胎儿的生命和正常发育有无必要纳入刑法的保护范围以及在何种限度内给予刑法保护,各国的立法规定和司法实践中的做法不一,理论上的解释也有较大差异,特别是对伤害胎儿行为如何定性争议很大。深入探讨并合理解决这一问题,对于完善我国相关的刑事立法和处理有关疑难案件,具有重要意义。鉴此,笔者拟采用比较研究的方法,对伤害胎儿行为的定性问题作些探究。
一、问题的提出
伤害胎儿,又称胎儿性致死伤,是指通过伤害母体的方法对孕育中的胎儿加以侵害,使之出生成为人之后出现伤害、死亡结果的情形。它包括两种类型:(1)出生成为人之后症状开始恶化的“症状恶化型”;(2)出生成为人之后维持在孕妇腹中症状的“症状固定型”。前者如20世纪70年代发生的“胎儿性水俣病”事件,即孕妇食用了被工厂排放的污染物影响的鱼类后,导致胎儿患水俣病,出生后死亡;后者如20世纪60年代于德国出现的“萨利德迈畸形儿”事件,即孕妇因服用一种名为萨利德迈的安眠药后而生出畸形儿。伤害胎儿案件的一个共同特点是,侵害行为与结果的发生分别在两个不同时期,也就是侵害行为发生在胎儿生长期,死伤结果则发生在出生成为人之后,并且两者之间存在因果关系。①
那么,行为人是否应对自己侵害胎儿的行为承担法律责任呢?我国山西省新绛县人民法院的一个判决对此作出了肯定的回答。具体案情是:原告之母怀孕8个月时,曾遭被告殴打并致早产,其出生后患上脑瘫残疾。山西省新绛县人民法院审理后认定被告侵权,判决被告赔偿原告医疗费、残疾者生活费等近5万元。②在国外,德国最高法院也有过类似的判例。具体案情是:被告驾车不慎撞倒了原告一驾驶的汽车,导致原告一之妻原告二身受重伤,当时原告二已怀孕6个月,其子原告三因在胎儿时脑部受损,出生时即患有麻痹症,便诉请损害赔偿,三审胜诉。德国最高法院的判决特别指出,《德国民法典》第823条③旨在保护出生者身体之完整及健康。在本案中,无须检讨胎儿是否受侵害,何时受侵害,也无须检讨应否承认胎儿享有不受侵害及健康的权利。因为本案所涉及的不是胎儿所受损害的赔偿,而是一个生而患有疾病的人所受损害之赔偿;侵害行为发生在“人”之存在及取得权利能力之前,并不影响《德国民法典》第823条·29·之适用;胎儿终必出生为人,胎儿与其后出生者系属同一体。这种自然事实,侵权责任法亦须顾及,故侵害胎儿者,于该胎儿出生时,即构成对人健康之侵害。④这一判决表明,民事赔偿并不要求在损害健康的行为发生时就存在人,只要事实上或结局上对人的健康造成了伤害即可。但就刑法规定的侵犯人身罪而言,实施侵害行为时人不存在,其行为能否构成故意伤害罪或其他侵犯人身罪就成为一个值得研究的问题。因为刑法实行罪刑法定原则,而刑法明文规定故意杀“人”、故意伤害“他人”身体、过失伤害“他人”致人重伤的,分别构成故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪等罪,这些罪都要求行为的对象是“人”或“他人”。
二、学说的分歧
对伤害胎儿的案件,是否应当作犯罪处理,外国刑法理论界一直存在较大的分歧。德国在20世纪60年代初以“萨利德迈畸形儿”事件为契机,围绕伤害胎儿案件的定性问题展开过激烈争论;瑞士、奥地利等国受德国的影响,也相继开始议论这一话题;日本在20世纪70年代发生“胎儿性水俣病事件”之后,随着排污工厂的责任者被以业务上过失致死罪起诉,刑法理论界也将其作为议论的热门话题。这些争论概括起来主要有以下几种学说:⑤
1·“否定说”。该说认为在伤害胎儿(胎儿性致死伤)的案件中,不能说对出生的人实施了致伤或致死的行为。这是德国、日本、奥地利等国刑法理论界的通说。其主要理由是:(1)杀人罪、伤害罪、过失致死伤罪的“行为客体”是“人”。如果认为伤害胎儿(胎儿性致死伤)案件中,侵害行为作用的对象是人,实际上等于是作出了一种不利于被告人的类推解释。(2)刑法并不处罚过失堕胎行为。堕胎自然包含了胎儿死亡的结果,如果过失致胎儿死亡不构成犯罪,而过失伤害胎儿造成胎儿出生后死亡或残疾反而构成犯罪,这不合情理。(3)刑法中只有“伤害人”的规定,并无“伤害胎儿”的规定。在日常生活中,药品、放射线等对胎儿造成伤害的现象时有发生,导致胎儿出生后死亡、残疾的现象并非罕见,如果将这类行为都当作犯罪来处理,那么这与刑法不设“伤害胎儿”之规定的立法精神不符。(4)杀人罪、伤害罪是常见的状态犯,即犯罪结果发生的同时犯罪既遂成立,由犯罪引起的侵害状态的继续不能评价为犯罪。如果认为伤害胎儿案件构成杀人罪、伤害罪,那实际上是把胎儿受伤害的结果导致其出生后这种受侵害状态的继续,评价为侵害行为的继续,这与传统的刑法理论相悖。(5)伤害是损害人的生理机能,是使好的生理机能变坏,而在伤害胎儿的场合,仅仅是把胎儿时期受伤害的恶果带到了出生成为人的时期,并无进一步损害人的生理机能的伤害行为。(6)如果将这类行为当作犯罪处理,就有可能得出一些不合理的结论。例如,医生告诫孕妇不得登高取物,但某孕妇站在木凳上取重物,结果不慎跌倒,引起早产。假如胎儿生下来之后才死亡,那就构成过失致死罪;若是胎死腹中,则由于刑法无处罚过失堕胎的规定而不予处罚。在该例中,行为与结果都完全一样,只是结果发生的形式有所不同,就得出罪与非罪两种不同的结论,这显然与法理和情理都不相符合。(7)如果采取将这类行为当作犯罪处理,还会出现处刑轻重失衡的现象。例如,给强效堕胎药让孕妇服用,若胎儿在孕妇腹中被杀死,自然只能构成堕胎罪;若给同种而量少一点的药或药效弱一些的其他种类的药让孕妇服用,导致胎儿在自然分娩之前被排出母体外几小时后死亡,就构成杀人罪或伤害罪,其处刑明显重于前者。这无疑有失处刑的均衡性。
2·“肯定说”。该说认为在伤害胎儿(胎儿性致死伤)案件中,存在对出生的人的侵害行为。在德国、日本刑法理论界,“肯定说”虽然只有少数支持者,但却为两国法院的判例所采纳。其主要理由是:(1)胎儿是“人”的萌芽,胎儿通常会成为“人”,对胎儿的伤害行为,具有引起对人的“伤害”结果的实在危险性。(2)伤害胎儿(胎儿性致死伤)的实质是采取对胎儿产生有害作用的方法,使之对出生的“人”造成伤害结果。换句话说,使胎儿先受伤害后出生,与待其出生后予以伤害,在本质上并无不同。例如,为了让孕妇无痛分娩而给其注射麻醉药,结果造成出生后的孩子脑损伤而成为痴呆儿;或者婴儿头部露出母体时,接生员违规操作,使用器械损伤了婴儿的大脑,导致其成为痴呆儿。这两种情形就很难说有何差异。(3)对胎儿造成的伤害结果影响到其出生成为人之后,这比直接致胎儿死亡的危害性更大,处更重的刑罚也并无不当。(4)伤害罪的成立并不以行为时作为侵害对象的人存在为必要。例如,某人挖一个洞企图使邻居的孩子跌·入其中致伤,即便挖洞时孩子尚未出身,只要孩子出生后果真跌落其中致伤,就不影响伤害罪的成立。(5)刑法不处罚过失堕胎行为,并不意味着不能处罚过失伤害胎儿的行为。如果造成胎儿伤害的结果跨越胎儿阶段,影响到与胎儿受不同法律保护的“人”,那么对其予以处罚就是合理的。另外,关于对胎儿的伤害何时转化成为对人的伤害问题,持“肯定说”者中又有三种不同意见:第一种意见认为,胎儿成为人的瞬间(出生时)转化成为对人的伤害(德国一部分学者持此种意见);第二种意见认为,胎儿出生后,胎儿阶段某种机能受伤害的症状开始显现时,如到了人通常能步行的时期而不能步行的,即构成伤害罪(德国的判例采取此种主张);第三种意见认为,受伤害被确认时,构成对人的伤害(日本有个别学者持此种主张)。
3·“二分说”。该说认为对故意伤害胎儿的,应该采取“肯定说”,其理由与上述“肯定说”相同;如果是过失致胎儿损伤,则应该持否定的态度。至于否定的理由,德国与日本持“二分说”的学者意见不一。日本学者认为,这是因为刑法包含有不处罚过失伤害胎儿行为的精神;德国学者则认为,这是由于刑法无处罚过失堕胎行为的规定。
我国刑法学界过去对伤害胎儿行为该如何定性问题几乎无人问津,直到近年才有学者开始探讨“胎儿伤害”(或“伤害胎儿”)问题,也就是行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿,导致胎儿出生后成为严重精神病患者或者造成缺乏四肢等严重残疾的,是否构成故意伤害罪?对此,也有与上述相似的几种不同意见:(1)“肯定说”。该说认为其构成故意伤害罪,主要理由是:当行为人实施伤害胎儿的自然行为时,由于该行为对“人”的伤害的危险并不紧迫,因而还只是一种预备行为;至于伤害的着手实行,则必须用隔离犯的原理来说明,也就是当胎儿出生为“人”时,便使先前的伤害胎儿行为现实化为对“人”的伤害行为,随之导致了对“人”的伤害结果。⑥(2)“否定说”。该说认为其不构成故意伤害罪,其主要理由是:伤害胎儿不是对出生后“人”的法益的侵犯,而是对夫妻生育权的侵犯,因而不可能构成故意伤害罪,但夫妻可以生育权受到侵犯为由请求民事赔偿。⑦(3)“增设残害胎儿罪说”。该说认为胎儿并非权利主体,伤害胎儿的行为不可能构成伤害罪,按我国现行刑法的规定也无法处罚这种行为,但为了切实保护胎儿的生命与健康,应在我国刑法中增设残害胎儿罪。⑧
三、争议的焦点
从上述理论学说的分歧可以看出,关于伤害胎儿案件的定性问题,争议的焦点主要在如下几方面:
1·杀人罪、伤害罪等侵害人身犯罪之成立,是否要求行为时作为侵害对象的人必须存在?对此,有“肯定说”与“否定说”两种不同的主张。“肯定说”认为,刑法规定“故意伤害他人身体的”,构成故意伤害罪,这里的“伤害”显然是指行为,而不是指结果。“伤害他人”一词表明伤害行为的对象必须是“他人”,而伤害胎儿案件的特点是,实施侵害行为时,“他人”并不存在(只有胎儿存在)。根据罪刑法定原则,对这类案件显然不能按伤害罪定罪处罚。但“否定说”认为,既然民法上不要求侵害行为时“人”必须存在,只要侵害结果发生在人身上即可,那么,刑法上也可以作这样的解释。况且,“伤害”一词本身就包含有结果的含义,“故意伤害他人身体”与“故意致他人身体伤害”是完全同义的。这就意味着只要行为人故意实施侵害行为,结果导致他人身体受伤害,就能构成故意伤害罪。而伤害胎儿案件的伤害结果也是发生在出生后的人的身上,自然也就能按伤害罪来处理。⑨笔者认为,“否定说”虽然有一定道理,但就刑法理论而言,杀人罪、伤害罪等侵害人身的犯罪,其侵害对象必须是他人,这似乎是不容否定的结论。侵害对象是否存在,自然要以行为时为准。既然行为发挥作用时,侵害对象并不存在,那么,侵害这种特定对象的犯罪也就不可能完成。例如,行为人给孕妇服用某种药物,意图使其生出残疾儿,后来,科学实验证明确实是由于药物的作用导致孕妇生出了残疾儿。在这一实例中,侵害行为完成时,行为的对象是胎儿,并且侵害行为发生作用的对象也是胎儿,只是由于胎儿出生成为人,将已经造成的结果带到了人间,就认为侵害的对象变成了人,这显然不具有合理性。至于说能否将刑法规定的伤害罪中的“伤害”理解成一种结果以及能否据此将伤害胎儿行为认定为伤害罪,在笔者看来,虽然“伤害”一词有时是指伤害行为,有时也指发生了伤害这种结果,但刑法中的“故意伤害他人身体”中的“伤害”,显然是指伤害行为。当然,也可以将“故意伤害他人身”解释为“故意致他人身体伤害”。可是,这也同样应当理解为故意实施的行为直接指向并作用于他人身体所造成的伤害。针对其他对象实施的侵害行为,最终造成了人的伤害,如用石头砸狗结果误伤了人,自然不能说因为故意实施的行为造成了伤害人的结果,就构成故意伤害罪。另外,从民事法学的立场而言,民事赔偿不要求侵害行为时“人”必须存在,只要侵害的结果发生在人身上即可,这样解释可能无可非议,但刑法学却不能照搬。因为类推解释在民法上是允许的,而在刑法上却被严格禁止。
2·用隔离犯的理论能否解释伤害胎儿案件中行为时存在“人”?如前所述,认为故意伤害胎儿的行为有可能构成故意伤害罪的论者,为了论证着手实行伤害行为时存在“人”,提出用隔离犯的原理来说明。也就是说,在实施伤害胎儿的自然行为时,还只是伤害罪的预备行为;当胎儿出生为“人”时,便使先前的胎儿伤害行为现实化为对“人”的伤害行为(变为实行行为)。但是,伤害胎儿案件有“症状恶化型”与“症状固定型”两种类型。就“症状恶化型”而言,由于对胎儿的伤害行为持续地发挥着作用,胎儿出生成为“人”之后,其在胎儿期间受伤害的症状不仅继续存在,而且还在进一步恶化,因此,对这类案件按隔离犯的理论,认为对“人”实施了伤害行为并造成了伤害结果,也有一定道理。⑩可是,对“症状固定型”案件来说,由于行为人实施的伤害胎儿的行为,对胎儿造成的伤害后果早已固定下来(如导致胎儿缺少眼睛),胎儿出生成为人之后,只是继续维持原状(缺少眼睛),症状并未恶化,也就是说伤害胎儿行为的作用早已发挥完毕(胎儿出生成为人之后已不再发挥作用了),这就很难说对人实施了伤害行为。按隔离犯的理论,也无法得出这样的结论。因为隔离犯的预备行为实施时,虽然不要求行为对象存在,但行为发挥作用时,行为对象必须存在,否则,就不可能完成犯罪。
3·能否将伤害胎儿的案件解释为对母体的伤害?如前所述,一种很有影响的观点(包括日本最高裁判所的判例)认为,胎儿应作为母体的一部分来看待,使胎儿发生病变,不外乎是使作为母体一部分的人发生病变,因此,伤害胎儿可以解释为是对人的伤害。但是,笔者认为,胎儿受伤害有两种情形:(1)对母体的伤害导致胎儿受伤害,如打伤孕妇,导致胎儿死亡或畸形发育;(2)对母体无伤害但导致胎儿受伤害,如使孕妇服用某种药物,对孕妇身体健康无多大影响,甚至可以治疗其某种疾病,但却导致胎儿死亡或畸形。前一种情形,无疑可以构成伤害罪,但这种伤害是对孕妇的伤害,胎儿连带受伤害只是作为处罚时考虑的一个严重情节。我国最高司法机关在有关轻伤与重伤的司法解释中,对此有明确的规定。但后一种情形,由于母体并没有受伤害,只是胎儿受到了伤害,按上述“母体受伤害说”来解释,显然与客观事实不符。况且,在德、日等国的刑法中,明文规定孕妇自己堕胎构成独立的犯罪。如果说伤害胎儿就是对母体的伤害,那么,自行堕胎就是一种自伤行为,没有理由将其作为犯罪来处罚。刑法将这种行为规定为犯罪,正好说明立法者认为自行堕胎不是一种自伤行为,而是一种侵害胎儿生命的行为,胎儿是与母体有别的独立存在体,并非是母体的一部分。
4·伤害胎儿行为侵害的法益是否为夫妻生育权?如前所述,有论者提出,伤害胎儿不是对出生后“人”的法益的侵犯,而是对夫妻生育权的侵犯,因而不可能构成故意伤害罪。但是,如果说伤害胎儿侵害的法益是夫妻的生育权,那就意味着胎儿本身并不是法律保护的对象,而是孕妇及其丈夫生育权的载体。可是,正如前文所述,在德、日等国的刑法中规定有堕胎罪,即便是孕妇自行堕胎,也有可能构成独立的犯罪,这就表明胎儿本身是受法律保护的对象。事实上,伤害胎儿行为侵害的法益是胎儿的生命权与正常生长发育权。
四、问题的解决
从以上论述不难看出,对伤害胎儿行为按杀人罪、伤害罪等侵害人身的犯罪处罚,存在诸多弊病。并且,在设有堕胎罪的国家,是否处罚伤害胎儿行为,确实存在两难问题。如果不处罚,就意味着只处罚故意杀死胎儿的行为,不处罚故意伤害胎儿的行为,但是,伤害胎儿的结果往往会留下严重的后遗症(如出生后成为残疾人),在一般人看来,这比直接杀死胎儿的危害性更大,不按犯罪处理确实很不公平。反过来,如果处罚伤害胎儿行为,由于刑法没有设单独的处罚规定,只能按杀人罪或伤害罪等侵害人身的犯罪来定罪处罚,这除了存在前述不能合理解释对“人”实施了杀害或伤害行为等诸多弊病之外,还会出现处罚明显重于堕胎罪的不合理现象。
在我国现阶段,处罚伤害胎儿行为更不可行。首先是因为《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)没有规定堕胎罪,并且我国实行计划生育政策,因而孕妇自行堕胎以及他人实施的对孕妇身体无伤害的堕胎行为不构成犯罪。如果处罚伤害胎儿行为,那么就会出现同样的行为,如给孕妇服用堕胎药,由于导致胎儿死亡的时间不同,而得出罪与非罪两种不同结论的怪现象。药效强者,胎儿在孕妇腹中被杀死的,行为人不构成犯罪;药效弱者,胎儿出生成为人后即便是短时间内死亡的,行为人反而构成犯罪。这显然不具有合理性。如果堕胎药效较弱,导致胎儿出生后成为能长期生存的残疾人,虽然许多人认为,这比堕胎药效强直接杀死胎儿或胎儿出身后几天内死亡的危害性更大,并且也不排除会有人基于这种险恶的用心去残害胎儿,遗患其父母和亲人,但从生命伦理观念而言,人的生命价值应当高于健康,不能说导致胎儿出身后几天内死亡的行为比导致其长期残疾的行为的社会危害性更小。况且,一般说来,胎儿出生后成为残疾人生存时间的长短,与其自身以及其父母亲人的痛苦程度成正比。胎儿出生成为残疾人后几小时或几天内死亡,给其父母亲人带来的痛苦很难说比胎儿在腹中死亡的情形大多少,将这种情形与胎儿在腹中死亡的情形作有显著区别的对待,不能为社会公众所接受。如果说只有胎儿出生成为残疾人后能长期生存的,才有必要当伤害罪来处罚,那么,姑且不论这种观点是否有合理的根据,仅就如何把握认定的标准而言,也是一个无法解决的问题。因为以能生存多长时间为标准,这本身就是一个难题。即便是硬性规定以能生存一年或几年为标准,司法实践中往往也难以认定,而且由于有追诉时效的限制,不可能等出生后的残疾儿生长几年后才处理案件,这就只能是一种推定。但按推定的事实定罪,显然不具有科学性,并且违反刑事诉讼法的规定。此外,如果说故意伤害胎儿使之出生成为人之后残疾或死亡的,构成故意伤害罪或故意杀人罪,那么,过失伤害胎儿使之出生成为人之后残疾或死亡的,也就同样能构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪,但这样一来,不仅会违反罪刑法定原则,不适当地扩大刑事处罚范围,而且有可能得出十分荒唐的结论。例如,孕妇过失伤害胎儿导致生出残疾儿,这对孕妇及其亲人来说,都是一件十分不幸的事,如果还要将孕妇按过失致人重伤罪来定罪处罚,这显然不能为社会公众所接受。
总之,按我国现行刑法的规定,对伤害胎儿不能定罪处罚。但是,应当看到,在强调保护人权的现代社会,应当加大对人的生命的保护力度,《刑法》今后有必要增设恶意伤害胎儿罪,明文规定恶意伤害胎儿并致其在母体内死亡、出生后死亡或残疾的,构成此罪,同时规定比故意杀人罪、故意伤害罪轻一些的法定刑,以免出现处刑不协调的问题。之所以强调要出于恶意,主要是考虑到我国现阶段实行计划生育政策,基于某些可以宽恕的动机(并非是恶意加害)而违背孕妇意愿使之堕胎的现象比较普遍,因而不能像西方国家那样将他人故意实施的非法堕胎行为都规定为犯罪,更不能将孕妇自行堕胎的行为当犯罪来处罚,否则,就不符合我国的国情。另外,对过失伤害胎儿的行为,由于其社会危害性较低,也不能当犯罪来处罚。
注释:
①参见[日]山口厚:《刑法各论问题探究》,有斐阁1999年版,第7-9页。
②参见王雨田:《刑法解释论上对伤害“胎儿”行为的探讨》,《华中科技大学学报》(哲学社会科学版)2004年第3期。
③《德国民法典》第823条第1款规定:“因故意或过失侵犯他人生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利者,对他人负赔偿因此所生损害之义务。”
④参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第4册,台湾三民书局1996年版,第249页。
⑤参见[日]阿部纯二等编:《刑法基本讲座》第6卷,法学书院1993年版,第3-8页。
⑥参见张明楷:《故意伤害罪探疑》,《中国法学》2001年第3期。
⑦参见胡宇鹏:《伤害胎儿是侵犯生育权的行为》,《法学》2002年第3期。
⑧参见刘骁军、汪帆:《也谈残害胎儿行为的定性》,《广西政法管理干部学院学报》2003年第4期。
⑨参见高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》下卷,中国社会科学出版社2005年版,第1565页。
⑩参见[日]山中敬一:《刑法各论》(Ⅰ),成文堂2004年版,第44页。
基金项目:国家社会科学基金资助项目(02BFX021)
作者系中国人民大学法学院教授、博士生导师
原文载于《法商研究》2006年第5期