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法、德民法典不同传播力之原因探析


发布时间:2010年9月22日 张羽君 点击次数:6125

[摘 要]:
由于法、德民法典所具有的制度化典范作用,它们在颁行之后被众多国家及地区效仿和移植,直至今日。然而这两部法典本身各具特色,它们对外传播的规模和力度有很大差异。法国民法典基于法国武力征服、开创近代法治基本原则、独领时代风气和简洁易读等诸多优势而在法律制度史上独占强势地位,但20世纪它的影响有所削弱,此时德国民法典以其精湛的编纂技术和学术内涵而备受推崇。这两部法典虽然都几近“全球化”了,但种种原因导致它们的传播力殊为不同。
[关键词]:
法国民法典;德国民法典;法律移植;原因比较

   相对于其他部门法而言,民法的继受是一种普遍存在的、源远流长的现象。有人把它比作为一个基因解码的工程。因为当今大多数国家的民法典都可以上溯至法国和德国,并进而再上溯至罗马法,很多条文,最终都可以在罗马法中找到它最原始的法的精神。民法的发展就是这样一代又一代不断积累、继受和移植的过程。这是一个独特的现象,民法通过这种继受和积累,成为人类文明的一个共同遗产。[1]而这个不断积累和继受的历程所产生的重要成果就是诞生了一系列经典法典,并逐渐形成了成熟的民法法系,同时这些法典又转而推动民法和民法法系的演进和发达。在这些法典中,当首推古罗马法、法国民法典和德国民法典,它们是人类法典文明中的璀璨星辰,共同构成民法法系的三大支柱。跨越整个古代法时期的罗马法被人们视为民法法系的源头和摇篮,是民法法系的共同基石和灵魂;1804年法国民法典开辟了民法法系的新纪元,是民法在制度上的一次伟大复兴,自其之后掀起了“百年制典”浪潮;1900年生效的德国民法典则引领民法法系走向成熟,迈向民法典编纂技术的一个巅峰。在三者中,同是资本主义时期的法国民法典和德国民法典在性质和内容等方面无疑具有更多相似之处,她们是近现代民法典中流放异彩的双姝。正如澳大利亚民法学家瑞安所言,“《法国民法典》和《德国民法典》概括了在历史发展的某个阶段上法国人民和德国人民对法律所作的贡献,它们的颁布使世界法典化的进程达到了最高潮。这两部法典在民法的发展史上形成了一个新的转折点。”[2]由于它们所具有的慑人魅力和制度化典范作用,在颁行之后被众多国家及地区广为效仿和移植,直至今日。然而这两部法典本身又是独具特色的,在许多方面完全不同,因而它们被其他国家和地区移植和借鉴的具体情况也不尽相同。

    一、法国民法典在法律制度史上的强势地位

    法国民法典曾在近代法律制度史上独占强势地位,是影响及于全球的一部宏伟法典。它划分了封建社会和资本主义社会新旧两个时代,树立起近代法治基本原则的旗帜,在这个意义上,它的历史价值是深刻的,现实意义是深远的,德国民法典只能望其项背。法国民法典在历史上被移植的规模也是空前的,大大超过了德国民法典。据一位学者的统计显示:法国民法典的模式传播到了世界七大洲中大洋洲和南极洲之外的五大洲,影响的国家和地区达48个,以目前世界上的国家有181个计,占据了约26.5%。从被影响区域的文明构成来看,法国民法典不仅影响了欧洲和美洲的基督教文明地区,非洲的伊斯兰教文明地区,而且还影响了亚洲的儒教文明和吴哥文明地区,具有极大的跨度,没有哪一部民法典有如此大的影响![3]法国民法典的这段骄人历史确实没有辜负拿破仑当年的自诩:“我的光荣不是曾打过40次胜仗,因为滑铁卢一战的失败便可使这一切被人忘记。但永远不会被人遗忘,而且永垂不朽的,却是我的《民法典》。”[4]法国民法典在全球广为传播是法律史上一个值得思考和探究的话题。法国民法典何以具有如此强大的影响力和生命力呢?

    有学者认为法国民法典被广泛移植,主要原因在于当时法国的武力征服。拿破仑每到一处都不遗余力地输出自己的民法典,“拿破仑征服的直接战果是《法国民法典》开始被继受”[5]。保尔·科沙克尔持类似观点,他认为外国法的继受并非是质量问题,而是力量问题,法律继受的发生至少是基于被继受法律在思想和文化方面的强有力地位,而这种强有力地位又复以该法律乃属强大的政治力量的法律为条件。[6]这种观点对法国民法典的大规模移植现象颇具解释力,历史证明了法国法典的移植与坚船利炮之间的直接关联。徐国栋教授在对法国民法典模式的传播进行细致的考证后,也认为法国民法典的传播与殖民主义有直接联系,民法典借助于武器传播得很广,并不足以证明其先进性。民法典在传播过程中,它所携带的法国因素与受影响国的当地因素杂交,产生了种种变形,恰恰揭示出法典本身存在的缺陷。[7]

    然而,武力征服的因素自当是法国民法典被广泛采纳的一个直接的、外在的原因,但它不是唯一的、内在的动因。因为在法国殖民结束后的今天,大多数国家制定本国民法典时,不会置法国民法典于不顾,而会从形式、内容和风格等诸多方面潜心研究法国民法典,以总结可资借鉴的经验,并在一定程度上加以采行。比如,我国民法虽然一直以来采用德国模式,但在起草民法典的过程中,人们终究还是要仔细研究法国民法典的体系、原则、内容和术语,这些都说明了法国民法典是所有负责任的立法者都绕不过去的一个优秀范本。如果将法国民法典的移植完全归结于殖民征服,并就此否认其先进性,否认其在当代民法典编纂中的参考价值,这种论断未免失之偏颇,抹煞了法国民法典本应享有的赞誉。正如茨威格特对科沙克尔就此问题所作的回应:他一方面肯定科沙克尔的说法,另一方面矫正道,“不只是法兰西帝国的政治力量,不只是法兰西文化的思想影响对于法律继受是决定性的,《法国民法典》本身同样也颇有功劳。……该法典的巨大影响力,其思想上的权威鼓动作用和声望都同样不能忽略,《法国民法典》在世界上的传播亦得力于它出色独特的语言形式和富有弹性及变通灵活的表述,总之,终究也得力于它的质量。”[8]因此,我们应当在一定的历史时空条件下综合地探析法国民法典被广泛移植的原因。在此过程中,将法国民法典与德国民法典作一比较,探析两部法典不同的特色,那么其不同移植情况的原因也自然显现。

    二、独占鳌头百年的法国民法典和姗姗来迟的德国民法典

    法国民法典作为一个力量强大的政治国家的法典,它象征着国家和法律的双重统一,并且自它开创了民族国家民法系统化、法典化先河之后的一百年里,没有诞生足以与它相媲美的法典。它是19世纪法国大革命的成果,改变了封建旧王朝四分五裂的局面,首次在一个中央集权的民族国家内部建立起统一和平的生活秩序。虽然法国民法典是近代欧洲法典编纂史上的第一代民法典,但却不是最早的一部,“最早”的桂冠属于1756年巴伐利亚民法典,普鲁士于1789至1792年也公布了普通法典,[9]但它们都不是由一个统一而强大的国家政权予以颁布的法典,法典和政权本身也面临着许多问题,因此其震撼力和影响力都远不能同法国民法典相比较。19世纪欧洲的一些国家,比如意大利、西班牙等,经民族统一运动成立中央政权以后,受到法国民法典的启发,产生了编纂统一民法典的强烈需求。因为这一方面可使国内纷繁杂乱、零星琐碎的地方法获得统一,促进经济贸易和社会的快速发展,另一方面也可以法典作为一个强大独立国家的象征。统一的国家要有统一的法律,这在今天是不言而喻的,但在封建社会却并非如此。统一全国私法确实是法国民法典的一个伟大成就,它作为国家和法律统一的成功典范,自然成为各国争相效仿的对象。另外不能忽视的一点是,法国民法典制定者是拿破仑这样一位名驰天下的政治家和军事统帅,无形中给这部法典增添了楷模的力量。因此法国民法典具有引领时代先锋的标杆作用,并且作为当时唯一便利、优质的可被继受的范本,掀起了百年“法典编纂”的热潮。
    在这一方面,德国民法典可以说是一个追随者而非垂范者。德国民法典比法国民法典晚出一个世纪,固然与萨维尼的反对不无联系,但根本原因还在于法律的统一有待于德国政治的统一,即1871年德意志帝国成立之后德国民法典编纂才有了政治基础。而大陆法系的其他国家,经过自19世纪起一百年的法典编纂运动,很多经济和社会发展较为迅速的国家都已经大体完成了民法典编纂的工程,对寻求继受外国法律的迫切需求已仅仅是偶尔有之了。德国民法典在蒂堡和萨维尼的法典论争中迟迟不出,直到在19世纪末才得以颁行,它虽然是一部成熟之作,但也是资本主义国家第一轮民法典编纂热潮中的收官之作,或者如沃森所说“是那个方面的晚辈”[10]。因此,在客观上它被其他国家作为蓝本加以效仿的机会和可能性大大降低了。

    三、开创时代之风的法国民法典和作为审慎终结者的德国民法典

    法国民法典体现了当时资产阶级最先进的立法精神和原则,是一部具有开创性的革命法典。正如大木雅夫所言,当时的立法者倾心竭力所作的,与其说是制定从过去数百年的经验中孕育的法,不如说是创造与他们心中的热切期望相一致的法。[11]法国民法典作为大革命的成果之一,在立法精神上具有强烈的革命色彩,它确立了近代民法的基本原则,开创了近代民法的新纪元。

    其一,法国民法典秉承理性自然法的思想,反映革命的要求,彻底排除了教会的管辖,代之以世俗国家的法律规定,确立了教俗分离的立法精神,这在当时是一个重大进步。法国历史学家托克维尔在《旧制度与大革命》一书中曾写到:“法国革命的最初措施之一是攻击教会,在大革命所产生的激情中,首先燃起而最后熄灭的是反宗教的激情。即使在人们被迫忍受奴役以换取安宁、对自由的热情烟消云散之时,他们仍在反抗宗教的权威。”[12]在这样的革命热潮下,法国民法典毫不犹豫地将教俗分离的立法精神贯穿于法典之中,教会的势力在法典中无处存身。

    其二,法国民法典废除封建特权的法律,确立了符合资产阶级理想的统一的全新的法律秩序。在民法典之前,法国的法律零散芜杂,极不统一,尤其在私法领域,习惯法仍起着最主要的作用。而居民按照习惯法生活本身就意味着一种封建特权,因为习惯法的存在往往与封建领主的司法特权钩连在一起。[13]法国民法典统一了国家的法律,并规定了人人平等的原则[14],废除大革命前贵族与平民的划分,以及民事法律权利在人和人之间不平等的状况。不过受时代的限制,当时法国民法典中的平等原则与其现代意义不同,它仍然保留了男尊女卑、家长制的痕迹,在雇员和雇主方面的规定也不尽平等。然而瑕不掩瑜,法国民法典在总的立法导向上贯彻了《人权宣言》第一条“在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。”的思想。此外,法国民法典还在财产权的规定中取消了封建领主的一切权利。

    其三,法国民法典体现了个人主义、自由主义的立法精神,确立了近代民法的三大基本原则。法国民法典的指导思想是个人主义的,它与《人权宣言》的思想一脉相承,把个人权利放在首位,强调自由的意思自治。它们具体体现在法国民法典所谓的三部曲,即第544条、第1134条和第1382条[15]之中,也即所有权不受限制原则、契约自由原则和个人责任原则。当然这些原则并非法国民法典的首创,但是将它们用简明有力的语言表述出来,系统地规定在一部法典当中,作为法典的基本原则,并在其它条文中将之展开和具体化,这不能不说是法国民法典的重大创举和功绩所在。这些原则改变了封建社会人和人之间的依附关系,使人成为真正自由的人,体现了自由资本主义的精神,推动了资本主义经济的发展。法国民法典将民法典推上了更高的价值内涵,使“民法典获得了‘宪法性’的含义”,它们“不只限于规定简单的技术性内容,同时采纳并且确定资产阶级革命的哲学。如果‘权力宣言’保障的是个人对国家享有的政治自由,民法典则保障的是个人在其私人生活中的民事自由,反对政治权力的不适当干预。”[16]可以说法国民法典成为资产阶级革命和先进立法的一面旗帜,满足了新兴资本主义经济发展的需求,自然成为19世纪自由资本主义时期民事立法的楷模。

    在立法精神的开创性方面,德国民法典显然无法同法国民法典相比拟,它是一部近于完美的守成之作,而在立法的开拓性方面作为甚微。一方面,德国民法典这种偏于守成的特点是与它所处的历史条件和背景分不开的。西方有学者认为从19世纪中期到第一次世界大战爆发时期的欧洲历史是一个安全的世界,安全的世界因此也成为了法典的世界。[17]也就是说在这样一段时期内,新的价值观念和思想意识已得到确认,政治和社会关系处于相对稳定的态势,有利于立法者将趋于成熟的社会关系用法典的方式系统地固化下来。德国民法典就完好的践行了法典的这一价值,它忠实地反映了俾斯麦帝国的社会关系,维护了当时在这个国家中起主导作用的具有自由主义倾向的大市民阶层的利益。一如大木雅夫所言,“伟大的法典都是过去灿烂的法律文化的结晶,但是却很难成为孕育应然的未来社会的种子,法典编纂的这种历史使命,在《德国民法典》中也得到了印证。”[18]另一方面,德国民法典忽视或有意不去顾及在当时已经显现的重大社会秩序问题,在本可以有所作为之处没有果敢地进行制度创新,未能把德国社会向前推进。19世纪末自由资本主义已经开始向垄断资本主义时期过渡,出于国家关怀思想的社会政策已经开始出现,它促成了劳工保护和社会保险的重要立法。比如早在1838年在普鲁士铁路法中就有了铁路危险责任的规定,但德国民法典中没有这样的责任规定,仍以过失原则为侵权行为的普遍原则。德国民法典忽视了19世纪最后数十年德国社会结构发生的全面深刻的转变,它完全以学说汇纂理论和实证主义的释义为依据,体现的仍然是一种由法国民法典所开创的自由主义的思想,相信不受政府干预而自由发展经济力量自然会带来繁荣兴盛的社会局面,而没有预见性地对20世纪民法发展的新动向作出实质性的制度开创,至多有数处被称为是“几滴社会的润滑油”的零散规定。因此,拉德布鲁赫中肯地评价德国民法典“与其说是20世纪的序曲,毋宁说是19世纪的尾声”,或如齐特尔曼所言,是“一个历史现实的审慎终结,而非一个新的未来的果敢开端。”[19]

    德国民法典之所以持有保守的性格,首先取决于当时德国统治阶级——软弱的资产阶级和当权的容克贵族联盟——所确定的立法指导思想。他们对德国的执政理念是“守成”而非“开拓”,要求尽可能地维护现有的社会秩序,只想通过编纂民法典来统一国家法制从而加强帝国的政治统一,而不希望通过制定法典来实现社会的深刻变革,改变私法领域的社会关系。其次,潘德克顿学派的学术性格恰恰吻合了这种保守的政治倾向并在编纂法典的实践中完好的实现。参与法典起草的德国法学家们,“把持静观和旁观态度、冷静地就事论事作为生活的信条,而从不考虑如何解决各种新的社会政治问题。他们宁可把罗马法作为永恒的法源,心甘情愿地把通过解释罗马法而完成其完善的体系作为学者的使命。”德国法学家们是保守的,不肖于追逐新的社会思潮,这是萨维尼理想中的学者形象。他们忠实于学者的使命,所以不去创制新的法,而致力于完成潘德克顿法学,将其法典化。故此,德国民法典是光辉的潘德克顿法学所完成的19世纪之子,但却并未成为20世纪之父。[20]

    四、简洁明快的法国民法典和晦涩艰深的德国民法典

    法国民法典简洁有力的立法语言和优雅洗练的行文风格也是它得以普遍传播的积极因素。法典所形成的语言风格既是出于立法者有意为之的目的,也是受当时思想学术人物们影响的结果。法国在大革命爆发后便立即着手准备法典编纂,在1790年立宪会议作出的一个决议中决定“由立法者对民事法律进行重新审查和修改”,并要求“普通法典应该是简单明了、符合宪法的。”[21]这就相当于确定了法典在文体和语言上的基调。在法典起草过程中,起草者们注意使用通俗易懂的语言,也是出于为了使像拿破仑那样的具有悟性却非法律职业者能够理解的考虑。并且,据说拿破仑自己也曾希望这部法典能为全体法国人民读懂,做到法国人民人手一册。在思想学术界,法国的思想巨匠们对法律用语和风格发表过真知灼见。比如启蒙思想家孟德斯鸠强调“法律不要精微玄奥;它是为具有一般理解力的人们制定的。它不是一种逻辑学的艺术,而是像一个家庭父亲的简单平易的推理。”[22]伏尔泰向人介绍一份值得研究的法学家的笔记中就包括对法律用语的看法,“一切法律条文都应当明白易懂、一致和明确。对于这些法律条文加以解释总是会歪曲它们的。”[23]因此,启蒙主义者们的座右铭就是:法律应该是简单明了的、能为非法律职业者所理解的、几乎无需解释的尽善尽美之物。[24]这种思想自然都渗透到民法典当中去了。

    实际上,立法语言和风格对一部法典而言,已经不仅仅是技术性问题,而且影响到法典的实质效用和对其整体评价,法典的语言风格历来是法学家点评各部法典的一个重要方面。法典作为一种成文作品,不同于一般法律之处在于它“对广泛的法律领域里的最根本的原则和基础规范作权威性的陈述”[25],它往往规模宏大,尤其是民法典,动辄一、二千条,全面规定了平等主体之间的财产和人身关系,因此运用什么样的语言来表述这些法律原则和规则,对法典的质量有直接的影响,并会令人们对法典产生好恶之情。历史向世人证明了这一点。法国民法典简洁易懂的语言和在阐述时箴言式的洗练风格一直为人们赞赏不已。它首先使得法典在法国境内得以迅速普及,“在风格和语言方面,《法国民法典》堪称杰作。其表述的生动明朗和浅显易晓,司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞,并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。司汤达为了获得其韵调上的语感,每天都要读几段法典条文;保尔·瓦莱里则称《法国民法典》为一部出色的法国文学著作。”[26]拿破仑关于民法典能为法国人人手一册的希望差不多是做到了。其次,法国民法典的语言风格也对法典的对外传播起到了积极的作用。

    在语言风格方面,德国民法典可谓毁誉参半,既是它的力量所在,也是它的弱点之处。德国民法典在用语、技术、结构和概念构成方面,都不失为德国学说汇纂学派及其深邃、精确而抽象的学识的产儿。奥地利普通民法典清晰、理性的通情达理,瑞士民法典的通俗性和鲜明性,法国民法典激荡着公民权利平等与自由思想的简洁有力的文体,所有这些都与德国民法典无缘。这部法典不是要用之于普通公民,而是要用之于法律专家;它有意识地放弃了通俗易懂兴和民众教育的作用,却处处以一种抽象的语言取代具体清楚的规定,而这类语言不仅对于门外汉甚至常常对外国的法律家也都不易理解。然而,对于受过专门训练的专业人员来说,随着与这部法典的交道日深,便不能不每每为其精确和思想上的严谨而赞羡。[27]可以看得出,一方面,逻辑细密的体系结构,严谨抽象、晦涩艰深的语言,环环相扣的交叉引证技术等构成了德国民法典的本身特色,使它在表述的准确性、清晰性和完整性方面达到极致,是它之所以成为一部以严谨著称的法典所必备的技术要求。但另一方面,德国民法典那种令人望而生畏的官牍文体、复杂冗长的句子结构,拐弯抹角的技术性行文,刻板抽象的概念用语,又往往陷读者于艰涩难懂的困境之中。一个著名的例子是由德语创造的“婚姻共同体”的这种措辞备受法学评论家们的指责[28];“物权”较之于法国民法典的“财产权”的用法,也不易为常人一望而知其义。可以想见,德国民法典的这种特色对传播能力而言,更多地是一种障碍而不是优势。德国以外的人们往往觉得法典精心雕琢的体系和抽象化的概念语言是纯粹德意志学术的产物,尽管其技术精湛,但也很难融入异邦的法律文化,在异邦的法律土壤中生根发芽。总之,德国民法典在文体和用语方面所独具的特色,如大木雅夫所言,在这一点上它较之其它外国法典的种种长处,远远望尘莫及,不过,却也未必即可转而成其为缺陷。[29]

    五、法国民法典影响的削弱和德国民法典的独特魅力

    法国民法典出于拿破仑的武力征服和其他诸多卓越品质,在19世纪时达到了被其他国家和地区广为移植的顶峰。而同样为人称道的德国民法典在20世纪却甚少如法国民法典般地被他国大规模地整体性移植。其原因在于,其一德国在20世纪没有大量的海外殖民,缺少向殖民地输出其法典的机会;其二,前述各点也使德国民法典难以成为其他国家编纂民法典的蓝本。但是,我们也看到法国民法典在20世纪的影响已不能同19世纪的荣光相比拟,原因在于,其一,法国政治强制力大大削弱,殖民地纷纷获得民族独立,选择自主地制定民法典;其二,历经百年的法国民法典本身也出现了种种问题,社会不断发展,使其适应性受到挑战。其三,其他优秀法典,尤其是德国民法典、瑞士民法典的出现,大大削弱了它在世界范围内的影响力。

    作为民法史上伟大篇章的德国民法典,不仅实现了德国私法的统一,更对德国国内外的民法理论和法律科学产生了不可低估的影响力。有人认为,在公布的当时它是最新的、也是最现代的法典,赢得了足以与在此之前被视为模范法典的法国民法典相媲美的声誉。[30]虽然德国民法典在历史地位、思想精深、对社会的推动方面无法与法国民法典相匹敌,但是在其他一些方面,它确有胜过法国民法典的地方:

    其一,在19世纪的一百年间,德国在法学学术,尤其是民法学的发展上积累了大量经验,在法典编纂技术方面做出了伟大成就。可以说在德国民法典背后蕴含着的学术思想和理论构成远比法国民法典复杂精深。因此,较之于法国民法典,德国民法典在民法理论基础和学术贡献方面要厚重得多。

    其二,德国民法典比法国民法典晚出一百年,因而与现代社会生活更相契合,内容更为丰富。适应社会生活的变迁,法典在内容上有了很大的发展、进步和充实,运用了在制定法国民法典时还没有出现或成熟的一些概念、学说和制度。德国民法典将法国民法典中极其简略的规定加以扩充,比如无因管理和不当得利在法国民法典中作为“准契约”仅有11个条文,德国民法典则将其各成一节,各有11条,规定了定义、一般情形和特殊情形。德国民法典还根据社会经济的发展和潘德克顿学说的发展,增加了许多法国民法典没有的概念和制度,如法人制度、“权利能力”、“行为能力”和“法律行为”的概念,这些概念构成现代民法的核心范畴。

    其三,作为潘德克顿学说的完美产儿,德国民法典在立法体例上更为合理,立法技术上更为精湛。德国民法典五编划分法对其他国家产生了很大影响,这五编的排列是演绎式的,由抽象到具体,且在编一下所分的章、节,也遵循了由一般而具体的原则。它的总则的设计尤其令注重逻辑体系的学者和立法者们为之倾心。法典运用适度概括和前后精确一致的表达方式,比如法典用罗列和概括相结合的方式,既避免了挂一漏万、条文冗长的弊病,又使所作规定具有延展性而能适应不断出现的新情况。德国民法典还以用语准确、概念精确细密著称,坚持每个概念用一个词表达,每个词只表达一个概念,不同的词表达的概念不同。[31]这样的法律文本概念精确、逻辑严密、条文概括、思辨性强,令法典编纂技术达到极致。

    如果说法国民法典主要是因为其革命思想而影响深远的话,那么德国民法则是因为其学术含量和编纂技术而给后世留下特有的烙印。它所运用和体现的前所未有的精湛技术,使之一经颁布就倍受世人瞩目和推崇。可见想见,“对于一部重大法典来说,其立法精神固然重要,立法技术也是相当重要的。后者有时可以完善前者的不足和弥补其缺陷,德国民法典就说明了这一点。”[32]英国法学家梅特兰非常推崇德国学者所取得的这一知识成就,他感叹说,从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中,并认为德国民法典在其生效之时是当时世界已有的最好的法典。[33]

    正因为德国民法典特有的优越性,它在被其他国家移植和借鉴方面,有自己独特的影响力。在20世纪,许多国家面临重新修订民法典的任务,还有一些国家从殖民统治中获得独立,需要制定新的民法典,它们都或多或少地研究、参照德国民法典的编纂方式。可以说在20世纪出现的民法典,德国的因素不少于法国的因素。在远东的日本和中国,与德国民法典的关系比之与法国民法典要亲密地多,从中汲取的学术营养也更多,法律制度受其影响更为明显。各国和地区对于德国民法典的移植主要在于:首先,采用德国民法典的五编制,尤其是总则的设置。人们普遍认为德国民法典在逻辑上优越于法国民法典,并得到了重视法典逻辑性和体系性的民法学者的认同和赞赏。其次,德国民法典所蕴含的民法理论深深影响了外国的法学理论与学说,特别是德国民法典的概念体系已经成为各国法律文化的共同财富,融入了民事立法当中。

   


【注释】作者简介:张羽君,北京大学法学院2005级博士研究生
      [1]参见苏永钦:《民法的积累、选择与创新》,载《比较法研究》2006年第2期。
      [2]法学教材编辑部:《外国民法资料选编》,北京:法律出版社,1983年,第39页。
      [3]参见徐国栋:《法国民法典》模式的传播与变形小史》,载《法学家》2004年第2期。
      [4](美)威格摩尔:《世界法系概览》(下),何勤华等译,上海:上海人民出版社,2004年,第880页。
      [5](美)艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰等译,北京:中国法制出版社,1992年,第168页。
      [6]Koschaker,Europa und das romische Recht(1953),转引自(德)K·茨威格特、H·克次:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年,第153页。
      [7]根据徐国栋教授的统计,凡由于征服、殖民、被保护和托管而适用或大规模移植法国民法典的政治实体达37个,而与法国无政治从属关系而自愿选择移植这一法典的仅11个,占受影响政治实体总数的22.9%。进一步研究显示,上述37个因为强制而继受的政治实体中,在法国撤出后仍然援用法国民法典模式的政治实体有21个,占总数的约56.7%。虽然在曾经受到法国政治强制影响下的过半数的政治实体仍然依赖着法国民法典,但遗憾的是,这些国家要么是欧洲的法学小国,要么是非洲和欧洲的欠发达和法治后进国家。参见徐国栋:《〈法国民法典〉模式的传播与变形小史》,载《法学家》2004年第2期。
      [8](德)K·茨威格特、H·克次:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年,第153页。
      [9]参见(美)艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰等译,北京:中国法制出版社,1992年,第143、148页。谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》,北京:中国法制出版社,2004年,第29页。
      [10](美)艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰等译,北京:中国法制出版社,1992年,第179页。
      [11](日)大木雅夫:《比较法》(修订本),范愉译,北京:法律出版社,2006年,第167页。
      [12](法)托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,北京:商务印书馆,1997年,第45页。
      [13]Andrew West:The French Legal System,London:Fourmat Publication,1992,p21.
      [14]《法国民法典》第8条规定,所有法国人都享有民事权利。第488条规定:满二十一岁为成年;到达此年龄后,除结婚章规定的例外外,有能力为一切民事生活上的行为。引自《拿破仑法典》,李浩培等译,商务印书馆1979年版。
      [15]《法国民法典》第544条规定,所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益和处分的权利,但法令所禁止的使用不在此限。第1134条规定,依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。/前项契约,仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。/前项契约应以善意履行之。第1382条规定,任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。引自《拿破仑法典》,李浩培等译,北京:商务印书馆,1979年。
      [16](意)那塔利诺·伊尔蒂:《解法典的时代》,薛军译,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》第4卷,北京:中国人大出版社,2004年。
      [17]参见(意)那塔利诺·伊尔蒂:《解法典的时代》,薛军译,载徐国栋主编:《罗马法与现代民法》第4卷,北京:中国人大出版社,2004年。
      [18](日)大木雅夫:《比较法》(修订本),范愉译,北京:法律出版社,2006年,第200页。
      [19]参见(德)K·茨威格特、H·克次:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年,第218页。
      [20]参见(日)大木雅夫:《比较法》(修订本),范愉译,北京:法律出版社,2006年,第200页。
      [21](日)大木雅夫:《比较法》(修订本),范愉译,北京:法律出版社,2006年,第167页。
      [22](法)孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深译,北京:商务印书馆,1982年,第298页。
      [23](法)伏尔泰:《哲学辞典》,王燕生译,北京:商务印书馆,1991年,第612页。
      [24](日)大木雅夫:《比较法》(修订本),范愉译,北京:法律出版社,2006年,第178页。
      [25](美)艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰等译,北京:中国法制出版社,1992年,第139页。
      [26](法)蒂姆:《自然法和欧洲私法史》,转引自(德)K·茨威格特、H·克次著:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年,第141页。
      [27](德)K·茨威格特、H·克次:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年,第219页。
      [28]《德国民法典》第1353条规定,夫妻负相互维护婚姻共同体之义务。法国民法典第212条则以日常用语表述类似意思:夫妻负相互忠实、扶助、救援之义务。“婚姻共同体”这种人造用语被人诟病为晦涩刻板而无家庭情趣,而法国民法典的表述则不仅通俗易懂,且充满温情。这里两者形成了鲜明的对照。
      [29](日)大木雅夫:《比较法》(修订本),范愉译,北京:法律出版社,2006年,第203页。
      [30](日)大木雅夫:《比较法》(修订本),范愉译,北京:法律出版社,2006年,第198页。
      [31]参见谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》,北京:中国法制出版社,2004年,第57—60页。
      [32]封丽霞:《法典编纂论——一个比较法的视角》,北京:清华大学出版社,2002年,第105页。
      [33](德)K·茨威格特、H·克次:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年,第224页。

来源:《云南大学法学版》2009年第6期

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