一、理论提出

加害给付在德国被称为“积极侵害债权”，传到我国台湾后称为“不完全给付”。加害给付理论是由德国专职律师史韬伯（Hermann Staub）于1902年提出的，用以弥补传统的违约形态划分的缺陷。该理论自从问世以后，受到广泛的重视，德国学者多勒（Dolle）认为该理论乃是“法学上的伟大发现” 。
19世纪的法典编纂时代的理性主义是在绝对主义认识论的指导下形成的否认认识的发展过程，其认为人可以穷尽绝对真理。在这个法典编纂的年代，德国的法典编纂者自信地认为他们可以通过推理的方式制定出解决一切社会问题的预定方案，法官将要面临的所有诉讼问题，立法者都可以将答案编写在法典之中。而在债务违反的形态问题上，在1853年牟姆森所提出的违约形态二元论理论的支配下，德国的潘德克顿法学家坚持认为违反契约不外乎两种情形：一种是给付不能，一种是给付迟延。德国民法典最终采纳了这种观点，规定了违约形态只有给付不能和给付迟延。但在德国民法典颁布后不久即出现了14个特殊的案例，这些案例既不符合给付不能的规定，也不符合给付迟延的规定，从而导致法官无适用既定法的规定，法典漏洞在短短的两年就产生了。德国职业律师史韬伯（Hermann Staub）在1902年，即《德国民法典》生效后的第二年，在第26届德国法律学会的纪念文集上发表了题为“论积极侵害契约及其法律后果”的论文，提出了积极侵害债权的问题。1904年，作者再度整理此文，进一步阐述了其观点，建立了完备的理论体系 。其认为:给付不能与给付迟延系债务人应为而不为，但“积极侵害债权”的情形是债务人不应为而为之，即债务人虽已为履行，但其履行有瑕疵而致债权人的损害。
在日本，1906年日本学者冈松将加害给付理论引入日本，并建议判例采纳这一观点。学者石坂音四郎在1916年援引史韬伯的学说，主张债务不履行除给付不能和给付迟延外，还有不完全给付。他认为，史韬伯提出的“积极侵害债权”的概念不够准确，因为不仅在契约关系中，而且在单方行为及法律规范所产生的法律关系中，也有可能出现权利被侵害的现象，故主张采用“不完全给付”的概念 。
我国台湾地区是借道了日本而了解和接受了德国法上的积极侵害债权理论的，在理论的认识方面深受日本学理的影响，故在称谓上亦称为“不完全给付”。但台湾地区学理的主张，不完全给付系指债务人虽以完全给付的意思履行给付，但不符合债的履行的主旨。
在我国，王利明教授认为：加害给付是指债务人履行给付不合债务本质，除发生债务不履行的损害之外，更发生履行利益之外的损害，债务人应当承担履行利益之外的固有利益损害赔偿的违约责任制度 。有的学者认为《合同法》第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”即为加害给付条款 。不过该条法律规定是否符合加害给付理论的主旨值得商榷，但加害给付的概念正如王利明教授总结的那样，符合其提出的本意，笔者在此总结为：加害给付系指债务人因其不当履行而给债权人造成的因订立契约所产生的期待利益的损失以及对债权人固有利益的损害所应承担的民事赔偿责任。

二、责任竞合还是责任聚合

由于加害给付理论所关注的并非是单一的违约行为，也并非是单一的侵权行为，而是因债务人的不当履行所引起的违约行为进而导致了债权人另一固有利益损害的侵权后果的发生，由此既产生了违约损失的后果也产生了侵权损害的后果。对于债务人的行为导致的这两种后果的产生，债务人如何承担相应的民事责任是关系到加害给付理念存在的必要性的前提。如果债权人只能依违约事由追究债务人的民事责任或只能依侵权事由追究债务人的民事责任，那么加害给付就没有存在的必要，这在《德国民法典》违约责任和侵权责任的条款中可以找到答案，也用不着史韬伯律师煞费苦心。另外根据传统民法理论，违约责任不得请求精神损害赔偿，那么一个具有完全民事行为能力的债权人难道会舍弃精神损害赔偿请求权吗？法学理论言“两害相权取其轻”，那么当债权人两利相权时又如何取舍呢，这已不言自明。所以用不着规定违约责任和侵权责任竞合由债权人权衡取舍，而责任竞合理论却将加害给付请求权硬性的规定债权人择一而行使之，是对加害给付请求权存在必然性的破坏。不仅如此，责任竞合理论不同的学术观点 又在加害给付请求权的如何行使上产生了分歧：
法条竞合说理论认为,侵权行为违反的是不得侵害他人法定权利的一般义务,违约行为违反的是基于合同约定而产生的特别义务,因此当某一违法行为同时具备侵权和违约的构成要件时,按照特别法优于普通法适用的原则,只能适用合同法的规定,这一学说在法国通行至今。
请求权竞合说认为,竞合的二种请求权可以独立并存,受害人可以选择其中一种请求权,也可以同时行使两种请求权。该学说在德国、日本通行。
请求权规范竞合说理论认为,一个违法行为同时符合违约和侵权的构成要件时并非产生两个独立的请求权,从本质上讲,只产生一个请求权,但其法律基础有两个:一为合同关系,一为侵权关系。因请求权的两个基础各不相同,举证责任也不一样,假如某项请求权基于一项法律基础不成立,不能因此排除另一项法律基础成立的可能性。
上述三种学说在责任竞合上问题上基本是一致的，其共性在于债务人承担责任的唯一性，即债务人对债权人固有利益造成损害而承担的损害赔偿责任，而却忽视了对债权人因违约行为产生的期待利益损失的违约赔偿责任 。根据加害给付的概念，债权人不仅固有利益受到损害，其因债权行为产生的契约期待利益也造成了损失，而这两种损害对债权人来说是客观存在的。试举一教科书经典之例：
甲将有毒的饲料卖与乙喂牛，后造成乙所有的牛因吃该有毒饲料而死亡，从而给乙造成经济损失。
在这个案例中，笔者以为，根据责任竞合理论，乙或基于违约责任请求甲承担其牛死亡的赔偿责任，或基于侵权责任请求甲承担其牛死亡的赔偿责任，但绝没有赋予乙对其买受的饲料承担退货、更换等违约责任，这就是责任竞合理论所要求的一个行为造成多个损害后果而发生的责任取舍的后果，其实并非择其一而行使请求权的问题，而是对造成债权人固有利益的损害承担责任的唯一性问题，针对这个问题，赋予债权人得从任一责任承担事由中择一行使之，而并未赋予债权人如何行使其因契约履行所产生的期待利益损失的赔偿请求权。这明显违反了法律保护公民权利的宗旨，而这一错误的思维却引导我国合同法第122条的立法，从而导致很多学者“犹抱琵琶半遮面”，承认《合同法》没有规定明确的加害给付条文，但122条却是在司法实践中处理加害给付责任的案件所要适用的法律依据 。
如前所述，责任竞合理论只能赋予债权人或基于违约事由，或基于侵权事由对其固有利益的损害向债务人请求赔偿责任，而并未赋予债权人对债务人不当履行所造成的期待利益损失如何赔偿的权利。对于债务人在责任承担问题上，两种损失赔偿责任都要承担时并非责任竞合理论所能适用，而应求助于责任聚合理论。
所谓责任聚合（Anspruchshaufung），亦称请求权聚合，是指同一法律事实基于法律的规定以及损害后果的多重性，而应当使责任人向权利人承担多种内容不同的法律责任的形态。从权利人的角度来看，责任聚合表现为请求权的聚合，即当事人对数种以不同的给付为内容的请求权，可以同时主张 。
在加害给付理论中，加害给付请求权系因债务人不当履约行为所导致的双重损害后果，既对债权人订约期待利益造成损失，也对其固有利益造成损害，因此应赋予债权人得均行使之，这是加害给付理论存在的基础，而请求权聚合理论则是加害给付请求权在责任承担上的理论依据。

三、加害给付请求权基础

请求权基础，典型的实例题构造为：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。解题的主要工作，在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础（Anspruchsnormengrundlage）,简称请求权基础（Anspruchsgrundlage） 。
加害给付请求权基础，即为债权人得依何种法律规范向债务人主张因其不当履约而导致的债权人期待利益的损失和固有利益受到损害所产生的损失赔偿请求权。由于大陆法系具有代表性国家的立法例均在责任竞合问题上规避债务人在债权人期待利益上的赔偿责任，即：只赔偿债权人因违约所产生的固有利益损失而不赔偿债权人因违约所产生的期待利益损失，债权人不管如何行使请求权均使得加害给付请求权基础出现了障碍。由于法律规范与请求权基础是因果关系，即：法律规范的存在是请求权得以产生的基础，如果没有法律规范这一“皮”，那么请求权基础这一“毛”就不能存在。因此在探寻加害给付请求权基础时便不能从该请求权存在的立法本意中寻求相应的法律规范。
由于现行法律规范中并未规定符合加害给付请求权得以完全行使所依据的法律规范，那么这就需要我们的立法者、法学学者、法律实践者去思考，去探究，在此笔者呼吁：在制定民法典或修改合同法时纳入加害给付理论，并完善加害给付请求权基础、加害给付请求权责任构成以及责任承担。

四、检讨合同法第122条

我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。这条法律规范是否诚如有些学者所说的是加害给付理论在我国合同法上的体现，或者是司法实践中处理加害给付案件的法律依据，对此，笔者以为探讨法学理论是否在立法上再现，不仅要看其构成要件符合不符不合理论存在的本意，更要看该法学理论基本要素是否在法律条文中予以明确。因为构成要件是法学理论存在的前提，基本要素的明确规定则是法学理论应用于实践的基础。一个法律条文，让“用法者”去猜符合哪个法学理论，这是立法的一大败笔。法律条文需要公示，公示的目的是让一个法域范围内的公民遵守、适用，遵守适用的前提是法律条文前晰明了，不能让“用法者”去猜，去想是什么意思。
笔者以为：合同法第122条并非加害给付理论在我国合同法上的再现，而是违约责任和侵权责任发生竞合时如何处理的依据。
笔者在前文已经提及：加害给付不仅造成债权人期待利益的损失，也造成其固有利益的损害。这两种损失不是责任竞合“择一行使”便能解决的。加害给付是因，责任承担是果，对于责任如何承担，是责任竞合，还是聚合，这是责任承担的方式问题。而合同法第122条的规定却是当出现责任竞合时如何处理的问题，责任竞合是因，“择一行使”是果，与加害给付请求权的责任承担毫无关联。

五、立法建议

首先，建议立法者在日后的民法典编纂过程中不要忽视加害给付理论，也不要漠视加害给付理论的应用。
其次，建议对加害给付请求权的责任承担上采用责任聚合的方式，保护债权人的合法权利。
再次，建议立法机关尽量对法律条文能否清晰明了反映法学理论，不要让“用法者”去猜符合哪些法学理论。