一定的流动性成本，因为对外放款意味着银行可能要从不动产投资中撤出，除了机会成本外，撤出还要付出相应的费用（如拍卖的佣金、评估费、税款等）。如果一个工业企业想对外放款（且不考虑金融管制），因其大部分资产体现为机器设备、成品或半成品，变现需要支付很高的费用，因此流动性成本更高。当然，握有巨额现金的个别企业例外。第三，检索（screening）或监督（monitoring）的成本。指债权人为确保获得清偿，为了解债务人的资信状况，对债务人进行必要的调查，在放款后对债务人进行监督以及在债务人不履行或不能履行时执行债权等所需要支出的成本。第四，借款不能得到清偿时所可能发生的风险成本。假如银行向100家企业放款，出借给每家企业1元钱，如果三家企业不能还款，则该成本为3元。如果用利息抵销该成本，银行至少要收3%的利息。
            
            针对以上借款成本，保证的经济意义主要体现在以下几个方面：
            
            （1）保证人通常能比出借人以更低的成本监督债务人。在引入保证人后，原有的借款成本格局会发生如下变化：出借人只承担利息成本、流动性成本、借款不能得到收回的成本（注：该成本会因保证人的加入而降低）。检查与监督的成本则在很大程度上被转移给保证人。假设银行自己监督债务人要支付借款总额10％的成本，而保证人监督只须花费1%的成本，并且设置保证本身的成本小于9%，则保证的安排就有助于降低借款的整体成本。[2]实践中母公司为子公司对外借款提供保证的现象很常见，一个重要原因就是母公司对子公司的经营状况非常了解，同时在人事甚至管理上控制着子公司，因而能比银行更好地监督子公司履行义务。
            
            （2）保证人自己不向债务人放款的原因在于，相比金融机构等债权人，保证人的流动性成本过高。例如在助学贷款中，有时出借人会要求学生的父母等提供保证，其背后的原因是学生父母的财产主要体现为住房、未来的养老金或养老保险，其流动性成本很高。[3]
            
            （3）保证人的存在能改变债务人履行的动力。例如在前述家长作学生的保证人时，由于保证人和被保证人之间的亲缘关系，让债务人的履行多了人情债的压力。而在债务人单独面对银行而没有任何道德上的压力时，他直接选择违约的可能性则相对较高。在母公司为子公司担保的情况下，这种动力一定程度上也相应存在。
            
            （4）既然保证人可以比银行或出借人更好地监督债务人，为何他不承担中介的角色而赚取利差？比如在助学贷款中，由银行借款给父母，由父母借款给正在上学的子女；或在子母公司的关系中，由银行把钱借给母公司，再由母公司借钱给子公司。对这一问题的准确回答，要求我们对前述分析作适当限制。实际上，保证人通常只能承担某一部分的监督和检查职能，在引入保证人后，出借人并不能完全停止监督和检查。还以助学贷款为例，银行在向学生发放贷款时，往往比父母更了解市场的就业情形、学生所学专业在市场中的地位及其将来的收入前景。相应地，父母的长项在于更了解孩子的信用、性格及是否有隐藏的财产。保证的三角关系只是在债权人和保证人之间合理地分配了监督和检查的职责，而不是让保证人完全替债权人承担该职责。[4]再举一个更明显的例子：在银行或风险投资机构资助一个年轻人进行高科技风险投资，由其父母或朋友作担保。监督与检查职责的分配通常是：投资者更了解市场上高科技发展的状况，更了解某一项经营成功的可能性以及它可能带来的回报；保证人可能完全不了解这些情况，但却更了解债务人的信用和可能隐藏的财产。基于这个原因，保证人通常不愿意担当中介人从银行获得贷款后再转借给债务人。总之，三角结构的安排可以比直线的安排更合理地分配监督与检查职责。
            
            （5）降低借款风险。主要体现为两个方面。一方面，保证人的加入，让债权的实现多了一层保障，因而可以降低债权人的放款风险。在金融机构担任保证人时，这常常是债权人考量中最重要的因素。另一方面，在保证的安排下，不管债务人是否能履行义务，银行毕竟保留了一个向债务人请求履行的可能性。这是银行愿意接受保证的三角安排而不是先借款给保证人，再由保证人借款给债务人的另一个原因。相比而言，在直线型的放款关系中，因为最后负担履行义务的仍然是实际用款人，而银行只对中介人（名义上的债务人）享有债权，必然为其权利的行使增加多余的负担。债权人虽然保有法律上的代位权——当（名义）债务人不履行对次债务人（实际用款人）的求偿义务时，债权人可以代位行使这项权利，但代位权行使[5]本身也是有诉讼或不确定等成本的。
            
            （6）促进担保财产****化。和抵押等物的担保不同，保证的基础是人的整体信用，即保证人整体财产的价值。对这项价值的评估，不仅要考虑保证人现有财产的价值，还要考虑保证人未来的盈利能力。这也是人的担保和物的担保的重要区别：人保的基础除了现有财产外，还包括个人未来的盈利能力。比如A企业现有100万的财产，但每年很稳定地有20万纯利润。在评估A企业的价值时，如果把未来5年的收入统计进来而不考虑利息递减等问题，当前A企业的资产可以评估为200万。可见，允许保证，企业可以在当前****限度地利用其未来收入的价值。相比而言，如果仅考虑物的担保，A企业可用于担保的财产价值将只有100万，浪费了100万本可利用的（担保）价值。
            
            二、保证在现行法下的应用
            
            我国经济发展过程中对保证的应用可以分为三个阶段。首先是完全不需要明示保证的阶段：在经济体制改革前和改革开始后的相当长时间内，大部分企业是国有企业，国有企业向银行借款不需要任何担保，此时国家实际上充当了默示的保证人，尽管没有签明示的保证合同。第二阶段是国家明示地对某项借款承担保证责任。比如改革开放早期在中外合资中，一些地方政府会以保函的形式承担保证责任。某些时候，银行在向企业放贷时一些政府或政府部门也明确地和银行签订保证合同。[6]在金融体制改革中，四大国有金融资产管理公司的成立，汇金公司的成立，实质上就等于国家在向银行履行一部分保证责任。[7]相信在我国国有银行没有成为独立的市场主体以前，国家的这种保证责任或多或少还会存在。[8]第三阶段，在当前的经济运行中，应用最广泛的是由集团公司向其子公司，或相反——由子公司为其集团公司作担保。此外，平行的企业与企业之间的担保也不少见。
            
            保证制度可以做非常广义的理解，除了《担保法》下调整的保证制度外，还有很多法律关系本质上是保证关系，以下试举几项。[9]
            
            （1）约定的连带债务。[10]例如，二人共同承租一个两居室住房，两个房间一大一小，住大间的房租是900元/月，小间是600元/月。在与房东签订合同时，房东要求二人承诺每月按期支付1500元房租，并且互相承担连带责任。在这种关系中，因为共用一套住房，承租人之间相互监督的成本很低。而对于债权人来说，让两个房客互相承担连带责任，可以很大程度上降低其监督的成本。
            
            （2）备用信用证（standby letter of credit）。指债务人向甲银行借款，由乙银行按照债务人的要求开立信用证，并对信用证下的受益人（甲银行）承诺，如果债务人不按期履行还款义务，乙银行将代替其履行信用证项下的还款义务。这本质上也是一种保证关系。
            
            （3）在建筑工程合同[11]中，开发商、建筑公司和监理人之间的关系。通常建筑公司的破产风险和道德风险都很高，开发商自己又没有监督建筑公司如期如质完工的专业才能，因此独立的专业监理人便非常必要。
            
            （4）监督人。我国《担保法》司法解释（法释〔2000〕44号）第26条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”实际上是将传统保证人的监督职责提取出来，单独加以规定。
            
            总结来看，按保证人的类型，保证关系可以分为两类，一类由金融机构做保证人，另外一类是由企业、个人做保证人。无论是哪一类保证关系都可以用以上有关保证的经济分析的框架加以解释。当然，不同类型的保证，在理论分析上应有不同的侧重点。在银行等金融机构担当保证人时，应当主要从降低借款风险和节约检查与监督成本[12]而不是从节约流动性成本来的角度来加以解释；在企业担任保证人时，降低流动性的成本则是非常重要的一项；在母公司为子公司担保时，增加还款保障，降低借款风险的考虑也非常重要。
            
            三、保证的成本
            
            以上从经济分析的角度解释了保证的基本机制，着重论述了保证对三方当事人的收益。保证当然也会带来相应的成本，典型的如协商订立保证合同的交易成本、被保证人向保证人支付一定报酬的成本等。对这类可控制的成本，可由当事人自己决定是否承受以及选择适当途径加以降低，但对于以下保证所带来的负面影响，仅凭市场机制并不能轻易加以克服，法律必须寻找其他途径。
            
            （一）保证与金融风险——在冒险与惜贷之间
            
            先从一个基本模型说起。设市场上有甲、乙两家银行，A、B、C、D四家企业。企业当前的积极财产各有100万，包括机器、厂房、设备、其他无形财产等等。在现行法下，企业与银行完全可以达成这样的协议：甲银行向A企业放款400万，A企业提供自己的所有财产个别地作抵押[13]、浮动抵押[14]、权利质押[15]和应收账款质押[16]，B、C、D分别为A企业提供保证，这样，甲银行借出的400万贷款将有充分的担保（如果不考虑银行通常会要求超额担保的话）。同样，乙银行也可以采取这种模式向C企业放款，C企业用其全部资产为乙银行设置担保物权，A、B、D企业为银行保证，这样，乙银行也可以获得充分的担保。拓展开来，若有丙、丁另外两家银行，丙向B企业放款400万，由B企业的全部财产设物的担保，由A、C、D三家企业提供保证。丁银行向D放款400万，要求D企业以全部资产担保，A、B、C提供保证。这样四家银行一共可以向四家企业借出1600万，单独来看，每家银行的放款都是有充分担保的，但如果从整体看，四家银行一共对外放出了1600万的借款，而全部四家企业的总资产加在一起只有400万。[17]可以看出，在当事人互相保证的情况下，有可能会产生非常高的金融风险。如果各银行虽然认识到这种风险，但持不合作的博弈态度——每家银行都期望尽量放出贷款（因为借款是自己获得利润的来源），同时每家银行又抱有侥幸，“相信”在需要清偿时自己首先得到清偿，又会进一步加剧金融风险的膨胀。[18]
            
            当然，作为出借人的银行对这种风险不会完全漠视。从银行的角度来说，因为信息不对称[19]，在提供借款时不知保证人是否还为其他第三人提供了保证或将提供保证，将倾向于只相信物的担保——最终引发逆向选择。显然，这也会导致经济上不效率的后果：在甲银行向A企业提供借款，B、C、D三家企业提供保证的情景下，完全可能的一种情况是B、C、D三家企业确有偿还能力，又没有给第三人提供保证。如果甲银行不接受B、C、D三家企业的保证，就等于浪费了本可用于担保的资源，从而会减少了对外放款的总额，降低资金的营运能力和盈利能力。
            
            （二）保证与公司债权人的保护
            
            公司治理的核心，在于协调管理层与股东、大股东与小股东、公司与债权人之间的关系。公司的对外担保对这三类关系都会有所涉及。为保护公司对外担保时股东利益不受管理层的侵犯，我国《公司法》第16条第1款要求公司对外担保必须由董事会或股东会集体决议，同时允许公司章程中对担保总额作出限制性的规定，另外，第149条也禁止董事个人不经董事会、股东会决议以公司财产为他人提供担保。为了保护小股东利益不受大股东或公司实际控制人的侵犯，《公司法》第16条第2、3款对担保决议的程序做了明确规定。唯独对担保所可能造成的对公司债权人利益的侵犯，《公司法》没有给出相应的调整规范。这本无不妥，毕竟公司债权人的保护主要是债权人通过要求利息或担保自我保护。[20]
            
            问题是，在没有相应限制时，债权人并不能及时对公司为他人提供保证的行为作出反映。一方面，公司的合同债权人在向公司提供借款后，通常没有强制性地阻止其为他人提供保证的法律工具。债权人可以在借款协议中限制公司在获得借款后向他人提供保证，但这种限制只是合同性限制，不能对抗第三人。另一方面，法定债权人（如侵权受害人）和弱势合同债权人（如雇员、小供应商）则根本没有任何协商的可能性。[21]
            
            从这个意义上说，保证为股东向外转移公司财产提供了便利。企业对外给别人提供保证，通常不会要求被保证人提供某种形式的对价，从而可能使企业的普通债权人的利益受到更多的侵犯。相比而言，普通债权的存在通常是有对价的：通常是因为普通债权人向债务人作了某种履行，比如借款人向企业提供借款，或供应商向企业供货。基于这项差别，法律也许应该对有对价的履行提供更多的保护，而对企业无对价地为第三人提供保证加以适当限制。[22]
            
            四、保证的登记
            
            如何****化保证制度的效用和最小化保证的（外部化）成本？实际上，前述保证引发金融风险的可能性、因逆向选择被不充分利用的可能性以及保证可被企业用来损害无选择能力的债权人的可能性的的根源都在于信息不对称。如果能够设计一套合适的制度，实现或促进信息的公开，将很大程度上提高保证制度的效用。笔者以下建议的设计包括五个方面：
            
            （1）设立企业保证登记制度，规定在企业对外提供保证时，债权人和保证人可自愿选择登记。对于自然人对外提供保证，维持现行法制度。
            
            （2）企业保证登记的效力，可由债权人与保证人协商，在以下两种效力中选择：效力甲：有优先受偿权的保证，指债权人可就债务人的全部财产，包括其未来的全部收入优先受偿。效力乙：无优先受偿权的保证，指债权人和普通债权人一样就债务人的财产受偿。
            
            （3）效力甲的保证与其他担保物权的关系是，保证登记以前登记的各种担保物权均优先于登记的保证，但未登记或在保证登记后成立的担保物权后于登记的保证。
            
            （4）一个保证人的财产上可设一个登记的保证，在该登记的保证中，可分别设定不同的顺序，在保证人为多项债权提供保证时，登记顺序在先的债权优先于登记在后的债权。
            
            （5）未登记的保证的效力：在保证人未破产时，保证权人（债权人）可像普通债权人一样受偿；在保证人破产时，则后于普通债权人受偿。[23]
            
            以下是对该方案的说明及可行性分析。
            
            （一）登记的保证的优先性
            
            1．人保与物保的互通
            
            对保证进行登记并赋予已登记的保证以优先受偿之效力，并非异想天开的构想。实际上，随着物权制度的发展，担保物的种类日益扩大，人的担保与物的担保早有相互渗透的趋势。
            
            从担保标的上看，传统的担保物权以特定物为基础，并被赋予物上代位性，因此与人的信用即担保物所有人的信用并不直接相关。相比而言，现行法上的担保物权制度下，担保人对第三人的债权、担保人的未来收入等都可以成为担保“物”，而这些标的的价值大小，担保效果如何，或者取决于担保人自身的进一步劳动，或者取决于第三人，实际上是间接地引入了人的信用。以下以现行法为背景试举几例：
            
            其一，债权质押。在以债权为标的的权利质权中，质权所指向的对象不再是一个具体物，而是用来质押的债权债务关系中债权人的债权。此时，担保权的基础是质押债权能否获得履行，而该履行最终将取决于债务人的个人资信。类似的，票据质押中作为“质物”的各种银行票据本质上也是一种债权凭证，只不过由于作为债务人的银行的信用相当高，人们常常忽略其债权不能实现的可能性而已。[24]
            
            其二，浮动抵押。按照《物权法》第181条规定，经书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。该浮动抵押制度与传统的担保物权的重大区别在于抵押物的不确定性，即担保人将来取得的动产也被纳入抵押财产。[25]而将来能否取得财产取决于担保权人是否取得相应财产，本质上已经是个人资信而不再是物的信用。实际上，如果《物权法》****化地扩张浮动抵押的的范围，规定企业所有的财产，包括企业现有及将有的动产、不动产和其他无形财产都可以作为浮动抵押的标的（以下暂称“全面的浮动担保”
            [26]），则这种“全面的浮动担保”在效果上便和人的担保——保证没有区别——如果法律特别规定该保证享有优先受偿权的话。
            
            2．登记的保证在破产程序中的地位
            
            如前所述，在经济和法律效果上，登记后有优先权的保证制度与全面的浮动担保类似。对于在我国《物权法》中是否规定浮动担保乃至浮动抵押制度，学者间曾存有争议。梁慧星教授对“动产浮动抵押”持否定态度。认为我国是否已经具备采用浮动抵押的社会经济条件，银行、企业界和法律实务界是否具备正确运用浮动抵押制度的条件，尚不确定。[27]德国的沃尔夫（Wolf）在中国人民大学法学院所作的题为“从比较法的角度审视中国物权法草案”的演讲中也认为浮动抵押实质上是授予一个抵押权人在抵押人财产上的垄断地位，一个债权人能够排除其他的债权人对债务人的财产进行干涉。这种浮动担保不仅将阻碍市场经济下正常的竞争秩序，而且容易造成超额担保，从而对物的利用效率构成损害。另外，浮动担保也可能和特定物担保制度产生冲突。[28]
            
            笔者认为，以上都不构成对浮动担保制度的本质性怀疑。第一，立法者不必过度担心银行、企业界是否能正确运用浮动抵押制度，应当相信当事人可以自己作出正确的风险与收益衡量。第二，浮动担保的实现，在顺序上要后于先于浮动担保设立前登记的抵押权或质权，因此并不构成一个债权人对债务人财产的垄断性担保。第三，如果法律允许设立不同顺序的浮动担保权，可以很好地解决超额担保的问题。[29]
            
            未来有优先权的登记保证或浮动担保制度所可能遇到的障碍，主要是在破产程序中如何处置的问题。浮动担保权人对债务人的全部财产，包括其未来收益都享有优先受偿权，因此在债务人破产时，在浮动担保权人得到全部清偿前，其他普通债权人都不得主张任何清偿。按照这项逻辑，破产管理人在破产时的主要职责就是为浮动担保权人“服务”，直到其债权得到全部清偿。2002年以前，英国法上的浮动担保制度就是这样运行的。考虑到担保权人偏好清算而不是重整的特点，这种安排往往会造成经济上不效率的后果。英国法上浮动担保制度的修改就是明证。[30]
            
            笔者的建议是，在破产法中对登记的保证（全面的浮动担保）的处置，既要尊重该制度本身的特征，又要施加必要的限制。登记的保证（全面的浮动担保）的重要特征在于其不特定性。如果规定浮动担保在债务人破产程序开始时发生“特定”的效果，实际上是给浮动担保打了折扣。因此，在债务人有重整的前景时，应充分保护债权人（浮动担保权人）对债务人企业未来收入的权益。在债务人没有重整前景时，即在破产清算程序中，应按现有企业财产的实际数额确定浮动担保物的价值。必要的限制主要体现在，不应允许浮动担保权人控制破产程序，核心是要在破产程序中强调破产管理人的中立性，例如限制全面的浮动担保权利人单独指定破产管理人，同时要求破产管理人根据企业的实际需要决定企业重整或清算的前景，而不是仅服务于浮动担保权人的利益。这在我国破产法中已有一些规定。[31]
            
            3．登记的可行性
            
            不动产登记是财产利用制度的重大创新。在此以前，公示的主要方式是占有（直接占有）。[32]占有的缺点很明显。第一，难以举证。照理举证表明自己实际控制着标的物即可，但若想发生无可争议的权利变动效果，常常要证明是长期、自主、善意占有，说来简单，但实践中若想真正充分证明此点，并不容易。第二，不利于提高物的利用效率。举个简单的例子，在登记制度下，房屋的所有权可以按月设定（规定甲享有1至6月的所有权，乙享有7至12月的所有权），可以在不妨碍所有权使用的情况下设置抵押权，这在以占有为公示的制度下是行不通的。登记制度也有一个不断发展的过程。随着社会财产种类逐渐增多，动产的价值相比不动产而言有了质的提升，为了提高其利用效率，登记制度也逐渐扩张适用到汽车、船舶等重要动产上。
            
            当然，登记制度虽然可以提高物的利用效率，但登记制度本身也有成本。尤其当登记事项复杂，登记机关所管辖的地域广大，申请登记人和查询人众多时。[33]不过，值得注意的是，当代计算机技术，尤其是数据库技术的发展，已经从根本上改变了传统登记制度，降低了登记和查询的成本，提高了准确率。在这样的背景下，适当扩大登记的适用范围，是有基础的。
            
            当前，《物权法》仅规定了特定动产和浮动抵押的登记对抗主义[34]，没有像不动产一样，作出
            “实行统一登记制度”的宣示性规定，因此在新的法律、行政法规和司法解释出台之前仍将沿用过去的规定，一方面导致许多物品的登记机关不易判断，另一方面“多头登记”也导致登记业务的标准和流程不统一，当事人登记不方便。作为立法展望，具体到类似全面的浮动担保的保证的登记上，可以由工商登记部门负责办理，在内容上，可借鉴美国《统一商法典》第9章“宣示登记”（notice filing）[35]的做法，限于登记保证的三方当事人、保证的数额和对担保物的简要描述，并不会过多增加工作量。
            
            4．有优先权的保证与其他担保权的关系
            
            设立一个有优先权的保证（效力甲）以后，还有没有可能设立其他的担保？
            
            （1）优先权保证与担保物权。根据物权法的一般原理，固然可以继续在某个物上设立抵押权，但是这个抵押权显然是第二顺位的抵押权（如果物品上面之前仅有一个浮动抵押的话）。在浮动抵押不是超额担保的情况下，这并没有什么影响；“但如果是超额抵押，那么就较通常的情形增加了风险：浮动抵押权人完全可以就任何一个物实现其权利，因而任何一个物上的次抵押权人的权利都有危险。假设担保人拥有10个不动产，共计1000万元，浮动抵押权人的债权仅仅是100万元，但是他却可以使得每一个不动产上的抵押权人都人人自危。”[36]对此，笔者的回应是：这恰恰是笔者在制度设计时允许保证人自主选择有优先权的保证和无优先权的保证的原因。在所担保的债权大大低于债务人所拥有的财产尤其是动产或不动产等有体物价值时，保证人的合理选择是无优先权的保证，而不会轻易选择为他人在自己的财产上设置有优先权的保证。
            
            （2）优先权保证与无优先权保证。在承认有顺位的浮动担保的情形下，可能面临的问题是：越到后顺位的浮动担保权人自我预期的风险可能就越大，以前面的企业为例（资产100万，盈利能力每年20万，5年后浮动担保对应的债权到期，假设企业要为四个债权人各作50万的担保），在提供前面两个担保的时候，债权人肯定会欣然接受的；但是对于后面两个债权人，他们实际上将要接受的不过是企业的剩余的100万的未来收入的价值，显然，这100万的价值和作为企业现有总资产的100万价值，受信赖的程度显然是不一样的。后顺位的担保权人完全可能拒绝接受次顺位的保证。[37]对此，笔者认为，对债权人而言，接受任何以担保人未来的盈利能力为基础的担保都是有风险的，登记的保证制度并不奢求消除此种风险，只是希望通过该制度将担保权人未来的盈利能力充分利用起来，而以上的设计是在现行制度环境下能够找到的****解决方案。
            
            （二）未登记的保证的后位性
            
            该设计在现行制度中是有法律逻辑（Dogmatik）基础的。首先，母公司为子公司从第三人处获取借款而向第三人提供保证，常常会构成一种“替代股本的股东借贷”（eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen），按照“股东债权衡平居次规则”（equitable subordination）[38]，母公司履行其保证义务本质上是一种向子公司的借贷，因此，在子公司破产时，很可能将被强制后于普通债权受偿。[39]其次，反过来，在子公司为母公司向第三人提供保证时，若因此造成了子公司债权人的损害，子公司债权人可以类推援引公司法上禁止股东撤回出资[40]或禁止公司在弥补亏损前分红[41]等规则寻求救济。[42]第三，如前所述，在企业为平行之第三人提供保证时，通常不会获得相应的对价，而现行法上若保证人破产，其为他人提供保证的行为又不会根据破产撤销制度而被撤销。[43]这就难免会使保证制度成为股东损害其他债权人利益的工具，强调未登记保证的后位性可以防范这一点。最后，该项制度设计的最终目的并不是要在保证人破产时彻底剥夺债权人平等受偿的资格，而是促使保证人和被保证人及时公开有关的保证信息，即及时登记，从而使社会经济中的保证更透明，更可预期。
            

            注释:
              [1] 见中国人民银行研究局：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社，2006年颁，第3-11页。这还仅指狭义的保证，如果把广义的保证也计算进来，这个比例会更高。关于广义的保证，见下文详述。
             
              [2] Avery Wiener Katz, An Economic Analysis of the Guaranty Contract, 66 U. Chi. L. Rev. 47, 66 ff. (1999).
             
              [3] 当然还可能包括保证人借款给债务人的机会成本很高等原因（保证人的现金在别处能获得远胜过贷款利息的收益，如投资涨势正旺的股市）。
             
              [4] 前引Katz, 66 U. Chi. L. Rev. 47, 74 ff. (1999).
             
              [5] 合同法第73条，合同法解释第10条以下。
             
              [6]
            当前，政府直接对外出具保函的情形已经不多。即使以政府为背景对外提供保证，也是通过商业银行进行。如在《对外承包工程保函风险专项资金管理暂行办法》（财企[2001]625号）中，中央财政为对外承包工程项目设立了用于担保、垫支赔付款的专项资金。但该资金委托中国银行负责管理。
             
              [7]
            财政部作为唯一的出资人，研究并决定金融资产管理公司经营管理中的重大事项，对金融资产管理公司的财务进行管理和考核；央行在资产管理公司收购不良资产时，向其发放了大量的再贷款，是资产管理公司的****债权人，因而也对公司的经营行为有监管之责，这些都在某种意义上证明国家的保证人地位。参见郭田勇：“四大资产管理公司何去何从”，载第一财经日报网站：http://www.china-cbn.com/s/n/000007/20070709/020000049727.shtml（最后访问时间2007年7月23日）
             
              [8]
            实际上，即使在现代的市场经济国家，国家对经济进行干涉时（如干涉某些企业的破产），本质上常常是承担某种保证责任。比如在美国70年代，克莱斯勒公司陷入危机时国家就注入了大量的资本。
             
              [9] 参见前引Katz, 66 U. Chi. L. Rev. 47, 53-58 (1999).
             
              [10]
            事实上，在保证的多种立法模式中，日本法就是强调保证中存在的多数当事人关系，因此将保证规定在民法典债编总则的多数人之债部分。日本民法典第三编“债权”第一章第三节“多数当事人的债权”中规定了保证债务（第四目）。另见前引Katz,
            66 U. Chi. L. Rev. 47, 56 (1999).
             
              [11] 见《中华人民共和国建筑法》第35条。
             
              [12]
            如信用证中的开证行常和债务人有信贷往来，更了解债务人企业的状况，另外，在债务人不履行债务时，也有更好的强制债务人履行义务的办法。而信用证下的受益人常常是陌生人（如国外的出卖人），其通常不了解债务人的状况。
             
              [13] 见《物权法》第180条。
             
              [14] 见《物权法》第181条。
             
              [15] 见《物权法》第223条。
             
              [16] 见《物权法》第228条。
             
              [17] 如果每家企业未来收入的当前价值为100万，即使把这些未来收入考虑进来，四家企业的总价值也仍只有800万。
             
              [18]
            在我国信贷机构对外贷款的担保结构中，保证担保占贷款总额的35%，明显偏高。见中国人民银行研究局：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社，2006年版，第3-11页。
             
              [19] Jean Tirole, The Theory of Corpotate Finance, Princeton University Press, 2005, pp. 237-241 (Corporate Financing Under Asymmetric Information).
             
              [20] Hertig and Kanda, Creditor Protection, in: Kraakman et al.,The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Apporach, Oxford University Press, 2004, pp. 71 ff.
             
              [21] Hansmann and Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale L.J. 1879 (1991).中文的介绍，见许德风：《论法人侵权——以企业法为中心》，载《清华法学》，第十辑，清华大学出版社，2007年2月，第144-170页。
             
              [22] 当然，对这里对价的概念也不宜做太宽泛的理解。例如，按照我国《企业破产法》上规定的破产撤销制度，在破产受理前一年内，债务人无偿转让公司财产的行为可以被撤销（第32条）。严格按照其字面含义，为第三人担当保证人，并在第三人不履行债务时承担保证责任，似乎可以被认为是无偿转让财产的行为。实则不然。在判断是否属于无偿时，核心在于第三人（债务人）的债权人是否为获得保证支付了对价。按照德国法通说，这里债权人将对价支付给谁，在所不问。债权人可以将对价支付给破产债务人（保证人），也可以支付给借款关系中的债务人（通常以向其提供借款的形式）。因此实践中除非债权人在放款后事后地要求保证，否则很难被以无偿的理由撤销。Bork,Unentgeltliche Leistung (§ 134 InsO), in: Bork (Hrsg.), Handbuch des Insolvenzanfectungsrechts, Kap. 6 Rn. 61; BGH, Urt. v. 30.3.2006 – IX ZR 84/05, ZIP 2006, 957 Rn. 10.
             
              [23] 对于金融机构或专门的担保公司对外提供保证，因为保证人资力雄厚，破产可能性小，相信债权人不会再特别要求登记。
             
              [24] 徐洁：《信用交易：担保物权制度演变的经济分析》，载《社会科学研究》，2007年第3期。
             
              [25] 关于浮动担保的概要介绍，参见陈本寒：《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》，载《现代法学》，1998年第4期。
             
              [26] 有学者认为担保系抵押的上位概念，在抵押的种类中出现以担保为名的子类型会导致概念体系的混乱，因此主张将Floating Charge译为浮动抵押。见鲍为民：《Floating Charge——浮动抵押》，载《河北法学》2004年第11期。笔者觉得，翻译为“浮动抵押”同样有问题，尤其是浮动抵押包括债务人未来的收入，而抵押概念的一个基本要素是抵押物具有确定性。相比而言，“担保”倒是含义丰富的用语，比如合同法上常说的“担保与陈述“（warranties and representations），Floating Charge本身也是一个多种标的的结合，因此反倒是浮动担保更为合适。
             
              [27] 参见梁慧星：《不宜轻率规定“动产浮动抵押”》：载北大法律信息网：http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=32131（访问时间：2007年7月11日）。
             
              [28] 沃尔夫：《从比较法看物权法草案》，载中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24531（访问时间：2007年7月21日）。
             
              [29] 德国法上的相应制度是，在让与担保制度尤其是整体让与担保（Globalzession）中规定一个超额担保的限额，如果让与担保物的价值超过了该限额，则担保权人应当将其放弃（Freigabe），归还给债务人。这种做法的一个重要原因是德国的让与担保制度没有相应的登记制度配合。
             
              [30] 详细论述，参见许德风：《对物权法（草案）第17章的评论》，载《中外法学》2006年第1期。甚至有学者指出，这次修改以后，英国法上的浮动担保制度已名存实亡。Mokal,The Floating Charge - An Elegy, SSRN (2003): http://ssrn.com/abstract=386040（最后访问时间：2007年8月2日）。
             
              [31] 见我国《企业破产法》第22条以下。
             
              [32] 屈茂辉：《物权公示方式研究》，载《中国法学》，2004年第5期。
             
              [33] 我国《企业动产抵押登记管理办法》第3条、《担保法》第42条和《森林资源资产抵押登记办法（试行）》第7条、《海商法》第13条、《渔业船舶登记法》第4条、《民用航空法》第16条、《公证机构办理抵押登记办法》第3条、《机动车登记办法》第33至40条分别规定了有关登记的机关和登记事项。
             
              [34] 见《物权法》第188、189条。
             
              [35] 美国《统一商法典》第9章的登记要求仅是告知其他相关当事人尤其是其他债权人：“注意，在债务人财产上可能存在（动产）担保物权”。至于具体哪些标的物、该物权的具体内容如何，在债权人的登记声明（financing statement）中有所说明，利益相关主体还可以进一步从债务人和有关担保权人处获取信息。这样，当事人便不必事无巨细地登记标的物的具体信息，从而极大地降低登记的成本。Sercombe,Note: Good Technology and Bad Law: How Computerization Threatens Notice Filing Under Revised Article 9, 84 Tex. L. Rev. 1065, 1066-69 (2006).
            当然，和完全登记（详细地逐件登记担保的标的物，甚至在担保物上帖置标识）相比，宣示登记在特定性上有所不足，但考虑到完全登记的巨额成本以及动产担保的特点（动产的流动性），宣示登记可能还是是成本收益衡量后动产担保登记的最优选择。Baird, Notice Filing and the Problem of Ostensible Ownership, 12 J. Legal Stud. 53 (1983).
             
              [36] 感谢贺剑提出的此项质疑。
             
              [37] 感谢贺剑提出的此点意见。
             
              [38] Clark, The Duties of the Corporate Debtor to its Creditors, 90 Harv. L. Rev. 505, 537 (1977).
             
              [39] 在德国联邦最高法院（BGH）的一个案件中，被告（持X公司50%的股份）为银行给公司的平帐贷款（Kontokorrentkredit）提供了保证，同时为自己的保证追偿权在公司的存货、运输工具上设定了让与担保，在公司的应收帐款上设立了债权的让与担保。后后X公司无力偿还平帐贷款，被告对X公司行使了追偿权。现破产管理人起诉，要求被告返还有关款项，并拒绝承认被告对公司的担保权。BGH经过查实认定被告向公司借款时公司已处于资不抵债的状况，因此支持了破产管理人的请求。BGHZ 81, 252.
             
              [40] 我国《公司法》第36条。
             
              [41] 我国《公司法》第167条。类推适用这一条的前提应当是，保证人在行为时处于亏损的状态。值得讨论的时，这里的“行为时”是指订立保证合同时还是实际承担保证责任时？按照德国法上的通说，虽然在订立保证合同后，公司要在其财务记录上注明“或有负债”，但毕竟还并未真正承担保证义务，因此应以实际承担保证责任时为准。
             
              [42] 德国法上对子公司为母公司向第三人提供担保有广泛的限制，详见：Schön, Kreditbesicherung durch abhängige Kapitalgesellschaften, ZHR 1995, 351 ff.
             
              [43] 见前注22。