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《民法通则》规定的民事责任(上)


从物权法到民法典的规定
发布时间:2008年1月5日 魏振瀛 点击次数:4751

[摘 要]:
权利、义务、责任是法律的基石,法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的,民法也不例外。我国《民法通则》关于民事责任的规定值得重视,物权法和未来的民法典应当继受《民法通则》创立的民事责任制度。未来我国民法典应当借鉴《德国民法典》和旧中国民国时期的民法典,设立物权编和债权编,但是不必规定物权请求权,可将物权请求权转变为侵权责任,规定在民法典的侵权责任编中。将物权请求权转变为侵权责任,不仅不会破坏物权与债权的科学体系,而且会使物权与债权的区分更加明晰,使债与责任的区分更加明晰。
[关键词]:
《民法通则》 民事责任 物权请求权 侵权责任体系 民法典

    前言
 
    1986年4月12日《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)颁布至今有20年了,《民法通则》的颁布是1949年建国之后民事立法的里程碑,至今《民法通则》还发挥着民事基本法的重要作用,《民法通则》的立法经验包括关于民事责任的规定值得重视。
 
    《民法通则》专章(第6章)规定了10种主要的民事责任形式,其中可适用于侵害物权的责任形式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状和赔偿损失,《民法通则》没有规定物权请求权。在物权法制定过程中,对于物权的保护是否沿用《民法通则》规定的民事责任,有不同的观点。有学者主张借鉴《德国民法典》规定的物权请求权,认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的性质属于物权请求权,不属于民事责任,笔者则持相反的观点。本文是从制定我国民法典的角度论证物权的保护方法的,关于制定民法典的方向和方法,本人的主要想法有三点:
 
    第一,制定民法典,增强民法观念。民法是调整社会生活关系的基本法,没有民法典就不好说民法是基本法。制定民法典不仅是保护民事权利和发展社会主义市场经济的需要,而且是增强全民的民法观念,建设和谐社会的需要。民法观念增强了,民主与法治观念也会随之增强。《法国民法典》曾经是宣传法国大革命的重要工具,我国民法典应当成为推进社会主义民主与法治建设,建设和谐社会的重要工具。民法典的制定可以有两个方案:一是在现有民事立法基础上,尽快制定一部较好的民法典,以适应实际需要;二是再经过更长时期的理论准备,制定一部理想的超越现有世界水平的著名民法典。本人赞成前一个方案,因为现实比理想更重要,增强全民的民法观念,比扬名世界的民法典更重要。
 
    第二,既要总结我国的经验,又要借鉴外国的经验。作为实质意义的民法,主要应当总结建国以来特别是改革开放以来的经验,包括制定《民法通则》、《合同法》、《继承法》,修订《婚姻法》、《公司法》等立法经验和司法经验。作为形式意义的民法的民法典,在理论体系上主要应当借鉴《德国民法典》和旧中国国民国时期的《民法典》,《荷兰民法典》和《俄罗斯民法典》也有值得借鉴之处。在此基础上对我国实质意义的民法进行整合,去粗取精,补充完善,形成民法典。《民法通则》中民事责任的规定,使民事责任成为一项重要的民法制度,近20年来的司法实践证明效果是好的,这是我国民法的精华,不是糟粕,应当纳入民法典,不应当抛弃。
 
    第三,制定具有中国风格的民法典。世界上著名的法国、德国、瑞士民法典的风格各有不同,其不同是由这些国家的政治经济制度、法律发展史、法学教育和研究状况、立法者的观念等多种因素形成的,我国民法典的风格也是多种因素决定的。结合我国国情,笔者认为我国民法典的风格应当体现理论清晰,文字明朗的特点。要理论清晰,总体上应借鉴《德国民法典》和旧中国民国时期的“民法典”,但不应照搬,要取舍得宜。德国法上区分物权与债权的科学体系应当借鉴,物权请求权不必采用,损害赔偿之债的封闭体系应当突破。《德国民法典》文字艰深晦涩,不可仿效;《瑞士民法典》用的是民族化的生动语言,值得借鉴。以上三点是笔者撰写本文的指导思想。
 
    本文主要阐明不规定物权请求权的根据,并阐明将德国式民法典上的物权请求权转变为未来我国民法典中的侵权责任的合理性和可行性。在讨论中笔者进一步体会到,上述意见分歧的根源在于对法律责任与民事责任的认识不同,因此本文首先论述法律责任的概念与原理和民事责任的概念与原理,阐明笔者的观点的基本根据。第二个问题是从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式,论证《民法通则》规定多种民事责任形式的理由及其优点。第三个问题是从物权请求权体系到侵权责任体系,论证建立民法典中的侵权责任体系的根据和理由,阐明将物权请求权的有关规定怎样转变为侵权责任。
 
一、从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理
 
    什么是民事责任,民法学者有不同的观点。民事责任概念的分歧,直接关系到侵权责任概念的分歧,未来我国民法典体系安排上的某些分歧的根源就在这里,《民法通则》与《德国民法典》所反映的理念有所不同也在这里。民事责任是一种法律责任,关于民事责任和侵权责任的分歧,根源于法理学上关于法律责任概念的分歧,要阐明民事责任的概念与原理就需要考察法律责任的概念与原理。
 
(一)法律责任的概念与原理
 
1.关于法律责任的三种学说
 
    什么是法律责任?法理学家有不同的观点,概括起来主要有三说:
 
    一是义务说。《布莱克法律词典》解释说,法律责任是“因某种行为而产生的受处罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务” [1]。前苏联学者雅维茨说:法律责任“是违法者由于作出从法律观点来看应受指责的行为而受到痛苦的一种特殊义务,而惩罚是对违法者适用法律责任的目的” [2]。我国学者张文显说:“法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门机关认定归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。” [3]此说所反映的基本理念是什么,尚难详述,但似可找到其理论根源,即在一定程度上受罗马法上债与责任不分的影响。张文显教授提出的“第二性义务论”的基本理论是:权利义务是法学的基石范畴。他指出:权利和义务是对法律现象本体属性、内在联系的最深刻、最全面的反映,其他法学范畴(法规范、法关系、法行为、法责任等)只有以权利、义务作为指称范畴或指称意义,才有实质意义 [4]。“权利和义务是法的核心和法学的基石范畴,全部法律现象可以归结为权利和义务问题。” [5]
 
    二是制裁说。英国学者奥斯丁认为,法律命令的特有功能在于创造法律义务,命令与义务是相互联系的术语。负有做与不做的义务,或者遇有做与不做的义务,就是在不服从一个命令时,要对制裁负责或应受制裁 [6]。奥地利学者凯尔森认为:“法律责任是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责,或者他为此承担法律责任,意思就是,他作相反行为时,他应受制裁。” [7]前苏联有学者认为,对应负法律责任的人来说,法律责任(按其内容来讲)意味着最终要实施法律制裁(法律规范或契约规定的制裁) [8]。制裁说的基本原理可以从法的功能和特征方面来说明。有些学者的著作中涉及到法律责任的问题时,直接讲法律制裁而不讲法律责任,有学者说:“法之有效推行必以实力为其后盾,当法规的内容受到违反时,他就要借重实力,对于违反者实施处罚或强制,这种处罚或强制,统称为制裁。” [9]有学者认为,法的外部特征之一在于:“法律规范是国家强制力保障的规范,这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点。” [10]有学者认为,法区别于其他社会规范的特征之一是:“法由国家强制力保证实现”,指出:“任何法要想发挥其功能,都必须以国家强制力为后盾,由国家对侵权行为和违反法律的行为实施制裁。德国学者耶林在给法下的定义中,就包括了实质要素和形式要素,其中的形式要素即强制性。他认为:‘没有强制力的法是不燃烧的火,不发亮的光。’” [11]
 
    三是后果说。前苏联学者萨莫先科认为,责任就是一个人必须承受他的行为给自己造成的不利后果 [12]。我国学者沈宗灵说,法律责任是“指有违法行为或违约行为,也即未履行合同义务或法定义务,或仅因法律规定,而应承受的某种不利的法律后果”。该说认为法律责任与法律制裁是密切联系而又有区别的概念,法律制裁“泛指特定国家机关对违法者实施某种惩罚措施” [13]。我国学者进一步指出,“法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类。……主动承担的方式,是指责任主体自觉地承担法律责任,主动支付赔偿,补偿或恢复受损害的利益和权利……被动承担的方式,是指责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结,承担相应的法律责任。” [14]此说的基本理念是在指出法有强制性的同时,回答法律制裁或国家强制力是否社会成员遵守法律的主要的甚至唯一的动力?沈宗灵教授指出:“回答这一问题的关键是:这一社会的法律,从整体来说,是否或者在多大程度上符合绝大多数社会成员的利益,如果符合或基本上符合的话,而且事实上这一社会的法律秩序是或者基本上是稳定的,这就不能说这一社会的广大成员主要是或仅仅是因为畏惧法律制裁或强制是这一社会法律的主要的以至唯一的法律动力。相反地,应该说法律的动力是积极的指引和协调。但即使在这种情况下,法律制裁和国家强制力仍是必不可少的。因为社会上总有一些实在的或潜在的违法犯罪者。因此,法律制裁对他们来说当然是一种惩罚或威慑,而对广大社会成员来说,不是法律的动力,而是提供了一种必要的安全感。” [15]
 
    我国法理学界通常把法律责任区分为广义法律责任和狭义法律责任,广义法律责任与法律义务同义,如我有责任这样做,每个公民都有遵守法律的责任,人民法院有责任保护当事人的合法权利,等等。狭义的法律责任是指由违法行为所引起的不利的法律后果。越来越多的学者倾向于在狭义上适用法律责任这一术语。但是如何界定法律责任,学者提出了许多不同的思路和观点,归纳起来主要的不外以上三说。
 
    究竟什么是法律责任,迄今为止,在中国法学界乃至世界法学界还没有形成一致的观点,更没有统一的定义。权利、义务、责任都是基本的法律概念,包涵的内容丰富,而且随着社会的发展其内涵也在发展变化,学理上的研究随之逐步深入。法律责任与权利、义务一样,作为重要而复杂的法律范畴,都难以用一个定义概括无遗。关于法律责任概念的上述三说反映的思路有所不同、强调的重点有所不同,各有道理,各有不足之处,但是不足的程度是不同的。
 
2.对三种学说的评析
 
    笔者认为上述三说中,第二说和第三说比较接近,第三说是第二说的发展,第一说与后二说区别较大,笔者赞成第三说。
 
    对世界各国法律影响很大的罗马法不区分义务与责任。美国学者庞德认为,“在罗马法中,也没有明确的权利分类或权利概念。” [16]英国学者梅因认为,“概括的权利是各种权利和义务的集合体……概括的权利这个用语不是古典的,但法律学有这个概念,应该完全归功于罗马法。” [17]在罗马法中,“与债权相针对的义务,谓之债务。” [18]罗马法中没有义务和责任的区别,没有债务和责任的区别。“债权、债务、债之关系,夫此三种不同之名词,拉丁文均作‘obligatio’,罗马法上无单独之文字也。” [19]明确界定和严格区分权利、义务、责任这三个概念,是近现代法学研究的成果,但是即使在近现代,仍有学者将责任与义务等同。“学者间,有以责任为当然之义务者。其言谓,人民不可不服从法律之规定是为当然之责任,亦即当然之义务。并谓法律有命令与禁止之别,人民必须服从法律之所命令,及遵守法律之所魏振瀛:《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定禁止,始可免于法律之处罚,此即义务所以为应尽之责任也。” [20]
 
    责任与义务和权利既有密切联系,又有本质区别。上述关于法律责任的第一说,虽然没有将责任与义务等同,但是没有将责任与义务严格区分开。该说将法律责任界定为因某种行为产生的“受惩罚的义务”、“赔偿义务”、“补偿义务”、“接受刑法惩罚的义务”,有学者对这类义务称之为特殊义务,有其合理性。“第二性义务论”认为权利和义务是法的核心和基石范畴,分析深刻。但是,义务说有以下缺陷:
 
    第一,义务说没有反映责任的独立性和重要性。从权利、义务、责任三者在法律中的地位看,无疑权利和义务更为重要,但是责任也具有很重要的意义。从法律的运行过程(立法、守法、执法、司法、法律监督)看,各个环节都涉及到责任。从整体上看,立法不能没有关于责任的规定,当事人之间设立、变更、消灭法律关系,一般同时会明确责任关系,执法、司法和法律监督活动,不仅要判明当事人之间的权利义务是什么,重点在于确定和落实当事人的责任。责任不属于义务的范畴,它是与义务不同的独立的概念,特别是在现代社会,责任的内涵和形式丰富多样,具有独立的体系。法律体系以权利为中心,同时必须有与其相配套的义务体系和责任体系,否则就不是完善的法律体系。如果没有法律责任,权利和义务就会难以保证其应有的效力。有学者说:“法律责任,是法不可分割的属性。” [21]笔者认为,责任也是法律的基石范畴,而不应把责任纳入义务的范畴。这里需要说明的是,“第二义务说”与“义务说”有区别,可将第二义务说解释为:“第二义务”与“责任”形式不同而实质相同。但是“第二义务”至少在形式上看,责任仍然属于义务范畴,从观念上看,仍然没有反映责任的独立性和重要性。
 
    第二,义务说抹杀了责任与义务的根本区别。什么是义务?有说:“义务是法律所加于人们行为或不行为的拘束。” [22]有说:“法律上的义务,即由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束。” [23]有说:“义务是设定或隐含在法律规范中、体现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。” [24]这三个表述有简有繁,但其基本含义相同。在法律上,义务是权利的对应词,两者相辅相成,一般地说,有权利即有义务,有义务即有权利。责任与义务不同:
 
    一是性质不同。权利和义务反映正常的社会秩序,责任反映不正常的社会秩序。在法治社会,人人享有权利,人人负有义务。权利人实现权利需要义务人履行一定的义务(作为或不作为),否则权利人的权利就难以实现或难以充分实现。人人履行应履行的义务,人人得以实现自已的权利,人们之间相互尊重、相互协作,社会的正常秩序得以维持。当义务人不履行义务,侵害权利人的权利时,应当承担责任,以恢复被破坏的社会秩序,巩固正常的社会秩序。不履行义务才产生责任,通常没有义务就没有责任。“义务乃为责任之原因,责任乃为违反义务之结果。” [25]
 
    二是功能不同。义务是权利主体实现权利的必要条件,通常权利人实现权利与义务人履行义务同时存在,二者互为条件。责任是促使义务人履行义务,保证权利人实现权利的辅助条件,是义务人违反义务后的救济手段。
 
    三是拘束力不同。义务和责任均具有拘束力,但是拘束目的和方式不同。义务的拘束力是指义务人不得侵害权利人的权利,为权利人行使权利创造必要的条件。义务人不履行义务,侵害权利人的权利,义务人就变为责任人,对责任人的拘束力表现为责任人应承担不利的后果,会受到或可能受到法律制裁。有学者说:“义务是法律所定的拘束,即人们有遵照法律所定,为一定行为或不为一定行为的必要;如不遵照法律规定,即负担法律上的责任,而受某种制裁……因为义务具有这种性质,所以有些学者,以为义务就是法律上的责任,是法律对人们的强制。其实责任是义务的结果;义务是责任的原因,强制则是义务之法的效力,亦非义务自身,这几个不同的概念,不可混为一谈。” [26]
 
    严格区分义务和责任有重要的理论意义和实践意义。将责任与义务等同,或将责任看成是义务或第二义务,不仅模糊了义务与责任的界限,而且在有些情况下难以理解,如果说刑事犯罪分子负死刑或徒刑是义务或第二义务,未免牵强。“责任和义务不分不仅导致理论上的混乱,而且容易引起法律实践中公权力的任意干预。如在民事诉讼中,把当事人的举证义务称为举证责任,将其视为当事人必为的行为,而对当事人的财产进行处置或强制相关人作证 [27]
 
    笔者认为,权利、义务、责任是法律的基石,法律的大厦是在这三块基石上建立起来的,法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的,全部法律现象可以归结为权利、义务、责任,民法也不例外。
 
    由于义务说对民法法系的民事立法的影响大,涉及到以下要讲的民事义务与民事责任的关系,故作了重点分析。制裁说阐明了责任的强制性,突出了责任的功能,划清了义务与责任的界限,突出了法的特征。相比较而言,制裁说比义务说有较大的说服力。制裁说的缺陷是将责任等同于制裁,甚至有的法理学教科书或专著只讲法律制裁而不讲法律责任。制裁说只说明了法律责任的必为性,而没有说明法律责任的当为性。一般地说,法律责任具有强制性,但是法律责任不等于法律制裁。在法律符合绝大多数社会成员利益的情况下,人们一般不仅会自动履行义务,而且当成为责任人时,在一定情况下也会自动承担法律责任(突出体现在民事责任的自动承担)。当今,法律和法学观念的发展已经超越了制裁说。
 
    后果说将违法行为、违约行为和仅因法律规定作为责任的基本构成要件,阐明了责任的前提条件或承担责任的原因,揭示了法律责任与法律制裁的联系和区别,指出法律责任承担的方式有自动承担和强制承担。这样阐述责任和制裁的观点,吸收了义务说和制裁说的优点,是对以往法律责任观念的继承和发展。后果说不是没有缺陷,有学者正确地指出,后果说没有说明不利后果不都属于法律责任的范畴。笔者认为,后果说不将责任限于制裁,是其优点,同时也反映了其过于宽泛的缺点,不过这个缺点可以通过责任与制裁的联系和区别的解释予以弥补,即这里说的后果最终是可以进行法律制裁的,最终不能采取制裁措施的后果不属于责任的范畴,例如确认无行为能力人的行为无效的后果不发生制裁问题,再如因债务人违约,债权人行使代位权或撤销权,也不是制裁问题,因此这类后果不属于责任范畴。
 
    以上三说从不同的角度对法律责任下了不同的定义,这些不同的定义和理念对于一个国家的立法、司法有不同的指导或引导意义,对于人们增强法律意识和法律责任观念有一定的影响。各种法律责任的概念和学说对民事责任的概念和学说有不同程度的影响,影响较大的基本上没有超出上述三说。
 
(二)民事责任的概念与原理
 
    民事责任概念与原理和法律责任概念与原理是相通的,但也有不同点。关于民事责任的概念,学者有不同的观点,也有多种定义,总体上看可分为担保说(实质上是义务说)和后果说。
 
1.关于民事责任的担保说(义务说)
 
    关于法律责任概念的不同观念和学说,在民事责任方面有直接反映。民法法系国家在法律观念上和立法上深受罗马法的影响(普通法系也受罗马法的影响),罗马法中义务和责任没有区分,在这方面德国民法理论和民事立法是否也深受其影响?有学者说:“昔在罗马法,债务与责任合而成为债务之概念,责任常随债务而生,二者有不可分离之关系。德国固有法,始将债务与责任,截然区别,以债务为应为给付之义务,责任为此义务之财产的担保。债务人不为给付时,债权人得为强制执行之方法,以实行其债权者,即以此也。” [28]有学者认为:“德国普通法时代,亦继受罗马法之思想,未尝树立债务与责任之区别,一般学者恒谓责任为债权及于债务人财产上之效果。……萨维尼则谓债权为债权人自然的自由之扩大,债务为债务人自然的自由之限制。债权关系之自然进行状态,为债务人之任意履行。不履行时,债权人即得强制执行。其强制执行为对不正之斗争,亦即债权关系不自然状态之排除也。是就债务与责任之间,皆未设何等之区别也。”并指出:确立债务与责任的区别,为日耳曼学者的功绩,日耳曼学者研究日耳曼法的结果证明日耳曼法上债务与责任是相区别的。日耳曼法上,债务的意思是当为。“债务之内容,既为当为状态,故非由外部所得而强制之者。债务人并不负有强制履行之义务,履行与否,悉属债务人之自由;若债务人基于其自由意思,自行而为履行时,则其给付有终局的效力,即不得再行任意取回,而当事人间之债权债务,亦即因而消灭。至债权人亦不过仅得保有其所受领之给付而已,债权人亦无强迫诉追,要求债务人给付之权利也。反之,所谓责任,于日尔曼法上,为服从攻击权之义。盖谓于债务不履行时,得诉之强制手段,要求债务之满足,损害之赔偿及复仇者也。” [29]
 
    从现代德国法理学理论上看,有的法理学著作(因资料有限,仅从一中文译本《法理学》作分析)没有严格区分义务和责任,在讲法律规范的结构时说:“任何公民对其违法且有过错引起的损害必须承担赔偿责任。”又说:“一个完整的法律规范首先要描写特定的事实类型,即所谓法定的事实构成,然后才赋予该事实构成某个法律后果,例如赔偿义务。”(该书所说的“赔偿责任”和“赔偿义务”均引自《德国民法典》第823条第1款) [30]从以现代德国为代表的民法理论和民事立法看,义务和责任的概念有所区分,但没有严格区分。德国民法学者在讲债务关系时指出,“如果有人违背此种法律规范,例如因实施‘侵权行为’,而给他人造成损害……法律规定行为人对受害人负担损害赔偿义务。” [31]从《德国民法典》的条文看,义务和责任的概念也没有严格区分。“损害赔偿”一词在《德国民法典》中有时指“损害赔偿义务”,有时指“损害赔偿责任”。总则编的法律行为部分第160条的标题是“效力未定期间的责任”,第1款规定:“在效力未定期间,另一方因其过错而破坏或侵害条件所决定的权利的,在条件成就的情况下,附停止条件的权利人可以向另一方请求赔偿损害。”这里说的“赔偿损害”属于效力未定期间的“责任”。债务关系法编的侵权行为一节第823条的标题为“损害赔偿义务”,而不是“损害赔偿责任”。该编第282条的标题是“给付不能时之举证责任”,而不称“举证义务”。物权编第993条的标题为“善意占有人的责任”,第1款后半段规定:“此外,占有人既不负返还收益的义务,也不负损害赔偿义务。”虽然该条的标题为“善意占有人的责任”,但条文中又称“损害赔偿义务”。亲属编第1833条的标题为“监护人责任”,第1款规定:“监护人因违反义务而发生的损害,向被监护人负责任,但以监护人有过错为限。”这里说的“责任”显然是损害赔偿。继承编第2219条的标题为“遗嘱执行人的责任”,第1款前段规定:“遗嘱执行人违反其担负的义务,并且自己有过错的,即对由此发生的损害向继承人负责任。”这里说的“责任”也是损害赔偿。
 
    从《德国民法典》各编关于责任的条文可以看出,《德国民法典》并没有将义务和责任“截然分开”。在《德国民法典》中没有使用“民事责任”这个概念,德国民法上的责任形式是指“损害赔偿”,民事责任仅仅是学理上用的概念,有学者指出:“凡因人为因素引起损害时,被害人得以民法或其他法律规定,向加害人请求损害赔偿,称为民事责任。” [32]《德国民法典》没有专章或专节规定民事责任,而是将损害赔偿义务或损害赔偿责任规定在各编的有关条文中,并将损害赔偿归之为损害赔偿之债,不履行损害赔偿债务的,承担损害赔偿责任。可见,德国民法上的责任均体现为违反债的责任,没有直接反映侵害物权和人身权的责任。这就是《德国民法典》的民事责任体系的概貌。
 
    旧中国民国时期的“民法典”主要是参照德国民法的学理和体系,关于义务和责任的关系、债务和责任的关系,责任的概念和学理解释,基本上与德国一样。有学者说:“责任者,则系义务不履行之担保”,并指出责任概念之演进:“早期→以人(人格、身体)作为担保,是为人责。发展后→以物(财产)作为担保,是为物责。从而产生债法上一项基本原则→债务人之所有财产,是为所有债权人之总担保。而所谓物责,即以债务人之财产,担保债权之实现。”并进一步指出担保的方式有:一般担保和特定担保。一般担保是指债务人之所有财产为所有债权人之总担保。特定担保分为人保和物保。人保(仍为物责)包括债务保证和人事保证。物保包括抵押权、质权和留置权 [33]。上述定义和解释是对以德国民法为代表的民事责任观念的高度概括,是对“担保说”的高度概括。
 
    根据德国民法原理和立法,责任与义务(债务)没有实质的或严格的差别,从法律责任的学说看,《德国民法典》关于债务与责任的规定,实质上属于“义务说”的范畴。采德国民法理论的葡萄牙民法学者说:“民事责任是指法律对给他人造成损害的人强加的使受害人在没有受害时所应置身的状态的义务。” [34]这里一语道破德国式民法采法律责任的义务说。
 
    按照德国民法原理和立法,侵权行为是债的发生原因之一,侵权行为引起的损害赔偿和不履行合同等债务引起的损害赔偿,统称为损害赔偿之债。“损害赔偿”是债务,也是责任。有学者说:“民事责任是通过赔偿义务来实现的。” [35]因为债务和责任没有实质的区别,所以债务和责任可以互换位置。有学者说:“侵权行为的后果就是侵权责任成立,此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任成立,使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任。责任人有义务满足受害人的该项请求,向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间,权利以请求为内容,符合债权、债务的质的规定性的要求,故这些权利义务关系就是债的关系。……如果责任人再次违法,拒不实际承担侵权责任,又产生义务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行责任,责任人有义务满足这种请求,实际承担这种责任。这类权利、义务再次构成债的关系。循环往复,螺旋式上升。这才是符合逻辑的。” [36]从义务与责任的关系看,简要地说,这里的逻辑是:责任变为权利和义务(债权和债务);义务人(债务人)不履行义务(不履行债务)产生责任,责任再次构成权利义务(债权债务)。也就是说,责任与权利义务(债权债务)可以多次反复变换位置。从法律责任的概念和原理上看,这种观点是法律责任的担保说(义务说)的反映,是义务(债务)与责任不分的观念基础上形成的观念,似乎符合逻辑。但是,权利人的人身或者财产受到侵害后,“责任——债——责任——债——责任”的“循环往复”,一般不会多次发生,否则,受害人的权利就难以保障,法律的严肃性就难以体现。即使出现“循环往复”也不是什么“螺旋式上升”,而是应受谴责的不正常社会秩序的加剧。按照法律责任的后果说,责任具有强制性,义务没有强制性,责任和义务(债务)的地位不能互换。从实践上看,在侵权行为发生后,一般来说,受害人不会立即请求法院对违约者或者侵权人采取强制措施,但也不排除在特定情况下,受害人立即请求法院对侵权人采取强制措施,以便确保其受侵害权利得以恢复。这是因为违约者或者侵权人造成他人损害的后果是责任,如果造成他人损害的后果是义务(债务),则没有强制性,受害人就无权直接请求法院对违约者或者侵权人直接采取强制措施。由此可见,按照法律责任的后果说,责任与债务互换位置是不合逻辑的。
 
2.关于民事责任的后果说
 
    德国民法上关于民事责任的观念和体系是绝对科学,不可改变的吗?不是。事实上,关于民事责任的观念和定义也在发展,有些国家的民法典关于责任的观念已经有所变化。早在20世纪70年代末80年代初,前苏联有些学者就改变了关于民事责任的传统观念,在民法教科书的债权法部分专章写“苏联民法中的责任”,而不称“违反债的责任”。有学者特别指出:“在苏联民法教科书中,把责任仅仅看作是违反债的责任的传统观念,根深蒂固。的确,法律责任经常是在违反债的关系的情况下采用的。但是,不能由此得出结论,民法中的责任只是和违反债有关。在违反其他民事权利和义务的情况下,也适用民事法律责任。所以,正确一些的说法是苏联民法上的责任。” [37]
 
    1986年颁布的《民法通则》专章(第6章)规定了民事责任。其中专节(第4节)规定了承担民事责任的方式,第134条第1款规定:“承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。”第2款规定:“以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。”
 
    《民法通则》颁布后,有代表性的民法教材多专编或专章或专节阐述民事责任。关于民事责任的定义,多采后果说。有说:“民事责任,亦即民事法律责任,是指民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果。” [38]有说:“民事责任,是指民事主体因违反合同或不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。” [39]有说:“民事责任是指民事主体违反合同义务或法定义务而应承担的法律后果。” [40]也有学者采制裁说,认为民事责任“是由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式” [41]。也有学者主张采担保说。
 
    笔者赞成后果说,赞成民事责任与民事制裁既有联系又有区别的观点,并认为民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担三种,即1.责任人自动承担责任;2.责任人不自动承担责任的,权利人有权请求责任人承担责任;3.经权利人请求,责任人仍不承担责任的,权利人有权请求人民法院强制责任人承担责任 [42]
 
二、从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式
 
(一)《民法通则》不规定物权请求权的根据
 
    德国模式的民法典规定的侵权责任形式是“损害赔偿”,并将这种侵权责任归入损害赔偿之债。《民法通则》规定的侵权责任形式不限于损害赔偿,也不归入损害赔偿之债。规定的主要民事责任形式有十种,其中有七种属于侵权责任,即停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。有一种即赔偿损失,既可适用于侵权责任,也可适用于违约责任或违反其他债的责任。这些责任形式的规定,实际上改变了传统民法上的侵权行为和侵权责任的概念,它反映了民事责任理念的改变,而且直接涉及未来我国民法典体系。这对传统民法理论来说,有点(不是根本)“离经叛道”。由于《民法通则》内容简略,这方面的问题似乎显得不很突出,在起草民法典的过程中,这方面的问题就突出地暴露出来,并引起激烈的争论。
 
    《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产在《德国民法典》中相应的条文是基于所有权的“返还请求权”(第985条)、“除去侵害请求权和不作为请求权”(第1004条),加上他物权对这两条规定的适用,学者统称之为物上请求权或物权请求权。将德国民法上的物权请求权形式在《民法通则》中作为侵权责任形式规定,按照德国民法观念来看,可谓理论上的错误。《民法通则》将传统民法上的侵权责任形式损害赔偿变为多种侵权责任形式,按照传统侵权行为观念来看,可谓概念上的错误。但是,如果不是以德国民法上的物权请求权的规定和其理论作为判断正确与错误的标准,如果不是以传统的侵权行为法立法和其理论作为判断正确与错误的标准,《民法通则》的规定就不是什么理论错误,也不是概念错误,它念的是另一本经,走的是另一条道。
 
    《民法通则》上述规定的根据是什么?这是一个过去没有专门研究而又值得研究的问题。笔者认为,从理论方面看,说到底就是关于法律责任的概念与原理和民事责任的概念与原理上的不同观点所致。从法律责任概念与原理和民事责任的概念与原理上看,《民法通则》采取的是后果说,没有采取义务说和制裁说,德国民法采取的是义务说,二者的理念有所不同,不是那个对,那个错的问题,条条道路通罗马,问题在于我们走哪条道路更好。
 
    按照物权请求权理论,物权受到侵害而未产生实际损害,如物被侵占,物权人有返还请求权,如果物权的行使受到妨害,物权人有妨害除去请求权或者妨害防止请求权,侵害人(不称侵权人)有返还原物的义务、除去妨害的义务或者防止妨害的义务。在物权请求权关系中不存在责任问题,如果侵害人不履行义务,物权人有权请求法院强制执行,这也不被称之为责任,换句话说,德国物权法上无责任。如果侵害物权造成损害,就成为损害赔偿之债,就属于债的范畴,而不属于物权的范畴了。
 
    根据法律责任后果说,民事责任是违反民事义务的后果,违反物权义务,侵害物权的后果是侵权责任。为什么称责任?因为物权是直接支配物的绝对权。“所谓‘绝对权’者乃请求一般人不为一定行为之权利也。申言之,即得请求世人勿侵害其权利之权利,故亦所谓‘对世权’。其特征在于义务人之不一定,与请求内容之限于不行为二点。” [43]物权法律关系的权利人是物权人,义务人是物权人以外的不特定的人。物权法律关系的义务人的义务是不作为,只要不侵害物权人的物权,就是尽了不作为义务。如果违反了不作为义务,侵害了他人的物权,就因而产生了承担侵权责任的后果。《民法通则》不规定物权请求权而规定侵权责任,其理论根据就在这里。
 
    以上讲的是《民法通则》不规定物权请求权的根据之一。根据之二,从立法技术方面看,《民法通则》专章规定民事责任,反映了我国立法模式的形成。1982年《宪法》规定:“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或个人都不得有违反宪法和法律的特权。”(第5条)宪法的这条规定为我国各种法律规定法律责任提供了指导原则。我国自20世纪80年代初期,在立法技术方面逐渐形成了一种立法模式:即在一些条款较多的法律中,将法律责任列为单独一章或一节 [44]。从我国逐渐形成的立法模式上看,民法通则专章规定民事责任,不是偶然的。
 
    根据之三,从社会实际方面看,是适应我国改革开放和社会发展的需要。改革开放之前,我国长期实行在公有制基础上的高度集中的计划经济,在意识形态上“重公轻私”,在法律上“重刑轻民”,“文革”时期民事权利特别是人格权受到严重侵害。“文革”之后,实行改革开放政策,法律观念、民事权利观念增强,《民法通则》就是为了适应新时期新需要而起草和颁布的。《民法通则》规定了多种民事责任形式,不仅强调对财产权的保护,而且强调对人身权的保护,将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等非财产责任形式与财产责任形式并列,这是我国“文革”期间发生过的严重侵害人格权的教训的总结,也是适应现代社会发展潮流的表现。如果说《民法通则》是中国的“民事权利宣言”(海外学者对《民法通则》的评论),《民法通则》规定的多种民事责任形式则是实现“民事权利宣言”的法宝。
 
注释:
[1] 《布莱克法律词典》(英文版)[M].美国西部出版公司,1983.1197.
  
   [2] 〔前苏〕雅维茨.法的一般理论(英文版)[M].莫斯科:莫斯科进步出版社,1984.236-237.
  
   [3] 张文显.法的一般理论[M].沈阳:辽宁大学出版社,1988.164;222.
  
   [4] 张文显.论法学的范畴意识、范畴体系与基石范畴[J].法学研究,1991,(3):5-7.
  
   [5] 张文显.法学基本范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,1993.187.
  
   [6] 转引自:〔奥〕凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社,1996.69.
  
   [7] 〔奥〕凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社,1996.73.
  
   [8] 〔前苏〕巴格里•沙赫马托夫.刑事责任与刑罚(中译本)[M].北京:法律出版社,1984.3;5.
  
   [9] 韩忠谟.法学绪论[M].台北:两利美术印刷公司印,1991.69.
  
   [10] 孙国华,朱景文.法理学[M].北京:中国人民大学出版社,2004.34.
  
   [11] 赵震江,付子堂.现代法理学[M].北京:北京大学出版社,1999.33.
  
   [12] 〔前苏〕巴格里•沙赫马托夫.刑事责任与刑罚(中译本)[M].北京:法律出版社,1984.3;5.
  
   [13] 沈宗灵.法理学[M].北京:高等教育出版社,1994.404-405;527;527;105;407.
  
   [14] 沈宗灵.法理学[M].北京:高等教育出版社,1994.404-405;527;527;105;407.
  
   [15] 沈宗灵.法理学[M].北京:高等教育出版社,1994.404-405;527;527;105;407.
  
   [16] 〔美〕庞德.通过法律的社会控制—法律的任务[M].北京:商务印书馆,1984.44.
  
   [17] 〔英〕梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959.102.
  
   [18] 梅仲协.法学绪论[M].台北:中国文化大学出版部,1985.100.
  
   [19] 陈朝璧.罗马法原理(上册)[M].台北:商务印书馆,1944.123.
  
   [20] 李肇伟.法理学[M].台北:东亚照相制版厂,1979.305;306.
  
   [21] 〔前苏〕B•N•格里巴诺夫,C•M•科尔涅耶夫.苏联民法(上册)[M].中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译.北京:法律出版社,1984.488;490.
  
   [22] 林纪东.法学绪论[M].台北:五南图书出版公司,1996.146;147.
  
   [23] 沈宗灵.法理学[M].北京:高等教育出版社,1994.404-405;527;527;105;407.
  
   [24] 张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,1999.86.
  
   [25] 李肇伟.法理学[M].台北:东亚照相制版厂,1979.305;306.
  
   [26] 林纪东.法学绪论[M].台北:五南图书出版公司,1996.146;147.
  
   [27] 刘作翔,龚向和.法律责任的概念分析[J].法学,1997,(10):8.
  
   [28] 史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.3;295.
  
   [29] 李宜琛.日尔曼法概论[M].北京:商务印书馆,1943.72-74.
  
   [30] 〔德〕伯恩•魏德士.法理学[M].丁小春,吴越译.北京:法律出版社,2003.63.
  
   [31] 〔德〕迪特尔•梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林,卢谌译.北京:法律出版社,2004.4.
  
   [32] 曾隆兴.详解损害赔偿法[M].北京:中国政法大学出版社,2004.1.
  
   [33] 林诚二.民法债编总则——体系化解说[M].北京:中国人民大学出版社,2003.14-15.
  
   [34] 〔葡〕CarlosAlbertodoMotaPinto.民法总论[M].澳门:澳门法律翻译办公室,澳门大学法学院,1999.56;56.
  
   [35] 〔葡〕CarlosAlbertodoMotaPinto.民法总论[M].澳门:澳门法律翻译办公室,澳门大学法学院,1999.56;56.
  
   [36] 崔建远,韩世远.债权保障法律制度研究[M].北京:清华大学出版社,2004.351.
  
   [37] 〔前苏〕B•N•格里巴诺夫,C•M•科尔涅耶夫.苏联民法(上册)[M].中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译.北京:法律出版社,1984.488;490.
  
   [38] 佟柔.中国民法[M].北京:法律出版社,1990.43.
  
   [39] 王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.531.
  
   [40] 魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2000.43.
  
   [41] 李由义.民法学[M].北京:北京大学出版社,1998.627.
  
   [42] 魏振瀛.论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权[J].中外法学,2003,(4):409;391-393.
  
   [43] 郑玉波.民法总论[M].台北:三民书局股份有限公司,1995.51.
  
   [44] 沈宗灵.法理学[M].北京:高等教育出版社,1994.404-405;527;527;105;407.
  
出处:《现代法学》2006年第3期

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