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制定侵权责任法的方法论思考


发布时间:2009年5月26日 刘士国 点击次数:4694

[摘 要]:
制定侵权责任法,是将社会生活中存在的法予以法典化的工作,包括继受以往立法及司法解释经实践检验的正确规则、借鉴国外的成功经验以及对社会出现的新类型直接从社会生活中找法。既要保护受害人,也要兼顾社会生产和社会公益事业发展,遵循公平原则并与保险、社会救济相互协调。必须依类型化原理把握事物的质的方面,避免立法过细或者过简,创制科学的侵权责任体系
[关键词]:
侵权责任/找法/公平/协调/类型化

制定侵权责任法,调整因侵权产生的社会关系,是一项重大的社会工程。立法者包括对立法提供各种建议的人,尤其是能够采取中立立场,有条件不受各种利益集团趋动的学者,必须肩负起自己的使命。从方法论衡量各利益集团之利益及私益与公益,以求社会发展之和谐和私法关系之公平为侵权责任立法的重要课题。本文试就此发表一些不成熟的意见。

 

  一、从社会规则到成文法规范——制定侵权责任法的认识论思考

 

  立法是发现法的活动。法存在于社会生活中,立法的任务就是将社会生活中成熟的需上升为法律规范的规则用文字表述出来以便社会共同遵行。这样看似简单的道理,在学界并非认同。中国立法的法哲学是什么,某种建议的提出是基于法与法律相区别的思考,还是法与法律不分的思考。探讨这样的问题有助于明晰一些争议的根源所在,从而在立法上基于一种科学的认识论作出自觉选择,或者通过讨论弥合不同观点的分歧,求同存异,通过民主讨论达成共识。

 

侵权责任法的规则,均来自社会实践,这样说可能少有人反对,但如果说侵权责任法存在于市民社会中,是市民解决纠纷的经验总结,这些规范来自于市民认同的规则,侵权责任法原本就存在于市民社会中,现在只不过是将这些规范找出来用文字规定在一起,制定一个法律,一定会有人反对。改革开放30 ,市场经济的发展和社会民主进步,验证并预示着一种法哲学理论的转化,那就是从遵从法家传统的法实证主义转变为社会繁荣发展所需人治的自然法观。

 

马克思主义属于自然法学派。马克思区分“法”与“法律”并且认为法律来自于法。前苏联法学是专制制度的法学,实践证明不是真正的马克思主义法学。这样的法学理论在东欧、俄罗斯已遭到批判和扬弃,在中国似乎没有从根本上予以清算。这可能是改革开放30 年未完成的任务。不承认法律之外有法的观念似乎已根深蒂固。

 

不管人们自觉不自觉地遵从何种法哲学观点,立法都不能违背从社会生活中找法这一立法必须遵循的基本规则。法是一种自然存在,其本质是自然规律。遵守这一规律,才能较好地完成找法工作。

 

权利与法相伴而生,权利先在社会生活中产生,权利可分为法律规定的权利和未规定的权利,前者为成熟的权利,后者为生成中的权利。生成中的权利,有时被称为利益,侵权行为法保护法律明定之外的利益,具有促进权利生成的机能。侵权行为法权利侵害的要件没有改变。[1]

 

现行立法,是以往立法的延续。因此,找法有以往法律的基础,并非都是一种原始的发现,但必须与社会生活对应,继受、修改那些在社会生活中有“生命力”的活法。

 

民法通则是以往司法实践的总结,关于侵权责任,有过错责任的一般规定,企业法人责任、国家赔偿责任、产品责任、高度危险作业责任、环境污染责任、施工人的责任、工作物责任、饲养动物致人损害责任、监护人责任等九种特殊侵权的规定,有共同侵权、公平责任、过失相抵、正当防卫、紧急避险的基本规定,这些规定,尽管有需修改之处,但实践证明,基本可行,应成为侵权责任立法的主要内容和基本框架。侵权责任立法是对这些已经从社会实践中找出的规则的重新整理。民法通则之后的司法解释,主要是最高法院关于适用民法通则意见中的侵权责任解释以及关于人身损害赔偿适用法律的解释,也应成为制定侵权责任法的基础(尽管其中有不妥之处)。在一些特别法中,如各种环境保护法、道路交通事故、医疗事故、消费者保护及产品质量等法律中的侵权责任规定,也应成为制定侵权法的基础,侵权法应对这些特别侵权作出原则规定,处理为侵权基本法与特别法,后法与前法的关系。上述法律中的规定,哪些予以继受、哪些予以修正,哪些予以舍弃,均需与社会实际对接、调适。

 

侵权责任立法,应结合我国实际,借鉴国外发达国家的立法经验、判例、学说。比较法研究,应以解决我国出现不久、国外已经成熟的侵权责任为重点。这些应是具有共同社会条件和发展趋势的部分。笔者认为,安全关照义务违反的责任类型、专家责任类型、使用人责任类型,信息侵权责任类型,属于这一方面。安全关照义务涉及商店、旅馆、银行、学校、企事业、运输、旅游等凡是应对相关人员承担安全关照义务的组织和个人。安全关照义务首先是一个独立责任类型,司法解释及侵权法草案仅当作补充责任规定,仅仅涉及次要方面是很不全面的,在我国社会生活中,这一规则也不仅仅是补充责任。如学校在体育课、实验课、课间活动以及组织学生出游,未尽高度的安全关照义务,应承担管理过错责任,是否给予学生安全关照(不仅仅是保护) 是衡量管理过失的客观标准。专家责任,在我国,涉及律师责任、医师责任,也在发展之中,尚不成熟,借鉴国外经验时一定要注意我国总体上还不具备专家责任的条件,许多专家还不是自由择业的自由人,仅仅律师、会计师为自由人,所以规定要具有过渡的灵活性,符合转型阶段的实际。使用人责任以劳动力商品化为条件,实行社会主义市场经济和劳动合同制后,这一类型基本成熟,应作独立规定。信息侵权是信息时代的新类型,侵权法应作独立规定。

 

侵权责任立法,对社会中出现的新问题,没有以往立法规定又缺少比较法上借鉴条件的,只能直接从社会生活中找法。如个人结伙出游(驴友案) 发生损害事故、光污染纠纷案、房屋装修污染损害,均可总结司法案例及当事人的权利义务关系,找出解决纷争的法规则。

 

二、制定侵权责任法的政策思考

 

政策是实现某种目标的行动准则。制定侵权责任法,是完善中国民法体系的重大立法工作,其目的是预防侵权行为发生,调整因侵权行为产生的社会关系,保护民事主体的合法权益,维护社会秩序的稳定,平衡各种利益关系,促进社会和谐发展。为上述目的,侵权责任法的立法工作必须明确以什么准则完成此项任务,即必须明确立法之政策。

 

立法政策是法政策的重要组成部分。法政策有其自己的理论体系,在发达国家已形成一门重要的学问——法政策学。[2]法政策学,是法解释学的一部分。立法者不仅要了解社会,从已有的市民关系中发现调整私法关系的规范,而且还要面对各种集团利益之冲突,依据其政治目的,确定如何调处的行动准则。侵权责任法必须解决如何保护受害人与促进社会生产和公益事业发展的矛盾,遵循效率规则,必须保证立法的公平性,必须实行综合救济体系,即将侵权责任法作为综合救济体系的重要方面并与保险、社会救济相互协调与配合。这是侵权责任立法从法政策学角度思考的三个重要方面。

 

(一) 保护受害人民事权利,赔偿受害人损失并兼顾促进社会生产和公益事业发展

 

当代市场经济条件下,社会生产方与广大消费者构成两大利益集团,生产方因其获取生产利润并能控制危险,对因生产造成的环境污染、产品损害、交通事故应当承担责任;消费者或受害人是其生产危险的牺牲者,生产者对消费者或受害人的损害,理应予以赔偿以实现社会公平、正义。但另一方面,两者又相互依存,消费者或社会公众的物质、文化生活需求,以社会生产为前提,只有社会生产获得发展,人们的物质、文化需求才能得到满足,而生产者的利润,只有在销售过程中才能实现,保护消费者也是实现生产者利益的需要,况且生产者又是生产资料的****消费者,保护消费者,也是保护生产者自己。因此,侵权责任法必须兼顾两个方面,保护受害人利益为主,同时又须兼顾生产者负担,使生产者在合理的限度内承担责任。对直接财产损失,应予全部赔偿,对纯经济损失,除法律有特别规定者外不予赔偿。对人身伤亡损害,应予限定赔偿,赔偿额度应与我国的社会生产发展水平相适应。民航总局将飞机事故死亡赔偿由原来的20 万元人民币提高到40 万元人民币,应该是比较符合我国实际的,尽管与发达国家比较仍显过低。道路交通事故,矿害事故均应照此规定赔偿。医疗事故赔偿,涉及受害人保护和促进医疗公益事业发展,必须以诊疗护理过失为要件。法律一方面应规定医师的注意义务和告知义务,规定患者的自己决定权,同时又应规定医师的专断性治疗权利及免责事由,以促使医师积极治疗。医疗事故赔偿,既应从总体上提高赔偿额度,又应对事故限额赔偿,特别应避免天价赔偿。国家赔偿法正在修改中,依据社会发展适当提高赔偿数额是必要的,但是否一定要给予精神损害赔偿,是否一定象有的人建议的那样每拘禁一日按三天平均社会工薪收入赔偿,恐怕值得研究。毕竟国家公务活动是****的公益,其责任人是国家,而冤假错案应通过法治建设尽量避免,国家赔偿只是一种措施,只能在一定程度上赔偿受害人,以保护人权,彰显社会民主进步。精神损害是存在的,其赔偿已包括于总的赔偿额中。国家赔偿,以平均工薪计算,最多不超过20 ,不扣除在监禁过程中的消费甚至劳动奖励。因此,这一赔偿额是对物质、精神损害的概括赔偿。若仅增加精神损害赔偿,因精神损害因人因案而异,难以统一规定或分别认定。至于每拘禁一日按三日工薪赔偿,以拘禁一日24 小时折算成三个8 小时工作日,只强调对受害人利益的保护,显然是片面的。侵权法规定的损害赔偿,不可能达到使一部分人期待权利受损害的程度。如果真的拘禁一日赔三日工薪,会有人期待冤假错案。

 

立法必须在保护行为自由与受害人权益上作出平衡。资本主义民法,贯彻过错责任原则,只在因行为人过错造成他人损害时承担责任,无论法国民法还是德国民法,其立法的价值取向是以保护行为人行为自由优先。过错原则包含这样一个可能产生各种各样后果的基本价值观:当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时,行为自由优先。”[3]《法国民法典》第1382 条规定:“任何行为使他人受损害时,因自己的过错而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》的立法者坚持认为“制定一部原则上有利于行为自由的侵权行为法是十分必要的”。[4]进一步认为不是过错造成他人损失都赔偿,而只赔偿法律所保护的利益,并在《德国民法典》第823 条第1款中将受损害的法益限定为:“生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利”。法国的立法规定过于宽泛,德国的立法规定过窄,适用中都是通过法院判例加以限定或扩展。我国民法通则第106 条第1 款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”首先强调对国家、集体财产的保护,是由改革初期的国情决定的。现在是否还这样强调,可以研究。但民法通则规定因过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任,既具法国民法典规定的过错致人损害均应赔偿的宽泛性,又具德国民法典限于财产、人身法益的限定性,实现中,也是通过审判实践和司法解释予以限定或扩展。上述限定与扩展的实践,其实质是平衡保护行为自由与受害人法益的矛盾。作为发展中国家的我国,在产品质量法中,对开发缺陷规定为免责事由,体现了鼓励社会生产和科学技术发展的政策。由于工业及技术的发展,对工业化社会特有的公害,人民普遍要求保护生活的安全,现代资本主义发达国家的法律发生了价值取向的转变,以保护人的安全优先,以无过错责任、公平责任修正过错责任。但过错仍是承担责任通常的归责原因,不以过错为要件承担责任必须以法律的特别规定为依据。我国的侵权责任立法,仍应遵循这一基本原则。

 

(二) 遵循公平原则

 

公平是社会主义法治的原则,侵权责任法必须保证实现社会公平。公平取决于民事主体地位的平等。前资本主义的责任法,建立在不平等社会地位基础上,受到损害,其赔偿的数额是不平等的。近代资本主义市民社会,基于人人平等的法治原则,给予平等的法律保护,尤其对人身损害,不再区分社会政治地位、贫富的差别平等保护,而且具有定额化、等额化的趋势。我国社会主义的侵权责任法,理当更加公平。由于历史的原因和城乡差别的存在,在人身损害赔偿实行生活费包括抚养费赔偿标准,城乡差别较大。随着社会经济的发展,相关立法增加了死亡赔偿金的赔偿项目,由于死亡赔偿金是对以往生活费或抚养费赔偿的补充,是介于抚养丧失说与继承丧失说标准之间的一种形态,因此,其计算标准应不同于抚养费的计算标准,也远低于继承丧失说的赔偿数额,体现的仍是一种限定赔偿原则,实行全国的统一标准应是最公平的选择。如我国现行的航空事故赔偿,就其统一标准而言,不存在任何争论,体现了社会公平。

 

在我国,道路交通事故死亡赔偿金的司法解释,采用城乡户籍两重标准,引起社会较大争议,多名人大代表建议取消城乡两重标准,最高人民法院作了多次调研,听取各方面不同意见,至今分歧较大。笔者支持采用统一标准。

 

有一种意见认为,生命不能用价值衡量,人死之后,生命无法挽回,不存在生命赔偿的问题。笔者不同意这种观点。生命无价,生命又是无价之宝。生命不能用价值衡量,是说生命无法按商品的价值衡量。生命无价,但劳动力有价。造成人身伤亡,其劳动力丧失的损失是可以计算的,这就是继承丧失说的衡量标准,而且国外通行的标准以平均劳动力价值计算。我国尚未达到实行继承丧失说的社会条件,死亡赔偿金可以比照继承丧失说适度降低,仍可参考劳动力的社会平均价值标准。退一步说,对于难以用价值衡量的损害,如精神损害,法官也必须考量案件具体情况进行价值衡量决定赔偿的数额。再如对于因人们观念上的原因造成的主观评价损失,简称“评价费”,必须评估出纯主观上的损失额作为赔偿额。如果某人买了一辆车开了几天要退货,不好说几天之后东西的商品价值就降低了,也可以说经过几天试用证明这是一辆好车,但他必须赔偿损失,因为人们认为这辆车已不再是一辆一手车,不再是新车,买新的观念使该车的评价价格降低,退货者必须以赔偿作为退货的代价。一个男人不负责任地与一个未曾婚嫁的女子结婚,尽管婚后未曾在一起生活,若要离婚,男人必须赔偿女子的损失,因为之后该女子的再婚利益受到损失,社会对她的评价已不如从前,男人必须赔偿这一纯评价损失。上海曾发生装修工在即将用作婚房的房间上吊死亡,引起赔偿诉讼,经法院调解装修公司作出赔偿的案件。该房屋的物理属性没有任何变化,但人们的主观评价降低了,装修公司只有赔偿才算公平。损害赔偿的价值,有客观价值,也有主观价值。我国司法解释规定有纪念意义的物品受到损失,给予精神赔偿,标准就应是主观价值损失。生命如同精神一样,虽不能进行客观价值评定,但必须作主观价值评定或依劳动力价值评定。在发达国家,也有主张客观上应采取预防措施的费用相当于未采取预防措施造成事故死亡的赔偿费用客观评价标准的主张。[5]在我国西藏,至今存在“赔命价”的习惯法。[6]因此,生命无客观价值,但有主观价值,有劳动力丧失的价值。就宁事息争而言,因侵权造成死亡,死者已去,亲人尚在,如何才能摆平加害人与死亡亲属的关系,是侵权责任法调整的社会关系所在,有效的办法也就是赔命价,这样的主观命价不能按城乡抚养费不同计算,也不能按死者亲人的贫富不同计算,只能规定一个客观统一的标准,因为摆平关系所需的费用不应城乡不同。坚持城乡不同标准的观点,是用抚养费赔偿的观念衡量死亡赔偿金,依据错误,结论不公,可能最终不会被立法采纳。

 

(三) 侵权责任法是综合救济体系的重要环节和最基本法律,必须与保险、社会救济相互协调与配合

 

侵权责任与保险和社会救济,构成当代损害救济的综合体系。因此,制定侵权责任法,不能有该法万能的思想,它虽然是综合救济体系中最基本的法律,但并非唯一的法律。

 

侵权责任法是基本的法律,是因为保险法是对特殊侵权产生的后果预以保险,至多可对过失损害进行保险。对于故意侵权,法的道德基础要求禁止投保,只能单一地由侵权行为法进行私法救济。侵权责任法,是适用保险赔偿的前提,只有构成侵权责任,保险公司才可以履行投保事故发生的义务。也只有构成侵权责任,才能确定由哪一方当事人投保的公司赔偿。

 

保险法则使侵权责任发生了重大变化,使被保险的赔偿责任趋于社会化。保险是投保人转移赔偿责任的手段,降低了投保人的责任风险,符合保护和促进社会生产发展及公益事业发展的需求。保险法降低了侵权责任法的惩戒功能,使本应由加害人付出财产予以赔偿的责任以其极小的保险费的支付为代价将侵权损害赔偿转移到所有投保人身上,不利于侵权责任法威慑作用的发挥。保险法增强了法的效率性,可以迅速快捷地了结案件。在我国,道路交通安全法规定一定数额以内的损害不再区分是加害人还是受害人违章造成,也无须划分责任比例大小,均由保险公司补偿。在上海,甚至规定低额损害可直接凭修理费证据到保险部门报销,大大缩短了解决纠纷所需时间。保险赔偿,使赔偿由个人赔偿演变为集体赔偿,即由预防保险人作为潜在的受害人集合,由赔偿义务保险人作为潜在的加害人集合来承担责任。[7]

 

在我国,立法规定医疗专家责任,必须顾及到专家责任保险存在的情况,必须在事实上进行保险制度、侵权责任的配套措施的改革。在医师专家责任保险尚未在全国范围内设立的条件下,只能规定一个适应过渡期的弹性条款。

 

对于侵权责任法不能调整的损害,对于通过保险、侵权损害赔偿仍不能救济到保证受害人基本生活水准的情况,社会救济法将发挥应有的作用。如加害人无力赔偿、加害人不明、定额赔偿情况下赔偿过低、定期赔偿过了赔偿期仍无生活来源等情况,只能靠社会救济法调节。

 

三、制定侵权责任法的类型化思考

 

类型化是将本质相同、特征不完全相同的事物加以抽象、归纳、整理的方法。类型方法的关键是区别不同类型的本质。当今的侵权责任法,不仅仅是将侵权责任区分为一般侵权行为责任与特殊侵权行为责任,也并非就是一种类型化的模式。依据不同的标准可以类型化为不同的体系,立法无论从什么角度,或者根据何种标准类型化,都不能违背事物本质的原理,也就是说,都必须确切把握不同事物的本质,即辩证唯物主义所强调的把握事物的“质”的方面。不同类型的事物,只是中间清楚,周边都是模糊的,立法只要从“质”的方面加以规定,就足以调整不同类型的侵权关系,不必也不能将所有的侵权关系都一一列举式地加以规定。也就是说,类型化的思维,要求或将导致一个精当的、包容性强的、详略得当的侵权法体系,而不要求或排斥过粗或过细、粗线条的或详细到无所不及的体系,因为这两种极端都有悖于事物的本质,是不够科学的。类型化原理表明追求制定一部法官适用起来方便至极,任何案件都能容易找到详尽规定的侵权责任法的不可能性,并要求法官学会必要的法解释的方法,特别是具有基本的类型化思维的能力。

 

各国侵权行为法虽因经济、政治、历史等情况的不同有些区别,但人类面对的基本情况是相同的,因此,必须借鉴发达国家侵权行为法最优秀的类型化分类,科学地审视以往立法过程中的不足,并立足国情有所发现和发展。必须承认,现在的立法文献,包括民法典草案、学者建议稿及某些论著,将侵权行为法区分为对自己行为的责任、对他人行为的责任、对物的责任,这些划分在把握事物本质方面远不到位,甚至曲解、违背了事物的本质。殊不知侵权责任自近代市民社会起,都是自己责任,科学地区分就是基于自己行为的责任、基于他人行为的责任、基于物的危险性发生的责任。我国侵权责任法必须将自己责任原则一一贯之。这是因为我国侵权责任法是继资本主义市民社会之后的社会主义市民法,本质上有别于封建主义的责任株连法制,是建立在人的权利能力平等基础上并维护民事主体自由的法律。封建时代,虽然也有家长对妻子、儿女侵害他人承担的责任,对被使用人致人损害承担的责任,但因家庭的人格集于家长一人,家庭成员间人格不平等,被使用的佣人等也被视为家庭的一员,这些家庭成员的人格一部分被家共同体所吸收,一家之长享有对家庭财产的最终支配权,因此应对其他家庭成员致人损害负责。身份的继承意义则决定父债必须子还,包括损害赔偿之债。因此,封建法制以人格不平等和责任株连为特征。近代资本主义自由经济取代封建家长制农业经济后,发生了根本变化,工人和资本家以劳动契约相联接,他们的身份都是平等的,他们都是市场人,使用人对被使用人的执行业务行为造成他人损害负责,系基于选任监督的过失或报偿责任原理,第一位的是使用人因使用他人致人损害,表面上看是对他人行为承担责任,实质是对自己的使用行为致人损害承担责任。监护人责任,是基于亲权承担的责任,或者是行使权利不当承担的责任, 源自于家庭的人的生产职能。我国教育部相关规定明定,学校不承担监护人责任,只承担管理过失责任。我国侵权责任法也应坚持这一规定,因为学校不具有人的生产职能,不享有亲权,故不承担监护人责任;学校只对学生进行教育,故只承担教育不当,即管理不当的责任。无论监护人责任还是学校管理责任,都是自己责任,均出自本源性权利——亲权或者教育权。封建社会的家庭,具有物质生产和人类繁衍的双重职能,家庭成员与家长的人身依附涵摄了监护人责任。现代工业化生产与市民社会的发展,只保留了家庭的人类生产职能,而家庭的生产职能完全不复存在或退化到极其次要的地位。家庭也缩小为父母子女二代人组合的基本形态。现代社会还没有能力承担人的培育任务,如果社会发展到有这种能力的时候,家庭便不复存在。因此,未成年人致人损害,由承担人的繁衍培育任务的家庭承担,现代社会就是由父母承担,因这种职能远未社会化,监护责任不能转移于学校。因此,对他人行为的责任不过是自己责任的一种类型。

 

对自己的支配物致人损害的责任,是因物的支配者有义务控制物的危险发生,违反这一义务理当承担自己责任。是否违反控制物之危险性的义务,是认定对物致人损害责任的关键。对动物致人损害,民法通则规定动物的饲养人或者管理人承担责任,原因是这些人有义务控制动物的危险。对野生动物,因无控制危险的义务人,因此,只能靠潜在的受害人预防,发生损害,受害人自担后果。对国家保护动物,如大象、老虎,因禁止随意猎杀,限制了潜在受害人采取足够的预防措施,作为对价,国家应负一定责任。对飞机、火车、汽车,其危险性在于速度,因此,有义务控制速度危险性的人对危险事故致人损害应承担责任。对电、煤气、核设施等高度危险物,管理人须承担高度注意义务和采取高度的预防危险措施,对一般工作物或施工作业,所有人或者管理人或者施工者均应承担相应的控制危险义务,一旦发生危险,对受害人应承担责任。环境污染损害责任、产品责任,均源于控制物的危险性义务违反。离开物的危险控制义务,就不存在什么对物致人损害的责任。因此,对物责任也是自己责任的一种类型。

 

除以上将自己责任类型化为基于自己的行为责任、基于他人的行为责任和基于物的危险性发生责任三种类型外,还可以依据对损害承担责任的根据不同,结合我国的以往实际,将侵权责任类型化为:过错责任、无过错责任、公平责任、牺牲、自我牺牲五种类型。

 

过错责任是最基本的类型。过错责任与无过错责任的划分也不是绝对的,即在适用无过错责任的领域,现代侵权法上是一个过错、无过错责任的交错适用领域。在较早时期,大约在上世纪50年代末,对环境污染、产品责任因无专门的管理部门,没有立法标准(排放含有毒物允许值、产品质量标准) 的规定,没有必要的检测技术和设备,认定生产者过错实属困难,资本主义许多国家的特别法律,均对此种损害规定无过错责任,以修正资本主义初期过错责任之不足,保护受害人。随着社会生产、科学技术的发展,人们对危险的控制力不断提高,检测污染物中的有毒物质及有毒物质的处理能力的提高,环境管理部门的设立,产品质量检测和标准的设定,大都成为可能。在这个发展过程中,责任适用也发生演变,对于那些生产者超标排放、违法排放,对于质量不合格产品,认定生产者过错不再困难,甚或极其明显地存在过错,举证并非不能,适用过错责任的条件从不能演变为可能,判例或立法也逐渐优先适用过错责任,只有对那些认定过错困难的污染损害或产品质量适用无过错责任。因此,在规定无过错责任类型时,应注意同时规定或允许优先适用过错责任。实践的结果或者立法规定应该是,无过错责任是在法律有特别规定情况下认定过错困难而不以加害人有无过错为要件承担的责任类型。

 

关于公平责任,在我国至今争议较大,否认者的观点往往是认为无过错责任包括公平责任,或认为什么责任都是公平的,公平责任不存在独立性。这两点理由均违反类型化原理,也不符合实际。公平责任与无过错责任、过错责任有本质区别。无过错责任是认定加害方过错有困难基于报偿原理或危险控制原理法律特别规定由加害人负责,而公平责任是双方当事人均肯定地没有过错,是基于社会公平观念认定加害方责任,而且往往并不承担全部责任。过错责任是加害人肯定有过错,与公平责任的加害人确定无过错实属异类。因此,过错、无过错两种责任,不能取代公平责任。规定公平责任,也非我国大陆独有,我国民法通则也是借鉴国外并结合我国司法审判经验规定的。《德国民法典》第829 条名之曰“基于公平的赔偿义务”,依此条规定,如果加害人欠缺责任能力,不能依据过错责任或者特殊责任规定承担责任;受害人也不能从负有监督义务的第三者那里获得赔偿时,在不影响行为者的相应生计和履行必要的法定扶养义务的限度内,必须依公平填补受害人的损害。在德国司法实务中,对汽车司机在驾驶中因脑卒中驶入行人步行道致行人伤害,必须依民法829 条向受害人负责。这与我国民法通则第132 条的规定极为相似。我国《澳门民法典》第482 条亦有类似德国民法典公平责任之规定。在日本,发生上述情况,受害人可依社会救济法获得一定补偿,因此,个别日本学者基于他们的观念认为中国民法通则第132 条违背责任原理,其意见的片面性源自比较法研究的不足。不难认定,用社会救济法救济或者课以行为人公平责任,都可弥补过错、无过错责任不能调整的关系。中国现在没有日本那样的社会救济法,即使有,因其救济过低,也不及依公平观念课以行为人责任对保护受害人有利。足见我国民法通则的公平责任是不可不予继受的类型,至于条文如何限定更为准确可作进一步研究。

 

牺牲,即紧急避险。依据我国民法通则的规定,紧急避险造成他人财产损害的,为合法行为,是以较小的财产损失保护尽可能多的财产的行为。通常的例子就是船遇风浪有沉没危险时,不得已抛掉一些货物。此种情况,受益人应分担相应责任。

 

自我牺牲,是指遇到危险时采取损害自己的措施以避免更大损害的发生。典型的事例是发现有人突然闯入车道,为避免更大事故的发生而急刹车致自己人身或财产损失。对此,我国现行法无明确规定,实务中会依过错责任令闯入车道者负责,涵摄于过错责任中。作为独立类型规定,区别于紧急避险,明确责任依据在于受害人选择了自我牺牲,措施之得当,情操之高尚,制造危险者因他人自我牺牲避受更大人身损害,应对自我牺牲者予以赔偿。

 

注释:

[1] []田充见. 不法行为法[M] . 日本:有裴阁,2007 :96.

 

  [2] []平井宜雄. 法政策学[M] . 东京:有裴阁,1995 :45.

 

  [3] []马克西米利安•福克斯. 侵权行为法[M] .齐晓琨译. 北京:法律出版社,2006.2

 

  [4] []马克西米利安•福克斯. 侵权行为法[M] .齐晓琨译. 北京:法律出版社,2006.3

 

  [5]  []平野晋. 美国不法行为法——主要概念和学界法理[M] . 东京: 中央大学出版社,2007 :438.

 

  [6]苏永生. 国家制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯为视角[J ] . 法学研究. 2007 , 6 .

 

  [7]  []马克西米利安•福克斯. 侵权行为法[M] .齐晓琨译. 北京:法律出版社,2006.

  

 

出处:《法学论坛》2009 年第1

来源:中国民商法律网

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责任编辑:商艳冬

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杨立新:侵权责任法回归债法的可能及路径

07-03

郑永宽:过失相抵与无过错责任

06-21

章程:从基本权理论看法律行为之阻却生效要件

06-21

谢鸿飞 :违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择

06-21

章恒筑:“一带一路”倡议推进背景下国际海事司法中心建设与海事破产法制的完善

07-24

南玉梅:公司瑕疵决议诉讼中裁量驳回规则的建构与适用

03-30

于莹:共享经济用工关系的认定及其法律规制

03-18

房绍坤:论民法典物权编与总则编的立法协调

03-15

石一峰:企业侵权责任的归责原则

12-06

叶姗:金融服务增值税课征规则何以创制

10-25

胡玉鸿:新时代推进社会公平正义的法治要义

09-11

刘士国:编纂民法典的时代背景与指导思想

03-14

刘士国:中国胚胎诉讼第一案评析及立法建议

05-10

刘士国:论主体地位人格与人格尊严人格

05-10

刘士国:论物权转让与危险负担

02-20

刘士国 刘彭冰:当前我国校园安全立法若干理论问题研究

02-18

刘士国:楼上抛掷物品致人伤亡案应如何处理

01-26

刘士国 复旦大学法学院 教授 :司法判例与中国民事法律

01-22

刘士国:学校事故的民事责任

12-02

刘士国:制定侵权责任法的方法论思考

05-26

刘士国 :论物权转让与危险负担

02-12

刘士国:楼上落下物致人损害加害人不明的法律救济

12-05

刘士国:司法判例与中国民事法律

06-27

刘士国:关于制定物权法的几点建议

09-16

刘士国:论人身死伤损害的定额化赔偿

07-27

刘士国:俄、越民法典概要及对我国制定民法典的启示

05-26

刘士国:类型化与民法解释

09-26

刘士国:“法”与“法律”的区别与民法解释

04-08

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