破产法有很多制度上的创新，其中之一就是引进了重整制度。重整制度，又称公司更生制度，是指对可能或已经发生破产原因但又确有再建希望的企业，在法院主持下，由各方利害关系人协商通过或依法强制通过重整计划，进行企业的经营重组、债务清理等活动，以挽救企业、避免破产、获得更生的法律制度。[1]这一制度给上市公司的再生带来了新的契机，自破产法实施以来，已经先后有十几家上市公司重整成功。由于破产法关于重整的规定略显粗糙，而且没有针对上市公司重整的具体规定，相关司法解释也尚未出台，这些都给相关案件的审理带来一定的难度，导致实践中对一些问题的处理做法不一。本文拟结合现有案例对上市公司重整中较为典型、争议较大的问题进行初步探讨。
一、关干上市公司重整中的行政审批问题
由于上市公司重整涉及公司、债权人、股东、职工等多方主体的利益，极有可能影响社会稳定，为慎重起见，最高人民法院要求，案件受理前必须征得证监会的同意。另外，如果重组方为外国投资者或者有外资血统的，根据《上市公司收购管理办法》第4条及《上市公司非流通股股份转让业务办理规则》第11条之规定，还应当取得商务部的同意。《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第27条规定，香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者进行战略投资，参照本办法办理。因此，如果重组方为香港、澳门、台湾地区的投资者或者有港、澳、台血统，也应当取得商务部的同意。
按照目前的操作惯例，受理前有关行政部门的审批一般只是原则性表态，重制计划草案中涉及行政审批事项的还应当再次报有关行政部门审批。但对于审批的时间应在法院裁定批准重整计划后还是裁定批准重整计划前的问题，行政部门和法院意见尚有分歧。如在S*ST星美重整一案中，重组方必须通过股权分置改革才能取得S*ST星美的部分股权，而重组方是港资企业，根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第2条、第3条之规定，有关的股改方案须经商务部批准。但按照证监会的要求，发动股改前必须先完成债务重组，也就是说至少要等法院裁定批准重整计划后才能进行股改。而如果重整计划批准后立即开始清偿债务，则因股改尚存在一定的不确定性，重组方面临的商业风险较大，因此，最终出台的重整计划草案将股改方案获得商务部批准作为偿还债务的一个附加条件。关于附条件的重制计划草案的批准问题，德国《支付不能法》第249条规定：“在支付不能方案中规定，在认可之前应当履行一定的给付或者应当采取其他措施的，只有在具备这些要件时，才可以认可方案。在支付不能法院指定的适当期间届满后仍不具备要件的，应当依职权拒绝认可”。[2]笔者认为，根据破产法的相关规定，法院批准重整计划后就进入重制计划的执行阶段，开始执行重整计划的相关内容。而如果重整计划草案是附条件的，就意味着该重整计划还具有一定的不确定性，在条件成就前还不能开始执行，这显然与破产法的规定相悖。因此，重整计划草案涉及行政许可事项的，应先行取得相关行政机关的许可，即经过行政机关的审批应当是法院批准重整计划草案的前提，而非重整计划执行的前提。
二、关于上市公司的重整模式问题
从目前已经成功的重整个案来看，上市公司的重整模式主要有两种：一是保留上市公司原来的主营业务，通过各种方式筹集资金并向企业注入优质资产，最终使企业的经营重新步入正轨。如*ST宝硕、*ST沧化和S*ST海纳；二是重组方支付对价获取上市公司控股权，再通过剥离资产、定向增发，改变上市公司主营业务后恢复经营，俗称买壳上市，如S*ST兰宝、S*ST朝华和S*sT星美。第一种模式是通过重整恢复企业的生产经营，在此基础上偿还债务，是比较标准的重整，对此一般能够接受。而对第二种模式则存在一定的非议，有观点认为，重整后的上市公司实际上已经与原来的上市公司没有任何关系，这与重整制度的宗旨似乎有所背离。笔者认为，此观点值得商榷。长期以来，由于我国股份公司的上市流通采用配额制和审批制，企业可以通过上市筹集到紧缺的资金，因此上市公司的“壳”即上市资格具有较高的经济价值。当上市公司经营业绩不再符合证券交易法所规定的股票上市流通条件时，上市公司的交易资格并不立即被停止，而是通过特别处理（Special Treatment，简称ST）制度进行警示，以抑制二级币场对绩差股的过度投机。由于目前我国IPO门槛太高以及一些政策方面的限制，致使一些公司不具备直接上市的条件或者说直接上市成本太高，因此多数公司便将目光投向那些被特别处理的上市公司，采取买壳或借壳的方式上市融资。笔者认为，关于重整的具体模式破产法并未作出限制性规定，因此只要符合相关法律法规，符合国家有关政策，最终能够使上市公司扭亏为盈，恢复活力，都可以在重整程序中继续采用。应该说，破产法规定重整程序是为企业的重整提供了更为广阔的平台，而不是限制企业重组的运作。在重整程序中，相关利害关系人不但可以通过协商，由债权人会议表决通过后使重整计划获得法院批准，即使有个别表决组未通过，只要符合《破产法》第87条的规定，法院也可以强制批准重整计划。因此，借壳上市和买壳上市这两种目前在资本运作中广泛采用的模式在重整程序中仍然可以继续采用。另外从效果上看，买壳上市的重整模式可谓一举多赢：其一，能够最终实现上市公司的盈利，稳定资本市场，维护广大投资者的利益；其二，债权人的利益能够得到充分保护，债权人所获得的清偿远高于在清算条件下所能获得的清偿；其三，上市公司恢复正常经营后可以解决当地一部分就业问题，增加税收，发展地方经济，维护地方政府的良好形象；其四，可以充分利用上市公司壳资源，也使重组方能够花较少的时间和较低的成本取得上市资格，避免社会资源的浪费。综上，笔者认为，买壳上市的重整模式既不违反法律和相关政策，又能实现法律效果和社会效果的统一，因此没有理由加以限制或禁止。
三、关于债权人会议的相关问题
（一）债权人会议的召集和主持
根据《破产法》第60条第2款及第62条，第一次债权人会议由人民法院召集，以后的债权人会议在人民法院认为必要时或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权少人向债权人会议主席提议时召开。债权人会议由债权人会议主席主持。而根据之前最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第41条的规定，第一次债权人会议由人民法院召集并主持。从笔者目前了解的情况来看，目前各地法院仍然在延续以前的做法，由人民法院召集并主持第一次债权人会议。笔者认为，第一次债权人会议的议题较多，头绪繁杂，不但要进行债权核查，还可能进行重整计划的表决，从目前的现实情况来看，债权人会议主席一般不具备破产方面的专业知识，同时也缺乏从事相关工作的热情和责任心，很难胜任。为了顺利推进重整程序的顺利进行，保证工作效果，建议在相关司法解释中保留“第一次债权人会议由人民法院召集并主持”的规定。
（二）关于重整计划的讨论和表决时间
《破产法》第84条规定，“人民法院应当自收到重制计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重制计划草案进行表决。”实践中，有些法院的做法是在第一次债权人会议上即对重制计划草案进行表决。如S*S7海纳、S*ST朝华和S*ST星美重整案均是如此。那么此种做法是否被允许？破产法未予明确。德国《支付不能法》第236条规定：“讨论及表决期日不得早于审查期日，但两项期日可以合并”。[3]笔者认为，破产法对此并未禁止，应该认为是可以的，建议司法解释对此加以明确。
另外，实践中有些法院的做法是重整计划提交债权人会议讨论后并不马上表决，而是另择日期表决。原因是有些债权人尤其是金融债权人尚需时间完成内部报批手续。如S*ST北亚重整案。此种做法是否可以？择期表决有无时间限制？对此破产法也未予明确。德国《支付不能法》第241条规定：“支付不能法院可以指定一个特别期日，以对支付不能方案进行表决。在此种情形，讨论期日与表决期日之间不应多于一个月”。[4]笔者认为，对此相关司法解释中可借鉴德国破产法的规定加以明确。
（三）关于分组表决
根据《破产法》第82条，一般情况下，债权可以分成四个组进行表决：担保债权、劳动债权、税款债权和普通债权。同时法院还可以根据案件的实际情况，在普通债权组中设小额债权组。什么情况下可以设立小额债权组？小额债权的标准如何掌握？只能设立一个小额债权组还是可以设立多个？这些问题急需司法解释加以明确。目前关于小额债权的标准，各地掌握不一，有50万元以下的（如*ST沧化），有30万元以下的（如S*ST兰宝），有10万元以下的（如*ST宝硕）。
关于担保债权的确认问题，实践中有两种不同做法。一是以担保合同为依据，凡是设定了担保的部分均确认为担保债权，参加担保债权组的表决。如S*ST朝华重整案和S*ST星美重整案。二是以担保物的评估值为依据，评估值以内的部分为担保债权，参加担保债权组的表决，超过评估值的部分确认为普通债权，参加普通债权组的表决。如*ST宝硕重整案。笔者认为，第一种做法更加科学。因为是否属于担保债权是对债权性质的一个判断，而判断的标准应当是担保合同，只要根据担保合同的约定债权被设定了担保，就当然应当确定该债权为担保债权。担保债权的额度当然也应当以担保合同的约定为准。评估值并不能准确反映担保物的实际价值，以担保物的评估值为依据确定担保债权的额度缺乏相应的法律依据。
根据《破产法》第85条规定，重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。就此实践中存在的问题有三：一是如果重整计划草案不涉及出资人利益的调整事项，是否有必要通知出资人参加债权人会议？根据《破产法》第85条第1款，债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。因此笔者认为，即使重整计划草案不涉及出资人利益的调整事项，也应当将讨论重整计划草案的债权人会议召开时间告知出资人，以便于其决定是否派代表参加会议。二是出资人组的表决是否必须和债权组的表决同时进行？笔者持否定观点。根据案件的实际情况，法院可以决定在债权组表决前先行组织出资人组进行表决（如*ST沧化），也可以在债权组表决之后另择期日进行出资人组的表决（如S*ST北亚），当然也可以和债权人组同时进行表决（如S*ST星美）。三是设立出资人组的，应当提前多少天通知出资人参加表决？以何种方式进行通知？笔者认为，应当参照中国证监会制定的《上市公司章程指引》（2006年修订）第54条之规定，在会议召开20日前以公告方式通知各股东。
四、关于出资人权益的调整问题
关于上市公司重整时出资人权益的调整问题，破产法仅规定，重整计划草案涉及出资人调整事项的，应当设出资人组进行表决，但对于何种情况下应当调整出资人权益却未予明确。对此，许多国家和地区的立法均规定，在公司资不抵债的情况下，股东因不存在资产权益，原则上在重整后的公司不能保留股份。韩国重整法规定，当公司资不抵债时，股东的一半股份将强制予以注销。在英美法的一些国家中，有时会给股东象征性地保留5％的股份，或给其一定的认股期权，使其在今后公司价值回升时可以回购一定股份，目的是取得原股东对重整的支持。[5]从目前已经重整的个案来看，几乎所有进入重整的上市公司均已资不抵债，但在出资人权益调整方面各地做法不一。有些根本未对出资人的权益作出任何调整（如S*ST朝华），有些只调整了非流通股股东的权益未调整流通股股东的权益（如S*ST星美），有些既调整了非流通股股东的权益也调整了流通股股东的权益（如S*ST北亚和*ST宝硕）。在调整的具体方法上也有很大不同。一种是送股，即股东将持有的股份让渡出来，直接分配给债权人或者由重组方受让，送股的具体方式也有差异，有些只调整了大额股东的权益并规定了统一的让渡比例（如*ST沧化），有些则调整了所有股东的权益且分段规定不同的让渡比例（如*ST宝硕）。另一种是减股，即减少股本。如S*ST北亚重整，其将股改和出资人权益调整结合起来，先由非流通股股东向流通股股东送股，再按照统一比例削减全体股东的持股比例。另外，调整的幅度也有很大差异，最高达到75％，最低则仅为10％。，笔者认为，关于出资人权益的调整体现的实际是一种利益博弈，应尽量由各方自行协商，司法不宜干预太多。但相关司法解释应确定一些基本原则，比如上市公司资不抵债时是否必须削减出资人权益，未股改的上市公司重整时是否应当同时调整非流通股股东和流通股股东的权益等，至于调整的方式和幅度则无必要统一规定。
关于出资人组的表决通过条件，各国（地区）法律规定得宽严不一。如我国台湾地区公司法要求，在通过重整计划时，必须各组有表决权的万3以上同意。美国破产法要求，股东组的表决在各类被承认的占该组股份2／3的股东同意时，视为该类股东通过计划。日本公司更生法则规定，在股东小组中，得行使表决权的股东的表决权总额的过半数同意。[6]对出资人组的表决通过条件，破产法未作规定。笔者认为，应当参照《公司法》第104条关于特别决议事项的表决进行，即出资人组对重整计划中涉及出资人权益调整事项的表决，须经参与表决的出资人所持表决权三分之二以上通过。
五、关于重整计划的批准问题
《破产法》第86条第2款规定，各表决组均通过重整计划草案后10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。“人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准。”实践中比较困惑的是，究竟何谓“符合本法规定”？笔者认为，应从程序和实体两个方面进行审查。从目前各地的做法来看，讨论重制计划草案的债权人会议均由人民法院召集并主持，因此重制计划草案的提出与表决程序的合法性应该不成问题。法院需要重点审查的是重整计划的内容是否合法，主要涉及重整计划对债权人利益的调整是否公平以及是否能够确保债权人利益最大化。比如有些重整案件中，重整计划（S*ST朝华、S*ST星美、5*5于海纳）中规定以本金为基数对债权人进行按比例清偿，利息及其他本金则全部免除。而如果以各债权人被确认的债权总额作为基数来衡量，各债权人实际受偿的比例是不同的，那么以本金为基数按比例清偿是否构成不公平对待同一表决组成员？重整计划中关于债权债务的处理，一般可以采取包括减免清偿比例、减免部分债务（如利息）、延期清偿、提供担保等多种方式，只要不违背债权的优先清偿顺序，不违背同顺序债权人间平等的原则。[7]笔者认为，只要在同一表决组内统一规定减免利息，就应视为符合公平对待原则。如果持反对意见的债权人的利息债权在其债权总额中所占比例较高，减免利息将导致其依照重整计划所获得的清偿比例低于其在清算条件下所能够获得的清偿，法院是否应当拒绝批准该重整计划？根据债权人利益最大化原则，重整计划必须保证每一个反对该计划的债权人在重整程序中都至少可以获得他在清算程序中本可获得的清偿。[8]因此，对于减免利息的债权调整方案，法院应当重点审查持反对意见（含弃权的情况）的债权人所获清偿情况，如果其依重整计划所能获得的清偿比例低于其在清算条件下所能获得的清偿，则不能批准该重整计划。
与此相关的一个问题是，《破产法》第64条是否适用于重整程序？法院是否要在各组表决通过之日起15日届满才能裁定批准重整计划？笔者认为，虽然按照破产法的规定，在重整程序中对重整计划进行表决的仍然是债权人会议，但重整程序中的债权人会议实质上已与破产清算或和解程序中的债权人会议不是一个概念。首先，从参会人员的构成上来看，参加重整计划表决的除了债权人，还可能有出资人，因此其科学的称谓应该是“关系人会议”。其次，对重整计划的表决采取的方式是分组表决，而破产清算或和解程序中的债权人会议采取的方式是大会全体表决。再次，在破产清算或和解程序中，责权人会议表决通过后形成债权人会议决议，该决议形成后即产生效力，对全体债权人均有约束力，除非该决议被人民法院裁定撤销；而在重整程序中，各组表决通过后重整计划并非自然生效，须经法院审查并裁定批准后才生效。因此，笔者认为，《破产法》第64条不适用于重整程序。各组表决通刘后，人民法院应当依据《破产法》第86条之规定，自收到管珍人或者债务人关于批准重整计划的申请后30日内，经审查认为重整计划合法的，裁定批准重整计划。
六、关于重整计划的执行问题
重整计划经法院批准后是否具有强制执行力？对此实践中有不同认识。一种观点认为，重整计划经法院批准后与其他生效裁定无异，如果债务人不执行，利害关系人可以依据民事诉讼法的有关规定向法院申请强制执行。据此，实践中有些法院根据重整计划的规定，将重组方及战略投资人直接作为被执行人。另一种观点认为，根据《破产法》第93条，债务人不能执行或者不执行重整计划的，利害关系人只能请求法院裁定终止重整计划的执行并宣告债务人破产，由此可以推断，重整计划经法院批准后并不具有强制执行力，利害关系人不能申请强制执行。笔者赞同后一种观点。
重整计划执行中的另一个问题是，法院批准重整计划后，其他法院请求协助保全债权人依据重整计划应受偿的款项时，谁是协助执行义务人？对此实践中有不同认识。一种观点认为只有债务人是协助执行义务人，理由是，依据破产法的规定，重整计划由债务人负责执行。另一种观点认为，债务人和管理人都是协助执行义务人，理由是重整计划虽然由债务人负责执行，但管理人有监督职责。笔者倾向于后一种观点。如果只向债务人送达协助执行通知书，则债务人按照相关法院的要求将款项支付给第二人或支付到相关法院指定帐户上时，管理人就会提出异议；而如果债务人不按相关法院的协助执行通知书支付款项时，管理人也无法进行纠正。因此，相关法院应同时向债务人和管理人送达协助执行通知书，以保证其要求能够得到落实。
关于重整计划的执行期限，具体个案的差异较大，最短有1个月的（如S*ST海纳和S*ST兰宝），最长有3年的（如*ST沧化和*ST宝硕）。如果在重整执行期内无法执行完毕，可否申请延长？如果可以，由谁申请？批准机关是法院还是债权人？《破产法》第91条仅规定了重整计划执行的监督期限可以延长，但未明确重整计划执行期限的延长问题。有观点认为，为了给企业更多的挽救机会，当重整计划在规定的执行期限未执行完毕时，如果管理人、债权人等利害关系人未向法院申请裁定终止执行重整计划，宣布该上市公司破产，即愿意继续延长重整计划的执行，经债务人申请，法院可以给予适当延期。[9]笔者认为，债务人身为重整计划的执行人，自然有权利提出延期申请，而债权人未向法院申请裁定终止重整计划的执行，宣告债务人破产，自然也可以推定为愿意延长重整计划的执行期限。但重整计划的执行期限毕竟是重整计划的重要内容之一某种程度上体现了债权人和债务人的合意，若要延长也应当征得债权人的同意，而且法院裁定延长重整计划执行期限的同时应当明确延长的具体时间，这一点仅凭推定是无法获知的。此外，如果重整计划执行期限届满而重整计划仍未执行完毕时，管理人的监督职责尚未终止的（如在监督期限与重整计划的执行期限一致的情况下），此时管理人作为监督人有义务向法院申请宣告债务人破产。因此，债务人要求延长重整计划的执行期限的，应当在期限届满前向法院提出书面申请。同时，法院在裁定延长重整计划的执行期限之前，最好就是否延长及延长的具体期限等问题征求一下管理人及全体债权人（或债权人委员会）的意见。
*作者单位：西南政法大学 重庆市高级人民法院
【注释】[1]王欣新、徐阳光：《上市公司重整法律制度研究》，载中国民商法律网，2008年8月20日访问。
[2]杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版，第125—126页。
[3]同注[2]，第121页。
[4]同注[2]，第123页。
[5]王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2007年版，第360页。
[6]李水军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第455—456页。
[7]同注[5]，第358页。
[8]司注[5]，第374页。
[9]王欣新：“上市公司重整实务问题研究”，载《人民法院报》2008年5月8日第5版