法律背后的博弈------聚焦《劳动合同法》
黎建飞
中国人民大学民商法科研中心劳动和社会保障法研究所所长、教授
王文珍
劳动保障部劳动科学研究所劳动法和社会保障法研究室主任
郑尚元
中国政法大学民劳动和社会保障法教研室主任、教授
嘉宾：黎建飞 中国人民大学民商法科研中心劳动和社会保障法研究所所长、教授
王文珍 劳动保障部劳动科学研究所劳动法和社会保障法研究室主任
主持人：郑尚元 中国政法大学民劳动和社会保障法教研室主任、教授
郑尚元：期末考试阶段大家的时间非常珍贵，两位嘉宾的时间也是更珍贵。我现在简单介绍今天的两位嘉宾我以前的领导，也是现在劳动法学界的名人。
我最左手边的是王文珍研究员，劳动保障部劳动科学研究所研究员，中国劳动法研究会秘书长王文珍研究员，大家欢迎。
我左手是黎建飞教授，他曾经也来过做过一次讲座，他是中国人民大学教授，博士生导师、劳动和社会保障所的副所长，大家欢迎。
如果不出意外的话，再过大约十天这部法就通过了。劳动法经过人大四次审议就通过了。有的人认为这部法吵的比较厉害。
我从我个人的角度简单说几句。从劳动合同法或者叫劳动契约法的角度来说，发达国家例如德国从二三十年代就起草，最终也没有成功。我国从1936年颁布过劳动契约法，国民政府颁布了但没有实行，到现在在台湾也没有实行。日本也曾经起草过，但最后也没有成功。我国起草劳动合同法早在九十年代中期就开始酝酿了，时间也是比较长的，到现在已经十几年过去了。真正启动这个法律进入人大审议的平台上可能也就两三年的时间。这个法律尤其是从去年开始征求法案以来，在网上吵的非常的厉害，并且在社会上因为新闻媒体的介入，把这个法律炒作的非常的厉害这其中有一点是它涉及劳资双方之间的博弈问题，这是一个客观事实本来是一个正常的事情，但由于经过非正常因素的渲染，把这个事情就扩大化了。到目前为止我认为法律的起草也好，审议也好，哪能有百分之百的统一呢，不可能的事情，任何一部法律也不可能做到这一点。有不同的声音是正常的。但是这个法律走到今天，我个人想还是有许多不同的声音。我们今天请到两位参与起草这部法律的两位专家给我们介绍一下这部法律的情况，如果中间有可能的话，如果时间允许的话，我能在中间插一句就插一句。下面有请王研究员给我们介绍这部法律的基本情况。
王文珍：谢谢大家，刚才郑教授已经讲过了一部劳动合同立法在中国引起了渲染大波，备受大家关注。
这里面我觉得有两个因素，一个是正常的博弈，一个是学术界包括媒体的炒作。所以很多的问题还有南门北派的问题，我个人认为在中间炒作的因素很多。我们的信息化社会，媒体的功能是很大的。但劳动合同法为什么能引起这么多的关注，是有一定的原因的。其中包括以下一些原因：
1、劳动合同是调整劳动关系的，而劳动关系在现在社会是最重要的也是最复杂的社会关系。实际上当我们中国在大家在对劳动合同立法热烈讨论的时候，在离我们远的法国、英国、澳大利亚，离我们近的日本、韩国，它们实际上现在都在进行着类似的立法或者法律的修改。正好法国当年，法国的劳动立法实际上是发生了一个痨病，本来都已经通过的东西又都反过来了。因为法国人喜欢罢工，这是在全世界有名的，特别是学生。当时我正好在法国。当年在澳大利亚发生了前年发生了一个由此以来号称是****的罢工50万人参加，我当时正好也在澳大利亚。它实际上也是一个劳动立法的改革问题。这里面的内容我们不讲其中有一个最低工资标准的问题。其实在日本去年我们拿给国务院的一稿，日本已经完成了劳动契约法的中期评估报告。曾经我们想组织一个中日韩包括我们的台湾地区，四方的学者做一个一个劳动合同立法的研讨会。但是本来想它们可能比我们快，但实际上现在它们也是一个停止的阶段。这就说明一个问题，在我们的现在社会劳工立法关系着所有人。全世界绝大多数国家都在关注。因为这个关系太重要了。它关系到千千万万的劳动者。我们在座的，刚才那个同学也讲了，我们将来都会走向社会。我想我们在座的很大多数同学不会成为劳动合同法上的劳动者，假设你们当老板那就不是劳动合同法上的劳动者。但我想你们的家属、亲人都会可能成为劳动合同法的劳动者。千千万万的用人单位也会关心着这个。它关系着成本。而人工成本在信息化的社会是非常重要的因素。这是第一个原因，劳动关系重要引起大家对劳动合同立法的关注。
2、在中国，劳动合同在整个劳动关系调整体系中的作用尤其重要。很多人说为什么在国外特别是在过去的时候，国外一个名册签一个那就一个合同出来了，很少像我们这样签几页纸。我看到最长的劳动合同278页，还是一个外资公司的。它连什么时间上厕所都规定了。如果一个劳动合同规定了这个，那它是一本书如果是一本小说，大家有兴趣看。但如果规定的是一个全义务的僵化的条文谁会去看呢，会去适用这种约束呢。这是在中国劳动合同很重要为什么呢？因为在西方国家经过几百年的历史，劳动基本立法已经很健全了。第二它的具体合同制度已经很规范了，特别是它的雇佣规则，就业习惯的惯例性规定已经成型了，所以劳动合同兼顾的内容已经不是很重要了。但是在我们中国不一样，我们中国相关的从立法到既定合同包括一些惯例都没有形成。所以劳动合同立法太重要了。所以这部法律很受关注。我看来之前他们给我列了一个提供提纲，第一个问题是介绍一下劳动合同法的立法进程。那我用简单的几句话介绍一下，最初的立法就劳动合同法这部法而言，实际上最初的立法稿子是在1998年形成的，当时稿子上了常务会。年龄大一点的同志都知道当时我们中国正在进行国企改革，大量职工的下岗失业，所以劳动合同立法时间不成熟。最后就拖下来了。所以我记得当时的朱老板讲把劳动合同法先放一放，先解决社会保险法。一年调研，二年实践，三年立法。现在三年早都过去了我们社会保险法现在在国务院的制定过程中，最近有望出台。我们劳动合同法又窜到前头了。98年到现在中国发生了很大变化，新的稿子肯定不一样。这一部的起草就我个人参与了解的情况2004年开始起草，年底我们交到国务院法制办，国务院法制办经过差不多一年的时间到2005年11月份国务院通过，最后提交到全国人大，去年3月份全国人大一读后，在全国征询了1个月的意见，191847条不赶说绝后至少说是空前的，相对于《物权法》、相对于我们刚刚通过的《促进就业法》1万来条，它连零头还不到。这里面特别可喜的是不只是老板们在积极的反应，实际上很多的职工包括农民工都通过自己的纸笔来反应自己的呼声，这是特别值得我们欣慰的一点。除了这19万多条，通过实际上国外的机构，国外甚至通过政治性的国事的渠道还在提意见。甚至我们的征询意见过去后还在陆陆续续的反驳。实际上刚才说的所谓的上海的一个会，有人说冲会场，但有人说实际上这个是杜撰出来的。这个事搞不清楚。但西方国家很关注这个是存在的。去年的12月二读，4月份三读。如果不出意外的话，这个作为正式的一个法律方案很快就会和大家见面的。
第二个，讲一下它的这个题目是劳动合同的立法背景不知是叫立法背景还是叫立法宗旨。我想立法宗旨可能是这样的，我们学法律的人都知道，我们讲立法宗旨的时候通常都是讲法条的第一条，我们为什么要起草这个法。但我想介绍这个问题时，我更想跟大家介绍一下立法背景，劳动合同立法在中国并不是现在才实行的。从86年就开始了，从我20年前进劳动部的时候就开始了。90年代处的时候，李教授当初还是李处长的时候就已经在做这个事。为什么到今天我们20年过去了，我国的劳动合同立法其实也取得了很大的进展，《中华人民劳动合同法》在短短的篇幅中我们从17条如果包括具体问题变成20条篇幅是很大的都是包括劳动合同的。劳动部前前后后制定了70多部配套规章，很多的内容多涉及到劳动合同。有了这些立法，为什么我们今天还要来起草这部法，而且这部法一直在紧锣密鼓的进行，还这么急？我想有这么几个背景：第一个就是这么多年来中国的经济社会快速的变化。我通常给外国朋友介绍，中国社会经济改革问题、社会转型阶段对劳动保障的影响大概有六化：第一个就是市场化。从计划到市场化的转变；第二个是工业化。从农业社会向工业社会转变。我们现在二三产值已经超过国有GDP的90％；第三个城市化。43％实际上都是城镇户口，还有大量的农民工都在进入城市；第四个就是全球化。如果说前面三个是中国的特色，那么全球化再加上还我下面要讲的信息化，它是整个世界都共同面临的问题；再加上我们的老龄化按照国际上的一个标准，我们的社会实际在2001年就已经进入老龄化。这些实际上对劳动对社会保障立法影响是很大的。那么在这种理论社会激烈变化的时候，劳动关系出现了很多问题，特别是劳动就业形式的变化。我们过去很多学者闻所未闻，或者是只闻其名未见其形的劳动关系都出现了。有人叫模糊劳动关系，有人叫特殊社会关系。因为前年非典的时候我刚好出差被疑似过，所以从切身体会我叫疑似劳动关系。实际上这种疑似劳动关系很多。它跟传统的劳动关系有些是形似神不似，有些是神似行不似。各种各样的情况都出现。有些是主体不合格，现在广泛关注的大学生打工。还有我们的退休人员，李教授有高论的，它的主体跟我们有差异。有些是主体是够格的，比如说出租车司机，保险经济人、职业运动员、职业演绎人士。他们主体是合格的但就业形式不一样。还有大量在家干活的人，我们专业叫家内劳动者。但他们劳动本身不是受8小时约束的，不受这个最低工资的约束或者类似问题都要经过我们研究的。类似这些问题，他们到底是不是劳动关系我们对他们怎么处理？还有大量事实劳动关系。干活平时也相安无事，但一旦出现几个情况问题立马就来了。老了、该退休了就回头发痨病了，说我当年不是劳动关系。还有发生工伤了胳膊丢了。类似这些问题很多，但我们现在立法不足以应付这些问题。
第二个我们讲劳动合同的事实化问题。不签劳动合同的现象很多。我们的正所长的一个亲戚前几天来找我。他在福建打工，结果出现工伤被扔在外面。他要去告工厂，明知道他是在砖窑厂打工干活的，但任何的蛛丝马迹的证据都找不找。学法律的都知道现在打官司是需要证据的。起诉时没有证据告都告不了。这是第二个背景。
第三，大量合同的短期化现象。从国外来看，70劳动合同都是不定期合同，30%是定期的合同。我们恰恰相反，我们29%不到30%都是不定期，70.4%劳动合同的都是定期的。当然定期的不一定都是短期的，但问题恰恰是在我们不定期中，一年一下的占20%以上，两年以下三年以下的占了47%左右，大量的劳动合同都是短期。短期有什么好啊？作为一个劳动者职业稳定感不强；作为一个用人单位来说，不好培养你，不好发展企业的长远规划；作为一个国家来讲，对国家的社会稳定性也是有一定影响的。所以我们很多地方每年还搞一个解除合同的预警制度，甚至还搞过终止合同的预警制度。为什么？因为我们当年劳动合同是从租赁制改革过来的。大家都是同时签，甚至期限都是一样的，一解除一终止都是解一拨。万一一拨同时终止可想冲击力有多大。所以我想可能在这个背景之下，立法才是这样的。
实际上在2005年全国人大还组织过一个劳动合同的执法检查。这个报告在网上都有，大家可以去看一下。这个报告对我们劳动法事实中存在的问题实际上都是假的，我想它也是我们立法要解决的问题。实际上现在大家所看到的这个稿子是不是解决了。这个是仁者见仁智者见智。有点人说这个稿子很好，有的人说不解渴。我也有个人的看法，一会让黎教授先谈，我们待会再讨论一下这个问题。
第三个问题我现在也讲了。劳动合同法大家现在看到的，为什么大家都这么炒炒，它究竟做了多大的变化？哪些方面做了变化？我想也不好归纳，如果从大的方面从篇章结构来看实际上变化也不是很大，但要一条一条的罗列也是很难的。所以我想简单的谈谈。
第一个变化可能是规章制度方面的变化。如果大家学劳动法或者对劳动法有兴趣那我就不多做解释。劳动法中只规定企业应当建立和完善企业规章制度。但在新的里面我们强调了涉及到劳动者切身利益的八项制度。对这些涉及切实利益的制度我们要采取共决制度的。就是说你单位不是你单个人的权利。单位要经过制裁会，讨论提出意见，与工会与工商协商确定。这个可能是第一个较大的变化。
第二个对劳动合同形式有变化。劳动合同法规定建立劳动关系应当建立劳动合同。在实际中考虑到一建立劳动关系就订立劳动合同在有些方面存在困难。在讨论中最简单的例子就是说，比如招一个工人来，正好管印章的人出差了，那对不起，按第一稿的规定如果一开始干活没签订合同就被推定为事实劳动，按第一稿的规定就可能被推定为不定期合同，这个规定过严。所以现在的劳动法草案实际上是允许一个月的过渡期。就是原则上要求建立劳动关系应当订立劳动合同，但如果确有困难的，建立劳动关系后可以在一个月之内订立。这一个月怎么办？这一个月就按照约定的工资待遇，没约定的就按照集体合同，没有集体合同就按照同岗位工资。这就放松了一个月。现在还有一个建议是否超过一年都不定可以推定为不定期合同。这是一种主张。第三个劳动合同法非常肯定的规定了建立劳动关系订立劳动合同禁止担保、禁止扣押证件。这个在以前的劳动部和国家经贸委的规章中有规定。劳动合同法这里就特别明确。学担保法的同学都知道，它担保的范围是很多的。
第四个关于订立不定期合同的一个强制性限制问题。强制性要求现在有变化。****的变化也是社会上反响最强烈的就是如果你跟一个单位连续订立了两次定期合同，那么对不起，如果劳动者有要求，你就必须订立不定期合同。这个在欧洲是非常非常常见的。但在我们中国特别是企业家反应****的就是这个问题。人家讲的一个个问题就是现在的这个社会诚信还不够，大家很容易规避。怎么规避啊？连续两次，中间只要有15天或一个月的间歇期就把连续的问题打断了。大家都知道劳动法上有一条规定：如果一个员工在一个单位连续工作满十年，双方同意续订劳动合同，劳动者提出订立不定期合同的，那么对不起，必须订立不定期合同。三个条件：连续工作满十年、双方同意续订，劳动者提出订立。实际上任何一个条件都可以规避。你不是要求连续在同一个单位吗？现在的这个公司关联公司很多啊，有子公司啊。包括我们的复转军人，复转军人要求初次就业，那你先到底下子公司干一年，然后再把你调过来，那么就不是初次就业了，那么我就不用订立不定期合同了。这就是对连续同一个单位的规避。什么叫连续工作十年，你到九年半的时候给他间隔一个月。什么叫双方同意续订劳动合同啊？我先私下跟你讲，然后口头再给你发一个文件要解除你，私下再跟你交易保留一个证据。所以各种各样的规避都有。那么新的法律肯定也会有这样的问题。
第五个新的变化就是试用期。滥用试用期现象特别多。现在劳动法在这方面做了规定。第一个就是三个月以下的不能约定试用期，第二个是同一个单位不得两次适用，第三个就是按照劳动合同期限进行不同的试用期限的限制。
第六个就是违约金的问题。劳动合同中禁止违约金在很多国家都是这样。但是过去我们的劳动法没有规定所以在实践中大量存在。违约金就是卖身契。新的劳动合同法有限的承认了违约金的制度。一个是单位出资对劳动者进行培训。这个出资不是在法定的1.5到2.5之内的可以订立违约金。第二个就是保密义务，这个可以。其他情况都不得规定违约金。其他的情况都不得规定违约金。
第七个关于竞业限制方面。不是所有人都可以竞业限制的，因为劳动自由是公民最基本的权利。有些企业恨不得对全面竞业禁止，这个对劳动者的权利是很厉害的。现在劳动合同法把竞业禁止限定在三类人。双高：高级管理人员、高级技术人员；或虽然不是双高但是知道企业机密的、商业秘密的，比如管档案的人，虽然位置不高但位置重。
第八个经济裁员性的业务规定。比如企业转变经营方式，重大技术改造等。
第九个就是经济补偿金。这个是全社会讨论最多也是反对声音很强烈的。实际上劳动合同法和劳动法的变化并不是很大。只是增加了一条定期合同到期终止后一般应该给以劳动补偿金。但有一种情况除外，就是合同到期后我单位继续用你，工资也不降，但你职工不干，我就不跟你续签了，这时候可以不给。其他情况都要给。
第十个变化就是工会系统的努力。对区域性、行业性的集体合同做了要求。我们可以对县以下的矿山、建筑，采矿、餐饮可以根据区域性、行业性制定合同，但这个合同怎么定我想下一次会议讨论。
第十一个变化就是劳务派遣。这也是大家讨论最多的大家争论的意见很大。第一个就是劳务派遣究竟有没有必要性。它是一种适应的劳动关系灵活性的要求，还是对劳动者的盘剥，还是对劳动法规和劳动标准的规避，这个是有不同想法的。劳动合同法草案上设了一个专节叫劳动派遣做了一个规定，这个规定还是比较全面的。
第十二个就是规定了一个非全日制工作制。非全日制工作制是可以口头规定、不用给补偿金、没有试用期，小时工最低工资。
第十三个变化就是个人承包经营。很多企业个人承包经营，劳动合同法规定个人承包者如果对劳动者造成损害的，发包人要承担连带责任的。大的变化我觉得就这几个方面。在讨论过程中，大家争论****的我想有几个问题：第一个就是法官的依据是什么？劳动合同前面是劳动，后面是合同，恰好劳动也有法叫劳动法合同也有法叫合同法。劳动合同法是以劳动法为母法还是以合同法为母法这是第，后来澄清后大家比较认可的是以劳动法为母法。
接下来一个就是中国的劳动法又不是经典意义的劳动法。因为当年的劳动法李教授在那弄的时候也是图快，所以有一天先天不足就是人大常务会通过的，层次辈分不高，跟一个同辈的人为依据理论上也有一点不足。但我个人认为，当年的先天不足恰恰为我们今天起草劳动合同法无意识的提供了一个条件。如果当年的劳动法要是全国人大制定的今天改它估计很难。
大家讨论要不在劳动合同法第一条写上依据劳动法的精神制定本法。这在过去的立法中从来没有出现过，实际上这个也不重要。辈分一样，后法如先。
第二个争论的是立法宗旨，是双保护还是单保护。也就是第一条这个法是为了保护劳动者的利益还是保护劳动者及用人单位的利益。为这个学术界特别是某些学者之间打得一塌糊涂。后来我们发现本来这个立法宗旨应是指导整个法的立法意图的，后来学术界大家打来打去，后面的内容大家根本没有针锋相对的观点，仅是就第一条的这个措辞即“及用人单位”要不要进行争论。真正争到这个措辞就没有意义了。这也是咱们中国的特色，好像第一条非要告诉大家我保护哪一块。外国没有这个立法要求。就这个问题到现在大家还有不同的看法。就我个人的看法而言，我从一开始就主张还是用双保护，即保护劳动者及用人单位。为什么呢？因为第一所谓的劳动法是私法公法化典型的一个产物，公私法兼顾。实际上私法色彩最浓的部分恰恰就是劳动契约，劳动合同这，而私法的色彩毕竟是要平等保护的。第二个理由是，法律的草案后面很多是保护用人单位的，竞业禁止不就是在保护用人单位吗？用人单位单方解除权不就是在保护用人单位吗？最主要的一个原因就是大家都批评劳动法是近些年来实施比较差的一部法律之一，为什么实施差呢，因为劳动法更多的不是劳动者遵守，更多的用人单位的遵守。那么你让一个最需要遵守法律的人，在第一条就不保护他。感情上就不容易接受。所以干吗不把他写上呢？写上用人单位心里上感觉痛快一点。本身上劳动关系，我不知道你们同意不同意，我个人认为用人单位和劳动者的关系就是一个做蛋糕与分蛋糕的关系，它同纯粹的经营者与消费者之间的关系不同。
第三个就是适用方面的问题。一个就是事业单位适用不适用的问题；第二个就是特别的劳动关系怎么建立。第一稿曾经给劳动关系下了个定义。同志们给劳动关系下个定义很难。就我了解国际劳工局组织全国40多人奋斗了多少年，出了两本书，到现在我也没看懂那个定义。八个基本参考标准加九个模拟参考标准。劳动部曾经在2005年下了个定义。现在这个定义没有了。我个人认为劳动关系的定义没有了，实际上把我们很多疑似劳动关系给提出来了。现在实际上很多的案子，到目前为止就我接触的仲裁部门，就确认是否是劳动关系的案子不多。但近两年在上海就开始出现了到法院打官司去确认劳动关系。但由于法律没有规定，没有统一的标准，现在很多法院都是不受理的。
第四个就是关于规章制度。具不完全统计我们中国现在每年31万件劳动仲裁案件，有20%左右都是直接于规章制度有关的，如果是间接有关系的到达了30%到40%。可见在我国规章制度有多重要。有个空姐飞机上犯迷糊了3分钟，被乘客投诉，被航空公司开除了。你说她这个问题严重不严重够不够开除的条件，这个问题值得分析的，如果是飞行员犯迷糊了3分钟，你说应该不应该开除？日本有关很典型的案子，有个播音员在房间睡着了，节目没有播，其他工作人员赶快换了一个节目，第一天迟到了3分钟，第二天迟到了5分钟，这个单位要开除她。后来这个官司打到法院撤销了单位的解除规定。因为这个播音员跟一个记者住在一间房子，这个播音员睡过了记者也睡过了。第二，影响没有那么大的程度，单位应当有应急措施；第三，以前有过类似的事情也没有解除过。
第五劳动合同短期化。有人说中国劳动合同的短期化是与我国的产业结构有关。因为我国是劳动密集型产业，劳动密集型产业就是劳动替代率高，所以到你那做也是做到我那做也是做，所以劳动合同就短。还跟我国的产业工人有关，年底就要回去的，这能有多大比例的人长期进驻城市。我在国家劳工局看到一个资料，欧盟国家行政单位的平均寿命是10.4年，这还是几年前的数据。我们中国一个人在一个单位的平均就业年龄才有多大是？我们中国我在飞机上看到一个数据中国的企业平均寿命是4.6年。我国企业的平均寿命才是4.6年，那么一个劳动者在一个企业的就业年龄可想而知。下一个就是劳务派遣问题，这个问题黎博士有高论，我就不占用大家时间了。
黎建飞：我刚才听了王老师的介绍，我是茅塞顿开，很有启发，好多东西我也没有认识到。确实他从理论上和实践上都谈的很清楚，尤其他在部里工作参加起草，介入的比我们深，影响也比我们大。今晚上的主题很有意思，大家也看到上面写了你不得不关注的一部法律。确实是这样的，为什么不得不关注呢？因为我每次诱骗学生学习劳动法，开始讲课的时候我都会说，学法律的学生一生都会处理很多的合同，但你最先需要处理的就是你自己的劳动合同，因为你必须要工作。正由于此，你就不得不了解劳动合同法。这是一个方面。而从每一个人来说，为什么这个法律有19万条意见呢，因为每个人都跟劳动有关系。我在一本书的前言中写到，一个人一生可以不结婚但不得不劳动。不劳动就没有饭吃。要劳动就必须知道劳动法。所以这个法律是跟大家联系非常紧密的。刚才大家也听王老师介绍的很深，而且郑教授也是把这些问题都提出来了。我感觉到这个法律无论怎么规定无论有多大是争论，它的整体的趋势还是很明显的为了保护劳动者的利益保护劳动者的利益。你看我们王老师谈了那么多方案，劳动合同法规定连续两次就必须签不定期合同，十年为什么会产生那么多规避的情况，它的出发点和它的思考角度依然是为了避免雇主、用人单位不要去钻法律的这个空子。不要使劳动者得不到一个长期的合同。因为劳动合同对一个人劳动权利的保护，作为学校的学生我们最需要的是得到一个工作实现我们的权利，得到工作好像是签劳动合同之前的事。但实际上在劳动当中保有一个合同比得到一个合同更重要，倘若得到一个合同后因为制度上的原因并非个人原因很快就失去了这个工作。那么这样工作的得到除了增加求职成本外，没有多大的意义。这次的劳动合同法在很多方面都在解决这个问题，比如试用期的规定，短期试用不得规定试用期。这个对学生很有作用，为什么呢？因为试用期的用的频繁的大量存在在IT行业尤其是中关村。把你试用用完了，而且试用期间把你打入另一侧三险两金不给，工资待遇不一样，试用期和劳动合同期限不给你看成是一个期限，这些这次劳动合同法都解决了。一些常识性的问题用法律的问题来表述。比如试用期是在劳动合同期限内的一个期限。这个应该是我们讲课中讲的内容。劳动合同文本双方各持一份，这也是一个常识性的问题，这属于根本就不要说的，但现在要通过法律来规定。可见在劳动合同领域劳动者要实现自己的权利是多么困难的一件事。劳动者连劳动合同文本都拿不到，就跟非要规定一个结婚证双方各持一份，这个很荒唐的。而劳动合同就这样一样，你明明双方各持一份是常态，但实际上大量的劳动合同都掌握在用人单位手中。劳动者首先对签了字的劳动合同文本看也没看过，看也看不懂。凡是能看到劳动合同的人基本上都不是劳动者。由于没看懂合同文本又没有在自己手里，要想维护自己的权利就非常困难了。像这些常识性问题这次通过立法来规定也可以看出在这个领域里面权利的状态是一个什么状态。第二是，我觉得全部内容刚才王老师都介绍的很全面的，我没有什么可以重复介绍的。但大家注意在这个立法当中，有一种就是我们规定的和立法所想达到的目的结果最后在实践中走向它的反面这种可能性。比如说我们这个条文，两次合同签订后第三次就必须是不定期合同，这个产生的弊端有可能像我们那个十年的规定一样。十年的规定实际上《劳动法》20条当初就是为了解决40、50的劳动工，尤其是原来的固定工。因为别人干了几十年现在就活生生的把别人推向市场，这个别人根本没有心里准备。不像现在分分钟钟都告诉你一切都是市场化的。结果在这个社会上找不到连续工作10年的人了。到了9年多的时候想千方百计就让你离开。因为他有一个前提是双方同意订立劳动合同，那我不跟你定了不就行了吗。两次过后我正好不用你了。所以这些东西法律有时所追求的目标完全起着相反的作用。这是很有意思又是一个很可怕的后果。但你说不这样规定又怎么办。这就是法律语言本身的趋势所造成的立法文字的缺陷。 实践中人们使用它的时候将它引向反面的想象力是非常丰富的，因此它完全可以将原来的立法意图引向另外一个方向。最后使这个条文完全没有用处。像我们的十年规定一样几乎没有用的场所。还有劳动合同文本由用人单位提供，这个是从完全从劳动者的角度考虑的。因为它加重了用人单位的责任。你不签劳动合同，就是你的责任因为你没提供文本。但是它马上一个负作用就来了。既然法律规定我提供文本，那么我提供的文本你就只有签字的可能性。但对于普通劳动者来说谁能看懂里面的内容。像我购房来说，直到买了房后才弄懂明白合同。专业人士看一个非专业的合同都看不懂，更何况普通劳动者。生活的悖论就在于能够看懂劳动合同人就不是劳动者了。比如本来最应该听我们课的人就应该是打工的劳动者，可是听课的人都不是劳动者，或者说听完后就都不是劳动者了。所以立法也有它的悖论在里面。另外大家也关注了这个法律，这个法律确实很有意思，大家可以开展一个研究。它的一审稿是公布给全面的，二审、三审稿网上都有，还有马上公布的四审稿。大家可以比较一下同样这四个稿在刚才王老师谈到的那一系列关键性的问题，它都产生了或多或少的变化，有的变化是非常大的。而且这个变化并不是以劳动者的满意为唯一指向的，变化是多方面的。这个我们也只能接受。因为就像物权法，物权法实际上也有很多人不满意。就像法理学讲的法律是全体意志的反应，到不了全体至少也是大多数人的共识，这个才能形成法律。我们现在的劳动合同法无论你满意不满意，你都必须理解它接受它。因为我们现在的共识就只能达到这一步。有很多建议很好，但我们的共识还达不到。法律共识的程度正好表示了社会在这个时期说接受的程度。但有一个好处，社会是发展的，社会发展的这个规律和趋势是一定即从文明到野蛮，更加民主、更加人性化，更加有利于劳动者。比如说，我们劳动法在这两百多年工作时间才从15.6个小时到现在的8小时；我们的工资从饥饿工作到现在的最低工资保障；劳动年龄原来6岁现在16岁国际劳动公约14岁；它如同其他法律一样，它的发展趋势都是会不可逆转的。把这个趋势把握住，个别条文不满意这种历史发展过程中都是很轻微的事。作为一个历史发展的过程，恩格斯特别赞成黑格尔谈到的历史是一个蠕动的过程，历史不可能跳跃式发展。我们现在接受的草案是整个社会现阶段相对能够所以你满意也好，不满意也好都应当去遵守它实施它。而且应该看到总体上这次立法为劳动者的权益费了很多心思的。尽管第一稿更多的规定了，后面很多修正好像对劳动者的权益还不像第一稿保持的那么好。随着它的实施，进一步发展很多问题都是在实践中都是可以解决的。具体的王老师刚才讲的非常好，郑老师刚才也提纲携领的讲了，所以我就谈这几句吧。
郑尚元：刚才两位嘉宾给我们做了精彩的发言，王老师从各个层面几乎每个层面都谈到了。李教授的观点我已经听明白了。其实我拿到法律的三审稿我个人认为从接受度来说，如果要给法律打分是85分到90分，已经可以了。如果要挑刺的话，挑刺是我们法律学者应做的工作，哪个法律没有毛病，如果法律没有毛病的话，你我们学法律的麻烦了，我们学法律的就没事可做了。就刚才我们嘉宾所说的，固定期限劳动合同连续签两次，第三次签就必须为不定期。学法律的人稍微动一下脑子就知道这是一个道高一尺魔高一丈的制度。因为劳动者没有办法，用人单位四两拨千斤就可以把这个规避了。但是法律有这个规定总比没有这个规定好的多，因为它为法官行驶自由裁量，为将来你是否存在刻意规避，恶意亵渎法律为法官提供了平台，法官可以判断，因为法官不能造法啊，所以这个法律总体上走到今天这一步有很多都形成了共识，但法律本身存在一些分歧点。举个例子，劳动合同终止。劳动合同终止在劳动法上是这样规定的，劳动合同期限届满和当事人双方约定的终止条件出现。这个显然是按照定期劳动合同的本位来设计的这个制度。这次终止的事由扩大了，而且把约定的条件取消了。为什么呢？因为这是保护劳动者的高明之举。因为经常把解除条件约定到终止条件。本来我们国家劳动合同终止主要是一个客观化的主要以客观事由为背景的终止制度，把主观转化到客观上，大家知道劳动合同终止是没有经济补偿金的，变相的解除转到劳动合同终止环节，免除它的经济补偿金。所以这个劳动合同法向前大大的跨了一步。等等这个法再有十多天就出台了大家马上就看到了，我们在拭目以待在等待它。
我想这个论坛应该形成一个互动。大家有什么问题可以提出来，和嘉宾互动一下，这样有些问题可以更生动，有些问题更具体一些。
学生问：我想提两个问题。第一个是劳动合同法的制定过程中，外国的投资方作为一个群体提出问题是因为有特殊的原因还是因为媒体的炒作？第二个就是劳务派遣工。这个是否是中国特有的？
王文珍：第一个问题外企包括外企的组织，在劳动合同法起草过程中提出意见，这个很正常，因为我们向社会征求意见，就是希望大家提出意见。我也是比较完整的看过一些意见，有些外资的意见还是很有建设性的。我是从积极的角度来看待这些意见的。只要他提的是有道理的，在实践中是存在的，我就认为是好意见。我想相关的立法机关肯定会对这些好的意见重视的。
第二个问题，劳务派遣肯定不是中国独有的，我们中国出现的很晚。有人考证说半个世纪前个别的就有了。真正成为现代意义的劳务派遣就我接触到的大部分是从八十年代开始出现的，发展是从八十年代后。从国外的发展趋势看是这样的，几乎大部分国家开始都是管的很严的，甚至是禁止的，现在呈现放松的趋势。但没有哪一个国家劳务派遣成为几种主要的用工方式之一，到目前为止它是一种辅助的替补式的用工方式之一。我们中国的劳务派遣也要分段论。因为真正的劳务派遣是在八十年代初改革开放，很多的外企在中国设立设代表处，因为他们不能用工，所以就出一个外企代表服务机构，专门给他们服务的派遣机构，这是最早的劳务派遣。现在民间开发在95年前后开始出现。我们出现的晚但是发展的快。有关资料显示荷兰最高，大概是用工数量的5%。我国有多少劳务派遣用工没有准确的说法。我私下了解大概有3000万左右，大概是用工数量的10%。
通过劳务派遣用工的方式原因有五点：一是满足灵活用工的要求；二是便宜。无论是工资还是保险还是管理都便宜；三是有些国有企业有工资总额的控制；四是法定的一些外企服务机构；五是公益性的。为了促进下岗职工的再就业有些地方搞了一些劳务派遣。所以我们现在讲劳务派遣存在并发展这么快肯定是有其必然性的。这有一个判断就是劳务派遣是否滥用了，这个也是要客观，我觉得很多企业是滥用。我想这个立法怎么样处理既要保障它合理的利用又要防止它被滥用。我想立法在这反面做了很多工作的。我想向大家提一个问题什么叫同工同酬？大家可以给我回答一下这个问题。
黎建飞：我想补充一点。你不是说外资企业为什么关心这个问题。从事实来说，曾经在法律起草过程中，韩国三星公司相关代表找过我，说这个稿子进展到哪一步了。他们关心的一点是劳动合同终止后用人单位发放经济补偿金
我想作为一个企业来说是正常的，但是有一点后来的这个炒作的事情至于是不是炒作大家可以判断。我当时在场。后来在华东政法大学召开的一个研讨会，完全是中国人召开的研讨会。在会议过程中走来了三个外国人其中有一个中国人。我们正谈论问题的时候，没有经过主持人的允许，其中一个外国人就开始说话了。一些老师能够听懂他的话，他确实说如果这样的话我们可以向全国人大提意见，如果不行的话我们就撤资。至于外资企业的高管是否发言了，这个不敢说。
学生问：我有两个问题。您刚才说过这个讲座最应该听的是最普通的劳动者，我就是一个普通劳动者，我今天特别想知道，假如现在底下坐的都是最普通的劳动者，李见飞老师您最想说什么？
第二个问题我想问一下王老师，这个是一个工作中实践的问题。您刚才提到了签订行业性劳动合同问题，我们那是东北的一个县，2003年开始就签订了建筑行业集体合同，而且合同签订的很细，这个征求了所有建筑行业的老板的意见，签订时候还有鉴定机构就是劳动部门。合同运作过程中效果很好，但前期工作，工会做了很多的努力，工会去跟老板协商最低工资去给大家争取权利。我想问一下，咱们全国的这个状况，工会能够代表工人签订劳动合同有多少，有没有通过工会去争取一些权利？应把工会提高到一个什么样的程度？我想知道王老师对我们这个工作方式有什么看法？
黎建飞：如果我要面对劳动者我会告诉他们现行法律规定的全部权利，鼓励他们维护自己的权利。谢谢。
王文珍：实际上我是讲的这个意思。集体合同曾经在学术界有争论，在国外曾经走了一个很辉煌的路。那么现在整个西方工会组织力下降。在中国要不要从走这个长征路学术界有争论。就我个人而言我认为我们的工会应该在保护劳动者的权益方面发挥很重要的作用。工会怎么样发挥作用这要靠几条路。第一就是上层的参与立法。这个全国总工会做的工作是非常大的，成绩很好。最关键的是底下的工会怎么样真正的代表员工切实维护他们的权益。想到目前为止最有效的手段我看就是集体合同。到目前为止，全国的集体合同据统计有86万份，有行业性的，有区域性的，覆盖员工率那是亿万多人。有这么多集体合同覆盖了了这么多的人权。为什么我们没有看到一起因为履行集体合同？是因为我们的集体合同签订的那么好都履行的那么好，还是我们的合同有点形式化的问题。所以我们的集体合同目前为止还没有发挥的那么好。我想随着慢慢的发展会起作用的。将来我们行业性、区域性的代表性很重要，只有有代表性才能更好的履行。日本的工会有一个很强的专家队伍，他们很早就开始收集相关的整个经济社会和本行业发展的资料，为底下各级工会，为大的企业谈判提供支持理论支持。如果大的企业谈判谈赢了以后，作为一个样板，影响其他大量的中小企业参照他的做法。我们是否应当学习日本的这种做法，走这条路。现在我们的公司的工资水平等都是商业秘密，连本行业的工资水平都统计不上来，让工会怎么谈，找不到样板。我希望以后能够根据这个法规出台一个规定出台一个操作性很强的制度，我觉得这个后者更重要。
学生问：我有两个问题。第一个就是关于竞业禁止的规定。我们公司法也有这样的规定只禁止高级管理者，但我们的劳动合同法是禁止双高，这是否可以理解为范围扩大？
第二个是劳务派遣。实际上即将通过的劳动合同法与劳动法，他们之间的权利义务关系是什么能不能讲的具体一点。
黎建飞：竞业禁止刚才王老师已经讲的很清楚的，包括双高和知道商业秘密的。这是第三稿比第一稿的进步，有利于劳动者。第一稿是包括普通劳动者的。现在是第三稿的，现在已经做了限制了。双高的身份和知道商业秘密的人，做了这个限制。这应该是和普通劳动者没有关系的。这是有利于劳动者的。竞业禁止这样的一个问题，属于在《公司法》、《反不正当竞争法》中规定的，现在在《劳动合同法》中规定是否合适这是一个问题。包括美国和英国的专家也都提到了这个问题。甚至在全国人大讨论的时候也有人把这个问题提出来了。我觉得竞业禁止还有一个对劳动者比较有利的就是规定的经济补偿金比较高，比国际上规定的高，但时间也比较长是2年。
劳务派遣这个问题王老师讲的比较清楚。因为我是对劳务派遣的这个问题是全盘否定，这个否定是不好的因为它是一个现象。但是我是全盘否定它的，这是因为他的最根本的问题在于，它的核心问题是将劳务关系变为有劳动的无关系，有关系无劳动。这是很实质的问题。这产生了一个很大的问题。因为劳动者的很多权利法律偏向于对劳动者的保护，它的根本点就在于是劳动者的全部劳动属于雇主劳动。所以雇主必须承担劳动者身上的劳动风险。倘若我们人为的将劳动者和劳动关系分离。那么必然产生一个结果，那就是接受劳动的人不承受劳动风险。这也就是派遣公司在我国遍地开花的原因。法律不能要求用人单位必须用这个劳动者，但法律可以严格限制用人单位解除劳动者，劳动的解除必须要有法律和合同依据。劳务派遣的要害就在于根本不需要理由就可以更换劳动者，用人单位可以不断的更换劳动者，更换回去不承担解除责任，经济补偿金。因为正常的解除一个人用人单位很容易得不偿失，付出很大的代价。这种有劳动无关系，有关系无劳动，最后的演化后果就是极端的说《劳动法》就成为多余，完全没有办法使用。所以这种方式不能成为主流的一种形式，那它为什么能够存在呢？有很多理由，现在的法律是这样规定的，派遣单位作为用工单位，派遣单位必须定两年以上的合同。也就是这个人退回来了以后，派遣单位要继续发工资。二是连带责任。最高法院要求派遣单位和派入单位共同承担连带责任。现在的劳动合同法既把派遣单位认定为用工单位又要求两者承担连带责任。这样的规定好是好。另外现在的第三稿明确规定只有个别岗位可以派遣，哪个岗位可以派遣由国务院另行规定。 派遣的岗位还有限制。其实不用限制，只要有前面两条，第一派遣公司成为实际用人单位，第二承担连带责任，派遣公司今后不可能大量的存在了。实际上派遣公司不是用人单位，但法律上把它看成用人单位，这样派遣公司的生存空间就非常小了。二是连带责任会导致用人单位想转移责任都转移不了。因为是连带责任，学法律的都知道受损害的一方可以选择任何一方。我肯定选择实际用人单位，因为它资金雄厚至少执行起来比较方便。所以实际用人单位在最后责任上很可能成为主要责任。只要把这两点想清楚后，估计这个制度不可能像现在一样大面积存在了。再加上一条同工同酬，即不能用低劳动力，必须使用与本地同样价格的劳动者。这几点存在派遣公司就没有必要担心了。作为我们学生毕业找工作时一定要注意，是否是派遣关系，是否是人事代理关系。
郑尚元：感谢两位嘉宾的发言，因为我们今天的时间关系，今天的论坛就到此结束，谢谢大家。