保证保险是近年来逐渐产生并兴起的一种新的保险业务。它是为了满足社会商品经济的发展、人们的消费和交易形式多样化的需求应运而生的。欧美先进国家保险公司很早就开始兼营保证保险业务，并成为保险公司的重要业务之一。我国台湾地区《保险法》对此也作出了规定：“为使保险业者，从事保险之业务，明定保证保险，以资适用。”[1]我国最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理保证保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》中认定：保证保险是为合同债务人的履行而订立的合同，具有担保合同的性质；保险人承担保险责任后，有权依照合同向投保人追偿。人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时适用保险法，保险法没有规定的，适用担保法。

　　在我国，随着汽车、住房等耐用消费信贷市场的发展，各家财产保险公司相继开办了分期付款购车、购房等保证保险，有效防范和化解了银行的信用风险。目前的保证保险合同也主要是存在于汽车消费贷款合同、购房消费贷款合同之中。拿购车贷款保证保险合同来说，一般是由银行、保险公司、汽车经销商三家签定合作协议，约定凡在汽车经销商处购车者，可以在银行进行汽车消费贷款，保险公司必须为借款人提供汽车消费贷款保证保险，汽车经销商为借款人提供保证担保。签定合作协议后，借款人与银行签定借款协议，约定借款人分若干期分批分期偿还贷款，由汽车经销商对借款提供保证担保；由消费者向保险公司投保保证保险，保险公司在个人贷款金额范围内承保保证保险，当借款人未按借款合同约定还款时，即视为保险事故发生，由保险人按合同约定负责偿还投保人所欠款项。

　　由于保证保险业务相对来说还是一项新生的、发育不太健全与完善的业务，因此，其中存在一些不容忽视的问题，使得在实际业务中和发生纠纷之后的审判实践中，在法律适用方面颇有分歧。由于受司法部门观点的影响，保险公司从保护自身利益角度出发，在这些问题上的观点也经常摇摆不定，从而使这项业务处于一种比较尴尬的境地，影响了业务的发展。

　　一、保证保险合同的性质问题

　　对保证保险合同的性质问题，理论界一直存在着较大的分歧。有人认为它是一种保证合同，更多的人则倾向于将它归于保险合同的范畴。笔者认为，保证保险合同应认定为是一种保证合同比较合理。

　　保证保险合同更符合保证合同的特征

　　当然，将保证保险合同归于保险合同的范围不无道理，毕竟，保证保险是保险公司从事的一项重要业务。从表面上看，投保人（债务人）向保险人交纳保险费，保险公司于事故发生时支付赔偿金，似乎同保险合同的特征有些吻合；但只要我们仔细一分析，就会发现保证保险合同实质上仍然具有保证合同的性质。

　　我国《担保法》第6条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。同时在第5条、第7条、第16条、第17条、第18条、第21条、第31条也对此作出了相关的规定。从上述规定中我们可以看出保证合同具有以下特征：

1．保证合同是主合同的从合同。在汽车消费贷款保证保险中，涉及到三方当事人，即债务人（购车者）、债权人（银行）、保险人（保险公司），存在两个合同，即购车者与银行之间的贷款合同，投保人（债务人）与保险公司之间的保证保险合同。其中贷款合同可视为主合同，因为保证保险合同是以该合同的存在为前提的，否则就没有保证保险合同存在的意义了。因此，保证保险合同当然是主合同的从合同；

2．保证合同的主体是主合同的债权人和保证人。虽然在保证保险合同中是债务人和保险人签定合同，但这并不妨碍保证保险合同具有保证合同的性质。以债务人和保险人为主体订立合同，简化了普通的保证合同中，先由债务人与保证人签定委托合同，再由保证人与债权人签定保证合同的程序，在此可视为是由债务人代债权人与保证人订立了保证合同，因为受益人最终还是债权人，并没有什么本质上的区别。至于债务人交纳给保险人的保险费，可看作是债务人付给保证人的委托费用。

3．保证人承担责任的责任财产，是保证人自己的财产，而非以他人的财产承担责任。在保证保险中，保险人是以投保人的保费所形成的保险基金来承担赔偿责任的，但这也不能说保险公司就是拿别人的财产来承担责任的，投保人将保险费交给保险公司，那么这些保险费也就成了保险公司的财产，而不能说还是投保人或其他人的财产。因此在这一点上保证保险合同与保证合同的性质也是相符的。

4．保证人承担责任的方式，分为一般保证责任和连带责任保证两种，其责任方式一般为无限责任，即赔偿的范围不仅包括原债务，还包括债务的利息、赔偿金等，其实保证合同中保证人仍然是在所担保的债务范围内负保证责任。这里的“无限责任”，指的是保证人对提供了保证的范围内的所有债务以自己的财产承担无限责任，而不是说对债务人所有的债务包括与其所保证的债务毫不相干的其他债务也要承担保证责任。保证保险合同中，保险人同样也是在承包范围内负赔偿责任，而且也是一种“无限责任”。保证保险与民法上的保证合同相似，被保险人在保险人处领受赔偿后，被保险人对于债务人的损害赔偿请求权，即移转于保险人。如果保险金额尚不足补偿被保险人所受的损失时，则保险人对于该债务人所得的赔偿，应尽先赔偿与被保险人，如有多余，则可留作保险人所支出赔偿金额及费用的补偿。[2]

5．保证人承担责任后，有权向债务人追偿。我国《最高人民法院关于审理保证保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》中明确指出，从事保证保险业务的保险公司承担责任后，有权依照合同向投保人（债务人）追偿。

　　保证保险合同与一般保险合同的区别

1．在普通保险合同中，保险人的责任不会因他人不履行义务而产生。而在保证保险中，保险人向权利人承诺，在第三方不履行义务时，将保护权利人的利益。

2．在纯粹的保险合同中，保险费率与风险是紧密相连的，而且有一个风险的汇集问题。相反，在保证保险中，保险人签发保单特别地依赖于义务人的信用，风险事故的发生机制具有很强的主观因素。

3．在传统保险中，风险被转移给保险公司，而在保证保险中，风险仍属于投保人（债务人），保证保险是为保护权利人的利益而设置的。

4．传统保险中，保险公司依据未来损失的几率确定保险费，而在保证保险中，保险费实为保险公司提供财务支持与保证的服务费。

5．在普通保险中，保险公司承保的目的在于分散风险，而在保证保险中，保险公司视承保为提供信用，所以重点在于对投保人的前期资格审查和选择。[3]

　　保证保险合同的性质

　　通过以上对比可以看出，保证保险合同符合保证合同的性质和特征，应属于保证合同。保证保险是以保险公司这一特殊主体为保证人的一种保证业务，保证保险合同具有担保合同的性质。它实际上还是应该归位于保证（即担保）这一类，只不过在参与该类民事法律关系的主体上有其特殊性，它比普通的担保对债权人利益的保护更加有力度。只不过由于保险公司这一特殊主体担任了保证人这一角色，因此把保证保险纳入到保险业务中来，并成为保险业务中一个独具特色的分支。在本质上它还是应属于保证合同的性质。

　　对此可借鉴国外的经验。即从本质上看，可以认为保证保险是保险公司开办的保证业务，但因专业的保证业务本身就是一种金融服务，保证人在帮助受益人转移风险时，必须通过自己审慎的风险评判而自留一部分风险，这完全符合保险公司的经营原理。因此将保证保险作为一种保险，并纳入保险监管的范围也未尝不可。[4] 但其本身保证合同的性质不可抹煞。

　　在美国，虽然担保业是被纳入美国各州保险部的监管范围，但对于联邦政府，担保事实上是被作为一种与财险、寿险并列的一种特殊业务，需申请单独的执照。由此可以看出保证保险在保险行业内的特殊性。

　　二 保证保险合同保险人的追偿权

　　我国法律是倾向于规定保险人有追偿权的。但也有人认为，保证保险保险人没有追偿权。这是由于该种观点首先就把保证保险定位在一种保险而不是保证，因此得出了这样的结论。这种观点认为，因为投保人即是债务人，其是否还款，是否按约定还款直接决定了保险事故的是否发生，这一般是由投保人主观决定的，与第三人没有直接关系，因此在保证保险中一般不存在第三人过错致使保险事故发生的情况，当然也不存在保证保险人的追偿权。[5]

　　笔者认为，保证保险中保险人应该是有追偿权的。否则保险公司承担的风险是否太大了？一般说来出现这类风险事故都是由于债务人的故意不履行造成的，因为保险公司在承保前一定会对债务人的资信作一个调查，排除无清偿能力的客观情况的存在。这不同于普通保险中的意外保险事故，是谁也无法预测的。如果连债务人的故意不履行行为都不能追究责任不能行使追偿权，对保险人来说显得不公平。虽然这类保险的风险是可以预测的，在承保之前，保险公司可以对债务人的还款能力、诚信状况进行审查，以确定是否承保，但如果存在这样一种情况，如果债务人明明有足够的还款能力，以前也没有违反诚信的不良记录，但他就是偏偏故意不还款，那怎么办呢？如果保险公司没有对债务人的追偿权，对它来说显失公平。法律应体现出对违背诚信的债务人的一种惩戒，让债务人自己承担责任。至于交纳的保险费，既然他故意违背合同义务，也就无权要求返还了。

　　前面已经论述到，在保证保险中，风险没有转移给保险公司，而是仍然属于投保人（债务人），保证保险是为保护债权人的利益而设的。投保人交了保险费，到头来保险公司可以向其追偿，风险仍由自己承担，这是对债务人违反诚信义务的一种惩罚，以保护交易安全。这与普通的保险业务有很大不同。普通保险是为了保护投保人、受益人的利益，保证保险则是为了债权人利益的考虑。两者在价值取向的选择上不一样。

　　在我国台湾地区，对保证保险的定义是这样的：“保证保险，即保险人对于被保险人因其所雇佣的人的不诚实行为或其债务人不履行债务所造成的损失，负赔偿责任的保险合同。”这里的保证保险分两种情况，其中后一种即相当于我国大陆地区所定义的保证保险。我觉得台湾地区这一立法值得我们借鉴一下。台湾法规定的是债权人与保险人订立保险合同，而不是债务人与保险人订立合同，完全符合保证合同的特征。这样一来，立法上面的诸多问题，如保险人的代位求偿权（追偿权）、免责权等都可以比照保证合同来解释，不会出现那种左右为难互相冲突的情况了。因为如果将保证保险合同定位在保险合同，是无法合理解释保险人的追偿权的，由于投保人即是债务人，是否还款由投保人主观决定，与第三人没有直接关系，所以不适用第三人过错致使保险事故发生而产生追偿权的情况；这里如果将债务人换位于债权人，那么债务人可视为第三人，债务人的故意不还款行为即属于第三人过错的情况，因此保险公司在理赔后向债务人进行追偿就于法有据了。同时，由债权人与保险人订立合同更符合保证合同的要求。

　　拿台湾法规定的保证保险中的第二种情况来说，即“以债务人不履行债务的行为为保险事故的保证保险”，法律规定保险人是有代位追偿权的，台湾法53条规定：“被保险人因保险人应付保险责任之损失发生，而对于第三人有损失赔偿请求权者，保险人得于给付赔偿金额后，代位行使被保险人对于第三人之请求权；但其所请求之数额，以不逾赔偿金额为限。前项第三人为被保险人之家属或受雇人时，保险人无代位权；但损失是由其故意所致者，不在此限。”[6]

　　所以我的观点是，保险公司应该有追偿权，而且可以借鉴其他地区的先进立法经验将我国关于保证保险这方面的立法进一步补充和完善。

　　三、保证保险合同保险人的免责权

　　保证保险合同保险人是否享有一定情况下的免责权、合同解除权，理论上也存在不同的说法。有学者认为，保证保险合同是一种保险合同，保险合同成立后，并收取了投保人的保险费，除保证保险合同有约定的以外，保险人不享有合同解除权和免责权。对此笔者有不同的看法。我国保险法规定了保险合同解除的条件是：（1）投保人不如实履行告知义务的，保险人有权解除合同；（2）未发生保险事故，被保险人、受益人谎称发生了保险事故，保险人有权解除合同；（3）投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故，保险人有权解除合同；（4）危险程度增加时，被保险人、投保人未履行通知义务的，保险人有权解除合同。[7] 当然，如果将保证保险合同作为保险合同的性质来理解，从法理上讲，保险人的确不享有合同解除权。因为作为投保人的债务人已经履行过了自己的义务，交纳了保费，作为保险人的保险公司，其订立合同的目的“收取保费”已经实现，其已经享受了权利，在其应当履行义务，实现投保人的合同目的时，保险人却要解除保证保险合同不符和诚信原则。但事实上并不是这样，因为保证保险合同是一种保证合同，保证保险合同订立的目的不是为了分散风险，收取保费，而是为了给债务人提供担保，当出现一些特定的情况时，作为保证人的保险公司当然享有免责权。我国担保法明确规定了保证人免责的两种情况，第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”此外，我国法律并未禁止保险人的合同解除权和免责权，在私法领域中，法未明文禁止的应视为允许。因此保证保险合同中的保险人也是享有免责权的。

　　当然，我们不能仅仅在理论上探讨一下、争论一下保证保险合同的性质就行了。对保证保险合同性质的定位，最重要的目的还是为了使该项业务在实践中能找到适用何种法律的依据，以确定如何规制该类保险业务，使其逐渐成熟和完善。因此，我们应当加强这方面的立法，规范操作规程，同时还应该对该类保险业务加强统一管理，实现专业化经营，以逐步提高业务质量。

参考文献
[1] [6] 梁宇贤. 保险法新论修订新版[M]. 北京：中国人民大学出版社,2004.

[2] 刘景清，施茂林. 保险法[M]. 93页.

[3] [4] 李玉泉等. 论保证保险[J]. 保险研究专题，2004, (5)

[5] [7] 郭德方，李曼曼. 保证保险若干问题谈——兼论<<最高人民法院关于审理保证保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）>>有关条款的修改与完善[N]. 中国私法网,2004年2月 .

[Abstract] Pledge and insurance has developed gradually in our country and overseas, and becomes an important part of the insurance companies’ business. It mainly touches upon the credit of some durable consumer goods, such as automobiles, housing and etc. To perfect the legislation about insurance in our country, and to direct the using of law in business of insurance and practice of trial, we must correctly comprehend the attribution of pledge and insurance, because it has important significance.

[Key words] pledge and insurance; pledge contract; insurance contract