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雇工人身损害赔偿:游走于民事赔偿和工伤赔偿之间


发布时间:2010年1月9日 刘光华 段锋 点击次数:5064

[摘 要]:
随着近年来雇工人身损害事件的频发且趋升,特别是雇工人身损害赔偿在自然人的普通民事赔偿与劳动者的特殊工伤损害赔偿之间的徘徊不定,使得雇工人身损害赔偿的法律定性开始与社会公平正义的实现紧密相关,进而成为当前理论和司法实务界的一个难题。本文认为雇工具有身份复合性和性质特殊性,对雇工及其人身损害案件,不能片面依赖工伤保险或民事赔偿的统一调整模式来完成,应该采取“语境化/类型化/案例化”的方式处理;工伤赔偿与民事赔偿之间有必要建立协调和衔接机制。
[关键词]:
雇工;自然人;劳动者;雇佣关系;劳动关系;工伤赔偿;人身损害赔偿


    一、问题的提出

    众所周知,目前我国正处于经济和社会的转型期,而社会转型的基本面相之一就是传统农业社会、农业生产生活方式向现代工商业社会生产、生活方式的转型{1}。这样,由于农业生产技术水平的提高,城镇化步伐的加快,城市产业结构的调整和经济社会体制的改革等系列因素的影响,使得当代中国城乡社会生产、生活条件都发生了巨大的变化。从劳动力供给的角度,大量农民工、下岗职工、大学毕业生和其他剩余劳动力在城乡之间流动就业,待就业队伍日益庞大;而从劳动力需求的角度,在传统的干部、工人就业方式之外,各种新型用工形式层出不穷,如钟点工、家庭保姆、临时帮工、私人司机、不受单位劳动管理规定约束只根据业务情况抽成的推销员,等等。这些现象的存在,导致在正式的、固定的和规范化的劳动关系与商品交易关系之外,在工商业生产和社会生活领域中,各种形式甚至灰色状态的雇工人员和雇佣关系的大量存在。特别是在“雇工”从事劳务活动中遭受人身损害时,就会产生:到底是按照普通自然人人身损害赔偿的民事规则索赔,还是依据劳动者特殊身份依照工伤损害的标准进行赔偿,抑或是进行制度创新的问题?而这种抉择,不仅在技术上涉及到是适用《民法通则》的相关规定直接由法院审理还是适用《工伤保险条例》规定经过劳动仲裁前置的问题,在本质上,还直接影响到当事人实体权利的保护与利益的分配。

    (一)案例

    赵某是一个从事乡间运输的个体经营者,自2003年2月起雇佣张某担任售票员兼沿途拉客服务,但他从未取得过客运服务资格,也未办理相关营业执照。同年7月,张某在下车拉客的过程中不慎被另一辆过路车撞死。张某家属即向当地劳动部门申请工伤鉴定,劳动部门经审查后认为不构成工伤。张某家属遂向法院提起行政诉讼,要求法院撤销劳动部门所作的不构成工伤的错误认定。

    一审法院认为,李某虽从事个体运输,但未办理营业执照,不是劳动法所认可的用人单位,故赵某与张某之间所产生的法律关系是雇佣关系而不是劳动关系,从而驳回了张某的起诉。

    张某家属不服,提起上诉。适逢《工伤保险条例》颁布并实施,二审法院以《工伤保险条例》第63条为据,认定没有办理营业执照的个体工商户,只要与劳动者之间已建立了事实劳动关系,即可认定他们之间已建立了劳动法所认可的劳动关系,从而判决撤销当地劳动部门所做出的关于张某不构成工伤的认定{2}

    (二)问题的提出

    首先,本案虽只是个个案,但在目前中国经济和法制实践中,却具有相当的代表性。我们同时也看到,本案的关键点(同时也是拐点)是案件当事人法律身份的界定。也即张某是“劳动者”还是“雇工”的身份界定竟然成为法官适用不同实体法裁判当事人实体权利的前提和根据!换句话说,关于本案的跌宕的判决过程表明:某人为他人提供劳动的事实本身,并不能想当然地证明劳动关系的存在,或自然地赋予其“劳动者”的头衔。

    那么,我们的问题是:到底有无一个判断“雇工”与“劳动者”身份的实质性标准,自然人、雇工和劳动者三者之间到底存在着怎样的关系,其现实经验表现又如何,身份到底是天赋且不变的还是随关系结构而变化的?最后,同一个当事人、同一个案件事实,在一、二审中实质结果竟然发生如此迥异的变化,难道类似案件中当事人的身份及所发生法律关系的判定,只能取决于法官的自由心证?到底劳动关系、事实劳动关系和雇佣关系的界限在哪里?这些问题,“不但在法理上饶有兴趣,而且关系当事人(劳工、雇主或其他加害人、劳工保险局)之利益至巨,实有研究价值。”{3}

    二、问题的分析

    对此,遍翻我国相关法律的基本规定,并未发现关于“雇工”界定的证据。理论上,一般认为,劳动关系是以劳动力和劳动为内涵要素的,是劳动力在使用过程中所形成的权利义务关系{4}。而雇工或受雇人,是指非经济实体或个人因某种临时或短期的需要,按照自己的意愿聘请来提供并让渡劳动力以获得报酬的人;“劳动者”则是对受劳动法调整的“雇工”(广义)的正式称谓。此外,某些规范性文件有时还将上述对象称之为职工、员工等{5}。而《法律辞典》中将“劳动者”定义为:“劳动者是指具有劳动能力并从事体力劳动或脑力劳动以获取合法收入作为生活资料来源的公民。劳动者包括企业、事业等单位里的职工,城镇个体劳动者、自由职业者和广大农民。作为劳动法主体的劳动者则为职工。”[1]{6}

    由此可见,“雇工”、“劳动者”、“职工”等是一组符合广义劳动关系界定的、具有家族相似性的概念。其家族相似性根源于雇工、劳动者等身份在现实中所存在的、如同本案一样的交叉重叠关系。正因此,当前这些“径渭分明”的理论表述,都无法(在认识上和实践中)为我们提供对具体案例中的社会个体成员的身份进行清晰界定的方法和工具。再加上法律和司法解释的空缺,就不仅导致了认识与理解的混乱,使得雇佣关系和劳动关系的区分问题成为理论与司法实务领域的疑难问题,进而还严重影响到了雇工人身损害赔偿审判实务中法的安定性与司法的权威性。

    当然,包括法律在内的任何事物都有着自己的成长过程,今天是昨天的延续和未来的基础。要正本,就需清源。所以,接下来,让我们对雇工、自然人和劳动者的身份分化或者雇佣关系、商品交易关系和劳动关系的历史演进作些有意义回顾,以求助于历史经验中所折射的智慧,从中寻求答案。

    (一)雇佣与劳动关系:外国的历史考察

    雇佣关系作为一种以劳动换取报酬的社会关系,古已有之。早在2500年至3000年前,巴比伦一些大商铺中,除了奴隶和解脱了奴隶身份的自由民外,还存在着从事各种工作的雇工。如《汉穆拉比法典》第33、34条就是有关雇佣的规定。其后的条款还非常具体地对雇佣自由民、雇佣佣工、雇佣耕者、雇佣赶牛者、雇佣船工、雇佣手工业者等作出了规定。在后期的巴比伦尼亚及埃及,战俘或被强征的人所组成的“雇佣兵”已作为一个独立社会阶层开始存在{7}。据史料记载,雇佣契约作为租赁契约在罗马法时期就已出现,后被西欧大陆特别是日耳曼法所继受。上述历史史实,在一定意义上证实了,早在商品交易关系或者“自然人”与“劳动者”身份之外和之前,在奴隶社会就已萌发了—雇佣关系与雇工身份。

    这种雇佣关系在封建社会中获得了进一步的发展。13世纪以后,随着欧洲农奴制的瓦解,逃亡到城市作为自由劳动者的农奴日益增多,并在很大程度上促进了西欧城市的繁荣。14世纪中,黑死病的流行,使得城乡劳动力急剧减少和生活必需品价格急剧上涨,社会中遍布着土地拥有者阶层关于难以招募劳动者的抱怨{8}。它迫使当时的英国先后颁布了《劳工法令》和《劳工地位法》,以抑制工资上涨和工人流动。15世纪末,在英国农村掀起了“圈地运动”狂飙,大批被剥夺土地的农民背井离乡到城市。他们到处游离,不断发生骚乱,严重影响英王朝的社会秩序。于是,国王颁布了一系列“劳动法规”,以法律惩治流浪、乞食的无地农民,从而使他们不得不出卖劳动力,与新兴的资产阶级建立起一种新型的雇佣关系,成为自由的终身雇佣劳动者[2]。

    随着工业革命的不断发展,它在创造了一个大工业资本家阶级的同时,也造就了一个由人数众多的掘墓人所组成的新阶层—产业工人阶级。工人阶级为保卫自身的生存权利进行了强烈的抗争。19世纪上半叶,一些资本主义国家被迫颁布了限制工作日长度的“工厂立法”。1802年英国议会通过了第一个限制工作日的法律—《学徒健康与道德法》,并开启了资产阶级的“工厂立法”{9}。此后的三十年中,英国议会又用“工厂法”的名称通过了几部法律。继英国之后,其他一些工业化国家也相继颁布了以保护劳工利益为内容的工厂法,如法国1806年制定的《工厂法》;美国康涅狄克州于1813年制定《工厂法》,1836年颁布的《童工法》;德国于1839年制定的《普鲁士工厂矿山条例》;瑞士1848年制定限制成年人工作时间的法律{10},等等。这些限制工作时间和夜工的法律,被统称为“工厂立法”。更为重要的是,几乎与“工厂立法”同时诞生了大陆法系民法典对雇佣关系全新的规定{11}。其中,如1794年普鲁士普通法第869条和第894条的“有关于劳务给付行为之契约”的规定;1804年的《法国民法典》则完全翻版罗马法,规定了“雇佣契约”并将雇佣契约称之为“劳动力租赁”[3];1811年奥地利民法典第1151条也有“关于劳务给付之有偿契约”的规定{12}(81-83);而1900年生效的《德国民法典》,则在其第二编“债的关系法”第七章第六节中,以独立于租赁的方式,对“雇佣契约”进行了详细的规定{13}。

    上述历史史实又说明了,在西欧社会从中世纪向近代转型的时代背景下,随着资本主义工商业生产、生活方式—商品交易—在近代的兴起并逐步占据主导地位,社会关系内部开始分化出雇工与雇主的狭义雇佣关系、劳动者与产业资本家的狭义劳动关系以及自然人之间的商品交易关系,并同时潜移默化地影响到了相关立法的发展特别是民法典的相关规定。雇佣劳动领域内,由少量自由农奴组成的“雇工”和前工业社会中边缘化、零散性和日常生活性存在的雇佣关系,也开始向大量失地农民构成的“劳动者”以及工商业社会中主流和基本的劳动关系转变。自此,依托于资本主义工商业生产方式的劳动关系(狭义雇佣关系)成为社会经济发展中一种普遍性产物,并在生产、生活领域中形成了“雇工”(狭义雇佣关系)与“劳动者”(狭义劳动关系)的同时并存。当然,此时的劳动关系也被深深地刻上了当时占主流地位的商品交易关系的烙印,“劳动者”身份实质上被形式化的“自然人”身份所遮蔽。也即,不管是此前“圈地运动”中的失地农民/雇工,抑或此时机器化大生产条件下的产业工人,其人身损害赔偿均笼罩在罗马法以来私法所奉行的“契约自由”与“过错原则”之下。

    恰如学者所言:“在家庭手工业阶段,以个体自我雇佣为主,劳动和资本不分离,不存在雇佣劳动。随着协作分工和专业化发展,产生了企业,才产生了雇佣关系。一部分资本家经过原始积累,摇身变成了企业主,失地的农民和在竞争中失败而破产的小生产者沦为雇佣工人。另一部分个体经营者,其经济规模的扩大超出了自己劳动力的限制,不能实现自己生产资料的属性和劳动力属性。于是,产生了以雇佣劳动为基础的私营企业,原来的个体经营者变成了私营业主和管理者。在这个阶段,资本和劳动相互依赖,工人以出卖劳动力为生,追求剩余价值的资本开始对劳动进行控制和剥削”{14}。

    19世纪以后,资本主义国家相继进入一个社会经济高速发展的时期,诸多严重社会问题的出现及其所导致的严重两极分化和对立,使得“契约神圣自由”的观念,日益受到质疑。美国一位法官指出,孤立无援的雇工出于经济上的需要,为了被雇佣会就任何条件被迫进行谈判。“说他们享有契约自由,真是无情的嘲讽。”{15}民事主体自然人之间平等的商品交易关系在工业生产领域逐渐被从属关系所取代。古典契约理论作为传统民法之重要支柱倍受冲击,并成为私法进化的重要一端[4]。正是在这种背景下,劳动合同从“自由的”民事雇佣合同中分离了出来。劳动关系从雇佣关系及商品交易关系分化的历史从此开始书写。(但这并不意味着劳动关系取代了雇佣关系和商品交易关系或劳动者取代了“雇工”和“自然人”身份,而只是证明在“雇工”和“自然人”之外产生了“劳动者”这个新身份)。比利时于 1900年制定了《劳动合同法》,首开劳动合同专门立法之先河。此后,许多国家相继把劳动合同置于劳动立法的范围内,正面承认了雇主与劳动者之间的从属关系[5],并试图纠正按照传统契约自由理念诠释这种关系所产生的不良后果—这就是“劳动法”。第一次世界大战后,“劳动法”成为一个正式的名称而被固定下来,成为新法律制度的统一名称。也即,自进入资本主义社会化生产进程后,便产生了具有社会意义的劳动合同法,从而使狭义劳动关系不再由民法调整而由劳动法、社会保障法专门调整。各资本主义主要国家的立法也纷纷将劳动关系中劳动者的人身受损害及其归责问题,从传统民事契约法、侵权法及其“过错原则”中独立出来,实行无过错责任原则或者危险行为原则。同时,与此相伴随也应用而生了化私人纠纷为社会风险,以成本社会分担取代私人独吞苦果为特征的特定社会保险制度—工伤保险制度。至此,产业工人的人身损害不仅发生了从重视效率的“赔偿”到强调公平的“补偿”的语词转换;而且其确认依据也在19世纪末20世纪初实现了从民法到社会保险法的历史转承。但遗憾的是,它同时又将不符合产业劳资关系属性的雇佣关系和雇工排除在了现代社会保险制度大门之外。

    当然,需要指出的是,二战后,持续的和平环境和经济繁荣带来的消费时代,使得现代服务业在经济结构中开始兴起并比重日增,再加之,计算机和互联技术所衍生出的知识经济所带来的SOHO等全新工作方式的出现,使得现代生产、生活领域中,又催生了很多新型、灵活多样的雇工及雇佣关系。

    至此,我们可以得出结论:“雇工”与“劳动者”身份及相关法律关系,均是由特定和特殊的生产、生活方式所决定的。民法上的雇佣契约和劳动法上的劳动合同,就其本质内核而言,实际上具有不同指涉。这是被我们一直所忽视的!在不同时代的不同价值观和不同生产、生活方式的不同社会关系结构中,对雇工或出卖自己劳动的行为,会有不同的态度。表现在立法上,就是在前工业社会中因其流动、不稳定和无法控制等特性,而被视为“淫技和不务正业”而遭受惩罚;相反,在工业社会中,则因其与发明创造、效率等紧密相连,而处于资本主义生产关系持续发展的整体利益考量而不得不加以保护。所以,14-18世纪英国等欧洲国家所制定的“劳工法规”,“自始就是为了剥削工人、并且在进行中总是直接和工人居于敌对地位的关于工资雇佣劳动的立法”{16};而其后的“工厂立法”特别是“劳动法”,则更多是出于后者的考虑而对弱势群体—劳动者的倾斜式保护。

    迄今,各国对广义雇佣关系的法律调整,也随着上述漫长的历史进程及制度演进的路径依赖,而衍生出一种多元化的模式。概括起来,主要有以下三种立法模式{13} : (1 )民法典统一规定劳动合同和雇佣合同的一般条款,同时通过单独的特别立法来应对劳动关系的特殊要求。代表者如德国。德国1900年实施的《德国民法典》第611条至630条关于雇佣合同的规定,构成了雇佣合同和劳动合同的基础。其中第611条规定:“因劳务合同允诺提供劳务的人,负有提供约定劳务的义务,另一方当事人负有给付约定报酬的义务。劳务合同的标的可以是任何一种劳务。”[6]{17}另外,其617条至61条还规定了雇主在安排组织劳动过程中,应在劳务给付之本质所许可的范围内,保护劳工免于生命及健康的危险。这使得雇佣合同关系不同于一般的商品交易(给付交换)关系。但是,德国民法典关于雇佣合同的条文显然不足以应对纷繁复杂的劳动关系及其法律调整需要,因此,德国还围绕劳动关系的特殊性而颁布了许多特别法,如工资给付法、工作时间法、休假法、解雇保护法、职工参与决定法、企业章程法、非全日制和固定期限劳动合同法、职业母亲保护法,等等。不仅如此,德国还建立了相对完善的劳动法院及劳动纠纷判例体系,并由学者从学说上加以充实和阐明{12}(82)

    (2)劳动合同完全取代雇佣合同,但仍然规定于民法典中。代表者如瑞士。1911年公布实施的《瑞士民法典》,最初也是将劳动合同作为雇佣合同的一种来规定的。但1971年瑞士对其民法典中的债法内容进行重大修改后,将其中“雇佣契约”一章改为“劳动契约”,条文也从原来的44条扩大到了121条。同时也开创了民法典中以“劳动合同”取代“雇佣合同”之先河,使得雇佣合同概念从此在瑞士民法中消灭,具有浓厚社会连带色彩的劳动合同正式成为民事普通法的一部分{12}(82)。当然,值得一提的是,瑞士债法的修订,旨在实现“民法的社会化”。对此,其他国家则不一定能够简单借助这一形式来实现私法包容社会化因素的法律调整目的{18}

    (3)劳动合同作为劳动法的内容来规定,劳动法和劳动合同脱离于民法典及雇佣合同、商品交易合同而独立。其代表者为法国,同时这也是当今世界的主流立法模式。虽然,法国自民法典颁布后,一直将劳动关系作为劳动力租赁关系来规范,但20世纪以来,随着社会本位及劳动法观念的形成与发展,法国也顺时将特定雇佣关系从民法调整中分离出来,制定了独立的《劳动法典》。该法典共分为9卷990条,其中第一卷关于雇佣的规定主要规定了劳动合同及其具体内容(包括劳动合同的订立、合同形式、合同效力、合同期限、合同的终止、解除和经济补偿等)。该法典将劳动合同与劳务合同(实际上应该是狭义的雇佣合同)作了明确区别,涉及劳务合同的内容仍可适用民法典。

    综上,我们可以得出,现代劳动关系是从传统的、广义雇佣关系中适应时代需求而分化出来的,调整雇佣关系与劳动关系的法律制度变迁的基本轨迹是劳动法从民法逐步分离。“劳动法的发展史实质就是法律不断满足劳动关系特殊法律需求的历史。劳动法根植于民法,又超越了民法。”{19}但劳动者身份与劳动关系的出现和发展,并没有取代传统意义上的雇工及其雇佣关系,劳动关系与雇佣关系或《劳动法》与《民法》的调整是并行不悖地存在并发展着的。雇佣关系与劳动关系都源于一种劳动与报酬的交换关系,它们之间有着近亲的渊源,但却是两种不完全相同的法律关系。从雇工与劳动者的历史发展与现实并存,阐明了如下一个基本的历史演进规律:即古代人身依附的雇工(超经济强制)—近代无差别的自然人(民事契约)—现代倾斜式保护的劳动者(新社会契约)和多样化的平等自由的雇工(自由职业者)。所以,如何准确把握具有共性但又有区别的劳动关系和雇佣关系并准确适用法律,在理论上和实践中都显得非常重要。

    (二)雇佣与劳动关系:中国的历史考察及现状分析

    1.历史介绍

    恩格斯对雇佣的历史曾作过这样的评价:“包含着整个资本主义生产方式萌芽的雇佣劳动是很古老的,它个别地和分散地同奴隶制度并存了几百年。”{20}这一论断在我国同样适用。在中国,早在春秋战国时期,就已经存在着雇佣关系。春秋初期,个体私商冲破各诸侯国所普遍推行的“工商食官”政策而自发地发展了起来。原来利用奴隶为其主要劳动力的经营者,也改变了用工形式,开始使用雇工{21}。到了汉代,雇佣劳动和规范雇主与雇工之间权利、义务关系的制度已相当普遍。较以前不同的是,此时已经出现了自由雇佣关系。到了宋代,由于官、私手工业的发展和“免役法”的推行,使得雇工人数呈大量增加的趋势。这一时期,雇工主要包括工匠和农业雇工,而且雇佣关系也有了新的发展。表现在:开始以契约形式建立雇佣关系,并以法令的形式来保护雇工的生命安全[7]。明朝时,出现了无人身依附关系的雇佣关系,其范围到清朝以后逐步扩大,其标志是雇佣双方当事人之间无人身依附,关系自由、松散,两者之间的地位也趋于平等。这种关系发展到鸦片战争后,就演变成了近代工商业体系中的劳动关系{2}

    由此可见,即使在古老的中华大地上,广义雇佣关系和雇工身份也是历史悠久;同样也是经过近代工业革命以来生产力和生产关系所引发的制度变迁,才使得传统的雇工逐步制度化、类型化和规模化,进而完成了向“劳动者”身份的历史过渡。

    2.现状分析

    接下来,基于语词和社会存在之间的相互映射关系原理,我们对转型中国现实生活中发生的类似案件,一方面需要从立法条文的语词及转变技术来反观相关制度及其理论认识的演进;另一方面也需要通过司法个案审判来寻找弥补规范与实践需求之间的距离,最终达到对事物本质的认识。这两个层面相互关联。厘清两者的关系,已成为妥当解决该类案件的关键。

    (1)立法及语词技术分析。从立法角度来看,包括法律在内的行为规范,首先是语言符号的合语法与逻辑的表达。表达的目的不仅在于准确地刻画现实世界及其秩序,同时更在于传递规范及其意义{22};基于不同的时代价值对同一对象的刻画,可能会选取不同的语词符号和逻辑定义。而且,这个立法“先在”必然会成为司法个案审判的“路径依赖”,会成为作为事实存在的雇佣关系及其法律救济的基本限定条件。也即,如果缺乏一套规范的立法技术,就很可能会导致同一法律术语含义的多义性或刻画同一客观对象的法律用词的不一致;如果不加辨析地望文生义,又可能使得人们对同一事物的认识出现偏差,特别是会给法律实施带来不公正的后果。故此,对于“劳动者、工人、职员、职工、雇工、受雇者、劳工”等术语的法律应用及其特定语境,特别是在它们和平共处的情况下,亟待我们细致分析。

    下面我们将根据时间先后来对有关“雇工”和“劳动者”的我国现有法律、法规及司法解释相关条文(见表1),并对其中涉及到的语词演进进行分析。

    据表1可以发现,在我国现行的法律、法规及司法解释中,劳动者、职工、雇工等是并存概念,然而,这些具有相似内涵或同一指向的概念,其语词表达却充满了多样性、复杂性和模糊性。例如,《中华人民共和国劳动法》第2条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下简称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者适用本法;国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者依照本法执行。”《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第2条规定:“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动;适用劳动法。”可见,我国《劳动法》并没有使用“雇工″、“雇佣关系”的概念,但是,《意见》第1条却规定:“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”本条中规定的“雇工”具体是指建立了劳动关系的“劳动者”,还是雇佣关系中的“雇工”,不得而知。有学者认为该条文包含着雇佣关系,否则何来“雇工”一词{23}?立法上对劳动者/劳动关系、雇工/雇佣关系的这种“犹抱琵琶半遮面”、“欲说还休”的暖昧态度,在更深层上又引发了如下问题:何谓“形成劳动关系”?到底是“劳动关系”决定“劳动者”的身份,还是“劳动者”的身份决定“劳动关系”呢?

    而且,依照我国现行法律规定和主流法学理论,劳动者的劳动关系由劳动法调整,而雇工的雇佣关系归民法支配{24}。雇工与劳动者身份或劳动关系与雇佣关系的分类,直接影响到当事人拥有的实体权益及维护权益的具体手段。如果属于劳动关系,劳动者就有权依据《工伤保险条例》和无过错原则来享受养老、医疗、工伤、失业等社会保障待遇。同时,在维护权利方面也享有“劳动仲裁十司法诉讼”的双重保障;而如果属于雇佣关系,只能依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和过错原则,通过“谁主张谁举证”的诉讼原则来进行。一句话,工伤保险具有无过错、法定性和保障性;而民事侵权赔偿则强调过错、法定与约定并重且依侵权人而定的特点。
    表1.(略)
    

    综合上述立法意图和语词技术,我们可以肯定地说:雇工与劳动者身份都是由当事人所参与并形成的社会关系及其性质而非法律规定所决定的。它们是语境化而非字典化存在的。它们之间的语词逻辑关系如下:劳动者在市场经济条件下日渐被泛化为一个与“用人单位”相对应的上位概念,其包含的两个下位概念—“雇工”和“职工”,又分别对应于“个体经济组织/个体工商户”这个经典的私人领域和“(国有)企业、事业单位甚至机关”这个中国特色的公共领域。中国劳动立法中语词技术的运用深受马克思关于雇佣劳动的理论观点的影响,且具有浓厚的意识形态取向。也正因此,使得转型中国雇工人身损害赔偿现实的复杂与理论的片面化之间的冲突更加突出,导致学者们各持异见[8]。

    (2)司法实践及现状分析。由于劳动关系和雇佣关系所具有的这种既属种又交叉的逻辑关系及其特征,使得实践中往往难以轻易地对二者进行分辨,进而给包括本案在内的司法认定带来了很大的难度。在此,我们再举一案来加以说明。

    孙某高中毕业后在家务农,一直想学习摄影技术。2004年5月1日,由亲戚带领孙某来到王某的照相馆,请求王某答应收下孙某做学徒工。王某以学习摄影非常辛苦为由拒绝收留,后经不住孙某多番找问,答应让孙某跟随伙计赵某外出送一次照片以体验一下学徒工的工作,并约定如果孙某能够吃得了苦就留下来做学徒工,否则,孙某必须离开照相馆。赵某与孙某同乘一辆摩托车外出送照片,途中,孙某嫌赵某驾驶速度太慢,主动要求驾驶摩托车,赵某便将车让给孙某驾驶。由于车速太快,摩托车与前方突然违章转弯的大卡车相撞,造成孙某多处骨折,身受重伤,赵某也受了轻伤。大卡车司机见状,迅速开车逃逸。孙某住院治疗两个月共花费医疗费用六万余元。虽经多次讨要,王某拒不支付。孙某向法院起诉要求雇主王某支付医疗费、护理费、误工费等共计10万元。王某则辩称孙某受伤原因在于孙某开快车,且孙某并非自己的雇工,没有权利要求赔偿。

    无疑,本案双方争议的焦点在于:孙某是否系王某的雇工,王某是否应该给孙某以必要的赔偿。在案件审理过程中,对于这一焦点问题,存在三种不同的认识和处理意见:一种意见认为,孙某是王某的雇工,王某应该赔偿孙某的损失;第二种意见认为,孙某不是王某的雇工,王某没有赔偿孙某损失的责任;第三种意见认为,孙某不是王某的雇工,而是为王某义务帮工的帮工人。王某作为被帮工人应当赔偿孙某损失{25}。由此可见,类似案件在生活中多有发生,但法官对此又都众说不一,各抒己见。难道我们只能仰仗简单的“少数服从多数”原则来保证类似案件最终的正确性,进而保证同一法院内部不同法官之间或上下级法院对类似案件处理做到规范的一致性吗?

    同一法律事实却可能引发悬殊的法律后果,类似案例可能会为法官和律师提供广阔的发挥与活动空间,但对于当事人(无论是雇主还是受害人或死者亲属)均带来法律上的不确定性与无奈。据调查,有些部门依然采用审查主体资格的办法,尤其是劳动仲裁部门,只要遇到未经工商部门登记的单位与劳动者发生争议向其申诉的案件,即不予受理;有些法院一方面以雇佣关系为案由受理,但在判决中却援引劳动法律、法规来处理;也有法院对于不符合主体资格的用人单位与劳动者发生争议的案件直接作为劳动争议案件处理。而当事人在起诉时,也往往选择有利于自身利益的方式。比如劳动者在非法用工单位发生工伤后,按照《工伤保险条例》的规定,本应适用劳动和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》来处理,但是,实践中的当事人却更愿意选择按照人身损害赔偿起诉。各地法院、法院与相关劳动争议处理部门在处理劳动关系与雇佣关系方面争议的不一致,不仅会导致具体案件处理结果的不统一,而且长远和整体上还不利于维护司法的公正性{26}

    造成我国司法实践这一困境的原因,我们认为可以归结为以下几个方面:(1)立法原因。我国相关立法对雇佣关系与劳动关系、人身损害民事赔偿与工伤保险适用关系缺乏明确具体的规定,是造成目前司法实践现状的重要原因;(2)社会原因。当前中国社会正处在一个从封闭走向开放、从传统走向现代的重要转型期,社会经济结构将因之而发生很大的转变。而经济结构的转变又总是表现为对农民与土地的排挤。如果非农领域的资本积累速度不足以适应农民被排挤的速度,就会发生农村“过剩”劳动力问题,农民收入增长也将出现长期停滞,城乡收入差距将迅速扩大。同时,农业产出占社会总产出的比重和农业劳动力占社会总劳动力的比重将减小{27}。在这一特殊历史时期,大量农村人口向城市的转移以及向雇工与劳动者的转化,在所难免;(3)雇工自身原因。作为“特定社会关系的总和”,由于雇工所处的时、空环境的先天制约,使得他们在工商业生产和城市的陌生环境、知识、技术系统中,变成了缺乏谈判能力的弱势者。更加之城乡二元结构所形成的最低保障,使得作为雇工主体的进城务工人员与下岗人员,更多地注重眼前的工资收入而忽视工作待遇等劳动条件,甚至自己也不愿通过缴纳社会保险费来与用人单位建立一种规范而长期的关系{28}。这种情况下,使得原本构成劳动关系或事实劳动关系的“雇工”受到工伤时却因种种因素而被排斥在《工伤保险条例》的门槛之外,维权之路也变得异常艰难;(4)用工单位/劳动力使用者方面的原因。对于大量的用人单位特别是企业而言,使用“临时工”价格低廉,召之即来,挥之即去。既不付加班工资、又无需缴纳社会保险,可以最大限度地“节省”人工成本{29}。而且,用人单位还可以自行根据生产需要来调整雇工的人数。“有钱可赚时便盲目招工人,大量生产;遇到困难无利可图时,又往往大量解雇工人,造成失业。[9]{30}根据一些地区的情况统计分析,大约80%的用人单位在春节后60天内招用新农民工{31}这就使得本该签订劳动合同的“农民工”,始终在苦脏累、流动性大且收入较低的工作中奔走。这又形成了有中国特色的“劳动者的雇工化”现象。

    三、问题的解决思路

    前述雇工、劳动者身份演进的历史经验和现实存在告诉我们,我们无法为问题的解答找到统一、“一刀切”式的标准。相反,却需要我们通过定量的、类型化的经验描述来实现对问题的准确认识。

    (一)雇工的范围

    我们认为,问题解决的前提是界定“雇工”的范围并对其进行分类。

    雇工作为一类特殊的社会群体,已成为中国产业化的重要组成部分,是中国城镇化道路中的一支不可忽视的生力军。这些雇工主要集中于如下行业:社会服务性企业,主要是家政服务员、送货工、维修工、保安、保洁工,等等;商贸旅游和餐饮服务性企业,主要是营销业务员、理货工、客房服务员、餐厅服务员、厨工、清洁工,等等;制造企业,主要是操作熟练工和初中级电工、焊工、车工,等等;建筑施工企业,主要是熟练木工、电工、杂工;纺织服装企业,主要是熟练操作工、缝纫工,等等{31}。同时,它们也主要是由进城务工人员或“农民工”充当的。
    而且,我们认为,可以(但无法穷尽地)将现实形态的雇工或雇佣关系概括为如下几类:

    (1)家庭或者个人的家政服务人员,指保姆、司机、厨师等;(2)农村承包经营户、个人合伙的受雇人;(3)个体工匠的帮工、学徒;(4)企业、事业以及国家机关中的一些服务人员,如保安、清洁工、楼管等;(5)建筑、汽车配件加工、服装加工等行业中的短期用工;(6)其他一些人员,如退休返聘人员、帮工人、不受单位劳动管理规定约束只根据业务情况抽成的推销员、在校实习生、借调人员、钟点工、兼职或打散工人员等。

    (二)雇工及雇佣关系的认定标准

    1.认定标准

    判断雇佣关系与劳动关系,传统的做法主要是看用人单位和劳动者的主体资格,若用人单位具有营业执照或者依法履行了商业登记、备案手续且劳动者并非童工,则双方之间就属于劳动关系。新的《工伤保险条例》颁布后,这一做法受到了挑战。至今,学界也是歧见纷呈,主要观点有以下一些:史尚宽先生认为,二者的主要区别有二:一是劳动契约的受雇人与雇佣人之间存在“特殊的从属关系”,受雇人的劳动须“在高度服从雇主之情形下行之”;二是劳动者系提供其职业上之劳动力。另有学者认为:应以“从属性”或“人身依附性标准”作为劳动者或劳动关系的认定标准{2}。此外,更多的学者主张从主体范围、主体地位、生产资料的占有状况、权利义务实现途径等多方面来实现二者的区分。

    上述观点各有千秋,都有一定的理论价值。但我们在参考众多观点的基础上,提出下列标准供参考或借鉴:

    第一,形式标准。我们认为,区分劳动关系和雇佣关系,首先要看用人单位是否需要办理营业执照或履行工商业登记、备案手续。如果用人单位不需要办理营业执照或履行登记、备案手续,那么,双方成立的只能是雇佣关系。这是判断的必要条件。也即用人单位具有营业执照或已履行了登记、备案手续,或者用人单位应该办理营业执照或履行登记、备案手续但未办理营业执照或履行登记、备案手续的,则双方间是否成立劳动关系,并非必然,还需综合其他因素来判定。其次,看是否签订有合法、规范的书面劳动合同。有劳动合同的以形成劳动关系对待。最后,如果没有书面合同时,再通过其他形式如“工作证”、“服务证”、“工资花名册”等来判断。因为,依据《工伤保险条例》,应加入工伤保险的单位与劳动者形成的是劳动关系。此外,依照国家相关法律、法规,劳动关系中的用人单位和劳动者都应依法交纳有关的社会保险基金。为此,劳动与社会保障部发布了确立劳动关系有关事项的通知,根据通知规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同的,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录以及其他劳动者的证言,等等[10]。

    第二,实质标准。在采用上述标准仍不能准确判定时,还可从如下几个方面来着手:(1)看用人单位与劳动者的关系是否长期稳定,即劳动关系是否具有唯一性和连续性。劳动关系中的劳动者,对于用人单位而言,其提供的劳动是唯一的,即只为一个用人单位提供劳动,作为对价,用人单位为其提供了稳定的薪金收入和社会保障,以维持劳动者的生活所需。另外,劳动者提供的劳动在合同期限内是连续的,一般情况下有着严格的上下班制度,不得随意改变用人单位规定的工作时间;(2)看用人单位和劳动者之间是否有隶属关系或看用人单位对劳动者是否享有支配权。如果劳动者遵守本单位的规章制度,接受用人单位的人事安排、检查和合理制裁的话,即可以看作他们之间具有管理与被管理的关系或存在劳动关系。而在雇佣关系情形下,用人单位的规章制度对劳动者通常不具有约束力,对于不服指挥的雇工,雇主只能行使合同解除权[11]。从支配性的角度,主要又表现在两个方面:一是用人单位为劳动者提供的具体工作并非事先约定的,在其工作进程中,用人单位可根据实际需要安排劳动者各项工作;其二,用人单位发现劳动者不胜任某项岗位时,可以重新调整劳动者的工作岗位。而雇佣关系中,双方的工作基本属于事先约定,任何一方不得随意更改劳动范围;(3)看用人单位是否为劳动者交纳养老保险、医疗保险、工伤保险等社会保险和享受用人单位的福利。报酬支付方式、工作内容、生产条件等,也可作为认定二者关系的参考因素。

    (二)赔偿责任(工伤赔偿与民事赔偿)的分类适用

    根据前述雇工范围以及雇佣关系与劳动关系的认定标准,现对雇工及雇佣关系进行如下分类,以便于确定工伤赔偿与民事赔偿在雇工这一特殊群体特别是广大农民工在受雇过程中人身受损时的适用。同时,我们认为,处于上述六种情形之中的雇工,在受雇期间人身受损时也还应具体情况具体分析地对待,简单地、“一刀切式”地适用民事赔偿或工伤赔偿,都不太合理。

    第一,家政服务人员在受雇于家庭或者个人期间人身受损时,一般应根据过错及其大小适用民事侵权损害赔偿规范。但他们之间的具体关系又分三种情形:(1)如果是通过亲戚、朋友介绍,或是通过小广告之类自行建立家政服务关系的,则构成雇佣关系;(2)家庭或个人如果是通过家政公司雇佣家政服务人员如保姆、司机或其他人员的,他们之间并不存在直接的雇佣关系。在此情形下,雇佣人与家政公司签订类似劳务派遣性质的合同,并向家政服务公司支付各项费用。同时,家政服务人员与家政服务公司签订劳动合同,由家政公司向家政服务人员支付报酬;(3)如果家政服务公司仅起到中介机构的作用,所收取的是中介费,那么,家政服务公司与家政服务人员之间就是中介性质的委托代理合同,雇佣人与家政服务人员之间依旧是雇佣关系{32}。

    第二,农村承包经营户是我国特定历史时期出现的,不同于自然人、合伙组织、企业法人的特殊的民事主体,依法也享有雇工权{33}。当农村承包经营户的受雇人在受雇佣期间,因从事受雇工作而致人身受到伤害时,应根据过错及大小适用民事侵权损害赔偿规则。如果损害是由第三人造成的,则应由第三人负主要赔偿责任,雇主(农村承包经营户)负次要或补充责任。

    个人合伙的情形相对比较复杂,因为个人合伙如律师事务所一般都领有营业执照或需要领取营业执照等相关手续。受雇人如果在这些单位从事专业性工作,建立的关系也比较稳定时,即使用人单位没有交纳工伤保险等社会保险,受雇人人身受损时一般也应把他们之间的关系认定为“准劳动关系”,适用《工伤保险条例》的相关规定,获得工伤待遇。而在其他一些情形下,如受雇人只是在上述单位负责保洁工作或提供其他临时服务时,则适用民事赔偿更为合理。

    第三,个体工匠与帮工、学徒属于典型的狭义雇佣关系,帮工、学徒在受雇期间人身受损时,自然应根据民事侵权损害赔偿规则和求偿途径进行保护。

    第四,企业、事业及国家机关中的临时服务人员,如果在该单位工作时间较长如六个月或一年以上,同时用人单位也给他们提供了一些“职工”福利待遇,即使没有参加社会保险,他们之间的关系也应认定为“准劳动关系”,人身受损时适用工伤赔偿规则或可获得相应的工伤待遇。如果工作时间较短或只是暂时性工作,则只能适用民事赔偿。

    第五,建筑、汽车配件加工、服装加工等行业中的短期用工,一般都由农民工充当。他们虽然流动性较大,但从事的工作却比较稳定,对于他们与用人单位之间的关系,也应该根据工作时间长短,对符合长期和定型的认定为“准劳动关系”,适用工伤赔偿[12];其余则为雇佣关系。

    第六,实习生在实习期间人身受损的赔偿问题[13],不能一概而论,应根据一定的标准对通称的“实习生”进行类型区分。对此,已有学者作了如下区分:“就业型实习”(学生以争取留用为目的从事实习工作,基本从事与实习单位职工相同的工作,接受实习单位的专业指导或实践机会,领取较低报酬)、“培训型实习”(学生到实习单位实习后,接受实习单位的监督管理与专业实践指导,领取很少或不领取报酬,有的还需实习单位缴纳实习费用)、“劳动型实习”(学生到实习单位实习后,接受实习单位的监督管理,从事与实习单位职工基本相同的工作,但与专业关联不大,主要是简单的生产劳动,一般有较低报酬。)、“松散型实习”(学生到实习单位实习后,与实习单位之间关系松散,偶尔从事实习单位的工作,但不一定与自己的专业相关,一般没有报酬)。其中,“劳动型实习”是最偏向成立劳动关系的类型,适用工伤赔偿规则;而“松散型实习”则一般不可能成立劳动关系;而“就业型实习”与“培训型实习”因兼具教育培训和社会劳动功能于一身,也很难给出统一标准和答案{34}。在后三种情形下,如果实习单位与学校有约定则从约定,如果没有约定,视情况通过民事损害赔偿或其他补偿途径,由实习单位或学校承担责任[14]。对此,原劳动部于1996年试行的《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定,“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的,可以参照本办法的有关待遇标准,由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用”,但2004年实施的《工伤保险条例》对此却没有规定。可喜的是,相关地方立法做了很好的表率。如《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第26条规定:“大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位因工作受到事故伤害,可以由实习单位和学校按照双方约定,参照《条例》和本办法规定的标准,给予一次性补偿。”而江西省的有关文件则规定:“童工、实习学生在用工单位因工作受到伤害,应按《条例》规定,符合工伤或视同工伤条件的,在进行劳动能力鉴定后,按照按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定,由用人单位支付相应待遇。”

    第七,退休返聘人员人身损害的索赔也是社会一大疑难问题。2007年4月11日《信息时报》的报道“中国有1000万离退休返聘人员,还有大量兼职大学生,《劳动法》对他们的劳动行为的规定很多是空白,一旦出事没有法律依据,而且他们在一定程度上也冲击了劳动力市场”{35}。上海市劳动保障局对特殊劳动关系曾专门发文,其中把退休人员也列入特殊劳动关系的对象,并且明确对他们在工作时间、劳动保护和最低工资等方面参照正式合同制员工待遇执行。据此,不管是否有事前约定,受聘的退休人员如发生工伤事故,单位都应按统一的标准支付受伤员工相应的工伤待遇[[36]。此外,2007年8月23日上海市黄浦区人民法院就全市首例退休人员工伤认定案进行了审理。所有这些,实际上意味着,已将退休返聘人员与受雇单位之间的关系界定为可以适用工伤赔偿的“准劳动关系”。

    第八,对于不受用人单位劳动管理规定约束只根据业务情况抽成的推销员或直销员,有些单位根据业绩为他们参加社会保险,大部分单位则不提供类似劳动待遇。我们认为,对于其中已形成稳定用工关系的,即使没有签劳动合同,也应认定为“准劳动关系”,在这些推销员或业务员人身受损时享受工伤保险待遇。

    第九,借调人员(不包括借调人员是单位职工的情形)在借调期间人身受损时,如果原用人单位与借调单位有约定的依约定,如果没有约定的,由原用人单位承担相应工伤赔偿责任,借调单位承担补充责任。即使借调人员与原用人单位之间是“准劳动关系”的,也享受工伤保险待遇。

    第十,随着非全日制用工被纳入《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围,意味着包括大量的钟点工、打散工人员、兼职工在内的大量雇工,当其遭受人身损害时,可以适用《工伤保险条例》的相关规定,获得工伤赔偿。需指出的是,虽然根据上述法律规定,类似第一个案例中的张某具有雇工身份且可纳人工伤赔偿范围,但从理论上细究,这种“一刀切式”的规定,也有很多可商榷之处。

    在以上分类的基础上,还应注意几个问题:(1)由于义务帮工是无偿的(雇佣关系是有偿的)且义务帮工人和用工人间没有人身依附关系,所以,义务帮工人与用工人不属于雇佣关系。如案例中的孙某,就只能作为自然人,根据民事损害赔偿的一般原则和规则来寻求法律救济;(2)企业内部承包合同中,承包人与其所招用的劳动者间不存在雇佣关系。该承包人作为企业职工或第三人,以企业名义代表企业履行承包合同并与他人发生法律关系,不产生法律主体变更问题。被招用劳动者与企业之间形成的是劳动关系而非与承包人之间形成雇佣关系;(3)用工单位与劳务派遣单位派遣的劳动者之间不存在劳动关系。劳务派遣单位和用工单位受他们之间订立的劳务派遣协议的约束,而被派遣劳动者与劳动派遣单位之间受委托代理合同而非劳动合同约束。劳务派遣作为一种新的劳动形式,对其性质的认识还有进一步深入观察和研究的必要。

    最后,根据形式标准,上述雇佣关系可以分为单位雇佣关系与个人雇佣关系。私人雇佣关系一定是狭义的雇佣关系。而根据实质标准,它们又可分为常业雇佣关系与偶发雇佣关系。对于以所从事的劳动作为常业或谋生手段的雇佣关系,在单位雇佣关系情形下的常业雇佣关系,应认定为“准劳动关系”并适用工伤赔偿。反之,若是单位雇佣关系情形下的偶发雇佣关系,则还是适用民事赔偿比较可取。

    四、结语

    虽然,随着社会文明的发展和构建和谐社会的需要,我们可以清楚地看到,现代劳动法在自身的发展和完善之中,已悄然将部分雇佣关系纳入其调整的范围之中。但在我国因雇佣所产生的社会关系远非西方市场经济发达国家那么简单,我国当今的经济生活根本未超越雇佣契约与劳动合同相互协进的历史阶段,社会生活中许多雇佣关系不可能全部受到《劳动法》或者《劳动合同法》的规制,民法调整传统雇佣关系仍具有不可替代的作用。民法雇佣契约或民事侵权赔偿制度的建立和劳动合同或工伤赔偿制度的理性打造是同等重要的。

    在《中华人民共和国劳动合同法》出台之前,理论界一直认为雇佣关系和劳动关系的调整分别适用民法和劳动社会保障法,但这一分别调整模式在司法实务中却并没有得到很好的实现,并且显得特别混乱。《中华人民共和国劳动合同法》的颁布,使原有的“劳动者”概念无论从内涵还是外延上都得到了扩大化的解释,使许多原本由民法调整的雇佣关系已经纳入了劳动法的调整范围。但这并不能证明《劳动法》统一调整模式在中国已经建立。本文所分析的许多雇佣关系目前仍然应根据民事法律规则来调整,并且这也是适合我国经济与法制现状的。

    相信随着《中华人民共和国劳动合同法》第49条所规定的“劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度”的建立健全,包括工伤保险在内的社会保险覆盖面的进一步扩大,灵活性的日益增强,今后将会有更多的雇工能够享受工伤保险或社会保险待遇。这样,可能会使得本文所论述的、处于灰色状态的雇工群体,日益向“劳动者的阵营”靠近,并越来越多地被覆盖在社会保险的“权利伞”之下。

 


【注释】[1]这是一种有着浓厚时代背景的、政治化的宽泛同时也是空泛的注解。
[2]以上历史演进材料,除非特别注明,均参见郭捷、王晓东《劳动关系及其法律调整的历史演进》,法学研究,1998(5)
[3]通过“劳动力租赁”和“契约”两个关键词,实现了对传统农业社会和现代工商业两个相异理念的有机衔接。
[4]不管是吉尔莫的《契约的死亡》还是麦克尼尔的《新社会契约》,解释的和揭示的都是这一现象。
[5]当然,此时的雇主已由工业资本家充任,而劳动者则替换了雇工,不仅在身份上,而且在知识与技能上。
[6]2001年1月1日以来对《德国民法典》第611条至630条的修订,主要涉及到劳动合同的特殊性而要求对一般劳动条件进行监督。
[7]当然,此时的雇佣关系依然存在于封建社会基本的超经济的人身依附的宗族、血缘框架之下,而与近代自由雇佣关系不同。
[8]如在“雇工”与“劳动者”是否是同一概念这个基本问题上,有的肯定(邓复群.农村私人雇工人身损害赔偿责任探讨[J],广东广播电视大学学报,2006(3));有的否定(钟广池.劳动关系与雇佣关系联系之探讨[J].河北建筑科技学院学报(社科版),2003(9);燕红,宋福刚.试析雇佣关系问题及其立法与司法实践的冲突[J].劳动与法,2004(1).)。
[9]这也是民工潮与民工荒的根源。
[10]实践中,大多数雇工由于缺乏相关法律和政策支持,而未能加入包括工伤保险在内的社会保险体系,也即不缴纳各项保险基金,但必须 缴纳营业税,所以,如果通过用人单位的工资册为据来判断劳动者身份及劳动关系的成立,那么雇工的身份则是以税务机关开具的劳务发票为据来判断的。
[11]但在劳动关系中,劳动者不服从日常管理时,用人单位可以另行安排工作或依照内部规章加以处罚,而不见得都可以构成解除双方劳动关系的理由。
[12]当然,政府若能落实《中华人民共和国劳动合同法》第49条的规定,建立“农民工”社会保险关系跨地区转移接续制度,那么更能从实质上解决这一问题。
[13]浙江湖州市某技工学校学生金元明实习期间受伤致残案就名列2004年有关媒体评选出的全国“十大劳动争议案件”中。
[14]长期以来,学生与学校之间是否存在着法律关系以及存在着一种什么性质的法律关系这个问题,理论和实务界都非常不明晰,行政体制层面和法律制度层面上也均未有界定。这可能是问题的根源。

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来源:《西部法学评论》2009年4期

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