主持人（靳文静副教授）：
    
    欢迎大家光临今天的论坛，我们今天的主题是反性骚扰的法律问题。第一位嘉宾是我们学校著名的婚姻法专家巫昌祯教授，巫老师参加了妇女权益保障法的立法和修订，请她来给我们谈谈有关反性骚扰立法方面的问题。第二位是李显冬教授，这一位我们大家都不陌生了——今日说法的著名嘉宾，除此以外他是我们学校乃至于全国研究侵权行为法的一个著名教授，今天涉及到侵权行为的理论我们更多的是要请教李教授。第三位是我们胡安潮副教授，胡老师也是从事侵权行为法的研究而且是我国律师界非常有名望的一个律师，著名的曲乐恒与张玉民诉讼案大家都听说过，我们的胡老师是曲乐恒的代理人。
    
    下面我们就正式开始我们的议题。在议题开始之前首先要给大家说明和澄清几个问题。性骚扰这个概念大家都不陌生，但是在性骚扰里面涉及到真正成为法律上的问题，我们议题必须澄清几个方面，也就是说要将有关内容限定为以下几点，这是我们要做一下说明的。
    
    第一点就是范围界定，要将道德领域的性骚扰和法律领域的性骚扰进行区分。大家都知道一提到性骚扰，我们的新闻媒体报刊杂志上都会涉及到道德领域，就是所谓的耍流氓，我们现在是把它作为一个法学讲座来做的，我们要探讨的不是道德领域的性骚扰而是具有法律可诉性的性骚扰，也就是说真正在民法上构成侵权的性骚扰行为。这是第一点要注意的问题。
    
    第二点我们要在方向上做一个基本的界定，即使说性骚扰作为法律问题，但它涉及到的法学领域并不是民法一个领域所能够涵盖的，我们都知道性骚扰涉及到人权的问题。人权是在国际法上这样一个背景下使用的一个概念，所以它涉及到国际法的问题。除此之外性骚扰作为一种社会现象，它是社会学家研究的问题。其次性骚扰涉及到公共治安，也是行政法研究的问题。还有我们所说的强制猥亵罪在刑法里面规范。因此性骚扰从广义上来看它是很多部门法都要研究的问题。那么我们今天主要的重点和方向是民法领域为中心，也就是说以私法领域中性骚扰的防范与救济为中心来展开这个专题的讨论。这是我们要说的第二点内容。
    
    第三点我们在这里要排除公共场所的性骚扰而把它限制在工作场所的性骚扰也就说职场的性骚扰。为什么是这样？因为公共场所的性骚扰是一个治安问题，不是我们民法上的问题。而在我们国家这个治安的规则相对是比较完善的，所以公共场所的性骚扰不属于我们研究的问题。
    
    通过这几个要点我们就知道今天的讨论是有确定的目的和方向的。在这个前提之下我们开始第一轮的议题，第一阶段是来宾的个人发言，每人的发言在五分钟到六分钟左右，我们依次进行。第一个请巫老师发言，她谈论的是我国性骚扰立法的现状与相关问题，下面请巫老师发言。
    
    
    
    巫昌祯教授：
    
    这个题目已经限定比较窄了，从立法上来看性骚扰。我们这次修改妇女权益保障法是从2003年开始的，当时的妇女权益保障法已经公布了十年，社会上出现一些问题，时代提出了新的要求。第二方面妇女界遭遇到新的挑战，需要修改。我们为了纪念妇女法公布十周年出了一本书《妇女权益的法律保障》，提出了这个问题。2003年初妇联组织了一个班子，受人大委托，做前期准备工作，搞一个建议稿出来。在领导小组之内专家组成了一部分，包括各个方面的专家，搞婚姻法的，搞继承法的，搞民法的，搞行政法的还有刑法的有关专家，基本队伍是我们婚姻法。03年起，建议稿几经修改，最后形成了妇联的建议稿，提交给国务院法制办审议，它通过征求意见通过修改提出了《妇女权益保障法（修正案）》草案，送人大审议。人大经过审议又作了修改，开了一些座谈会征求意见，我们也参加了。几易其稿，最后送人大常委会审议，现在已经通过。其中性骚扰、家庭暴力是涉及妇女人身权利的一部分。妇女权益保障法包括妇女权益六大权益，具体内容我们就不说了时间有限，其中人身权益建议需要增加两个内容，一个是性骚扰，禁止对妇女实施性骚扰，一个是家庭暴力，禁止对妇女实施家庭暴力。而性骚扰是第一次提到法律层面上，争论很多，我们经过多方的讨论，多方争论，很不容易把它写在法律上。在写在法律之前，有过一些反复，认为性骚扰在中国不太习惯，中国有这个流氓行为已经可以处理了，但是我们还是坚持把它写上，这点还是有了结果。
    
    现在社会上的职场性骚扰就是工作场所的性骚扰，近年来时有发生而且越来越多，现状就是这样。经过几次调查，妇联的调查还有一些别的调查，据说有些地方女性里面有百分之四十遭受到性骚扰，还有的遭遇到百分之七十多。遭受性骚扰的女性默默承受着，就是说出去自己面子也不好看，为什么骚扰你不骚扰我呢，是不是你自己作风也有问题啊，有负面影响。而且这个职场性骚扰多数在私营企业、乡镇企业里面占多数，这些企业家和领导人可以说素质不太高，所以对职员抱着一个不太正当的态度，（性骚扰）经常发生，而且近年来案件也不断的增加。全国统计就有十几个关于性骚扰案件，其中只有一件是胜诉的，因为取证很难啊，法院靠证据办案，没有证据很难，所以就以败诉告终。败诉以后她的处境就是更困难，调走吧，原单位呆不下去了，去别的单位人家不一定要，有点顾虑，对你这个著名人物是怎么回事，他也搞不清他也不敢要，所以往往就业就发生困难，现状就是这样。
    
    性骚扰这个概念在国际上最早起源于美国，最初由美国提出，但在国际公约里始终没有明确提出什么是性骚扰。但是有些文件，有些欧盟文件提到这个问题，特别是对职场性骚扰的一些看法。有的认为性骚扰可分为广义的和狭义的，或者一级的和二级的性骚扰。一级性骚扰就是说严重的性骚扰，包括强奸在内。二级性骚扰就是一般的，情节不够严重的，比起一级来说轻微的。前面的是广义的，后面的是狭义的。我们现在探讨的主要是后面的性骚扰，不包括前面的，前面的也可以说是性侵犯，我们所说的是二级的性骚扰，狭义的性骚扰。性骚扰概念就是说，尽管提法不一样吧，就是不受欢迎的行为，我们给它具体化，我国专家把它概括成：行为人为了满足性的要求，违背对方的意愿采取的一种淫秽行为。具体内容是什么呢？在行为方面的，如抚摸，搂抱，亲吻，这是一种骚扰。在语言方面，用下流的语言，或者表情，或者神情来挑逗对方。第三个就是暴露自己不该暴露的隐私部位来伤害对方的性羞耻心。谁都有性羞耻心。你想一个男的，当众把裤子脱下来给你看，什么感觉，就是很羞辱，使对方人格尊严受到极大的伤害，使你感觉到恐怖或者是愤怒。这种行为就叫做性骚扰。我们理解就是几个方面。对性骚扰有个界定，合理的界定，双方自愿的不存在性骚扰，没有骚扰，谈情说爱，谁也管不着，是自由的。还有调情，男女双方自愿，互相调情，谁也不计较，那就不叫性骚扰，或者你互相骚扰（观众笑），这些应排除在外。性骚扰是指违反对方意愿的，国外说“不受欢迎的行为”。范围不能扩大，不能缩小。
    
    性骚扰定在法律上我们知道美国有，英国、美国、法国、加拿大、澳大利亚、中国香港，台湾有草案，最后通过没通过我不知道，了解一下。有的国家还定了性骚扰罪，还有的国家定了妨害风化罪。这方面我们有信息但没有看到材料。我们很希望把有关性骚扰的国外一些法条及一些内容翻译过来作为参考。他们怎么处理，举证问题怎么解决，怎么认定，界定，这是前提，定下来法院就要执行啊，人家告到法院，法院怎么办啊，这种问题肯定要做解释，家庭暴力怎么解释，但是光解释还是不够，要了解国外的一些做法，性骚扰怎么规定的，为什么，当然国外性骚扰法是指男女两性的，我们这是妇女法里边规定的，因为考虑到性骚扰里的受害人多数是女性，男性受骚扰的还是特殊例外，据公安大学的一位教授说百分之九十九点九九是女性，他说得很绝对（笑），就是绝大多数是女性，他有他的看法，这是中国的调查结果，因为男性体力比女性强，一动手就没办法，还有就是由于工作上下级的关系，迫于其他什么别的考虑。过去说调戏妇女没说调戏男性，妇女权益保障法是指对妇女进行性骚扰，没有提到男性，所以男性不怎么乐意，我们听到一些反映：你们被骚扰有人管，我们被骚扰就没人管了？（观众笑）这个你放心，男人要真受到骚扰一样受到法律保护，可以用别的法律嘛，民法里边侵权行为啊或者是治安处罚条例啊。刑法里边规定暴力猥亵侮辱妇女罪，还是妇女是受害者，这是普遍的现象，大家达成共识了，我们妇女法体现这条，因为妇女受害比较多，将来不排除我们制定一个防止性骚扰法。我们提了好多年了要制定一个防止家庭暴力法，一直没有进展，就是有地方法规，但是全国性的没有，将来如果家庭暴力法出来以后，然后再考虑性骚扰，性骚扰将来可能会有一个法律。我就简单讲五分钟吧。
    
    
    
    主持人：
    
    我们就等着巫老师下一次再给我们立法《性骚扰防治法》。第二个发言的是李显冬老师。我们都知道性骚扰对受害人人格的一个冒犯，所以说它是一种民法上的侵权行为，李老师就给大家谈谈性骚扰作为民事领域里边的侵权问题，它的存在有哪些法律上的问题。
    
    
    
    李显冬教授：
    
    各位同学晚上好。刚才巫老师站到立法高层的角度给大家介绍了一下就是说关于目前性骚扰立法。我查了一下——昨天晚上为了准备今天的讨论我准备到两点半——现在有关性骚扰立法的大讨论，这个立法大讨论在国内国外特别是在中国引起了比较大的影响。有关立法层面的问题巫老师已经给同学们做了比较详细的介绍，那么我想说的就是刚才靳文静老师给我出的一道题，让我从侵权行为的这个角度来谈一下。
    
    刚才靳老师做了一个很好的开头，她就讲性骚扰作为一个学术问题来研究的时候第一个要解决的就是，性骚扰是一种社会现象。对这样一种社会现象我想提出一个理念。我记得我很小的时候有个同学是学医的，她就给我讲了一个故事，讲文革时期工农兵大学生刚开始到一个很偏僻的山沟里面去实习的时候，她要求一个裹脚的老太太把这个裹脚布解下来，因为这个老太太的脚上长了一个包，化脓了，这个老太太是宁死不能把三寸金莲暴露给这个女孩子女大夫，还不是男大夫（观众笑）。但是她突然又给我讲，很有意思的，城市里的孩子觉得女同志不能对着男同胞把乳房露出来，但她到农村实习的时候发现结婚的女孩子可以当着客人的面，哪怕是男士，毫不犹豫地把乳房露出来喂奶，认为这个非常高尚，因为每一个人都是吃着妈妈的奶长大的，这有什么丢人的呢？（观众笑）所以我觉得这是第二个问题，就是说性骚扰又是一种文化现象。说到这个文化现象我就想到了，我是1994年1月作为中华人民共和国访问学者到我们那个伟大的共产主义战士白求恩生前学习工作过的地方McGill University（麦吉尔大学）作访问学者,去了以后正好McGill University法学院有个女博士要写性骚扰的论文，写的是世界的性骚扰的比较，所以人家就来求教我，来跟我聊说中国有没有性骚扰。我在那个时候还没有这个概念，我就觉得难以理解。她就问了我一个问题，说在中国的大学里面男教师容许不容许去请女学生吃饭？（观众笑）我想了一下我们至今没有这样的规定。前几天附近铁道学院一个马列的教师跟一个考研究生的女孩子作了一次交易，发生了一次两性关系他就把他的考题给她了。结果这个女孩子马列主义考得很好，但她英语没有及格，所以她没有考上研究生。考研的女士就跟那个老头子说你如果不让我上研究生我就给你曝光。那个老头子没办法，他只能给她马列的考题但他给不了她英语的考题，所以就被曝光了，这个事大家都知道。前几天又有一个消息，是中戏还是哪儿一个老师，一个女孩子考试不及格她问那个老师怎么办，那老师就说很好办你中午到我这里来一下你就知道了。所以两人中午就在宿舍里发生不正当关系了，那个女孩子的男朋友就等在门外，究竟有没有这个事，既成的事实我们也无从取证，是报纸上这么说的，然后那个男朋友进去就把那个老师打了一顿。
    
    所以我就想出了第二个问题，就是说它作为一种文化现象，作为一种社会现象，它是不是法律关系？刚才巫老师也讲了，刑法上有刑法关于性骚扰的一些问题，行政法上有行政法关于性骚扰的问题，我们都排除出去了不讨论，就涉及到民法上。我昨天晚上上网用google搜了一个李显冬。一打哎呀不得了，几十页。其中有一个就是“专家说法说得对吗”，我一看哎哟批评我了啊，批评我什么呢？就批评我讲一个性骚扰的案件。这个案件是这样的：一个女工在夜晚值班的时候和她一起值班的男同事就来敲她的门，就是我们说的性骚扰。但是你怎么能证明人家敲你的门就是有性骚扰呢？当时就你们两个人在场。所以这个女工还是很谨慎，第二天就找有关领导单独反映某某男士晚上值班不规矩睡了觉以后来敲我的门，希望领导解决。领导怎么解决这个问题呢？领导就在会议上批评这个男的说你晚上值班的时候敲人家某某某的门你究竟想干什么。（观众笑）这个时候你们说痛苦的是这个女的呢还是痛苦的是这个男的呢？反正这个男的痛苦不痛苦我不知道，这个女的就很痛苦。（观众笑）女的就把这个领导给起诉到人民法院，然后张绍刚老师就问我：李老师，他侵犯了她的什么权？这个时候我就解释说侵犯了她的隐私权。那个批评我的人就说根据最高人民法院的解释侵犯隐私权的人是要按照侵犯名誉权来对待的，所以李教授讲得不对，法院说了他侵犯的是名誉权，你怎么能说他侵犯的是隐私权。实际上我觉得这里面还提出一个权来就是贞操权。贞操权的问题我们刘心稳教授有一个名言。这个张绍刚老师做节目问我说显冬——就是刚才巫老师提的问题——男人有没有贞操权？我忽然想起《红楼梦》里边晴雯得病了贾宝玉同志就去看晴雯，忽然那个晴雯的嫂子用两个大腿一下把他卡住就对他进行性骚扰（观众笑）。然后现在很多红学家研究说那个贞操权就是让一个叫秦可卿的给诱奸了。我就举这么一个例子讲男人也有贞操权。但是刘心稳老师提出贞操权在中国就是指的女人贞操的问题,没有好像谈到还有男人贞操的问题。所以后来很多次讲座我就提出一个问题说能不能把贞操权三个字改一改，改成性自由权。
    
    也就是说实际上（刚才巫老师做了一个介绍）性骚扰最核心的内容是什么呢，就是说一个民事主体一个自然人有没有违背别人意志而和人家发生性关系的权利。如果你把性自由权作为一个人格权，我们从宪法上，从行政法上，从刑法上当然包括我们民法上把它作为一个民事权利来进行保护的时候，我觉得我们这个性骚扰的法律调整就找到了一个基点，这就是我今天想谈的第一个问题。时间已经到了，我就先讲到这，谢谢。
    
    
    
    主持人：
    
    谢谢李老师的发言，李老师涉及到一个最重要的问题就是性骚扰的类型问题。刚刚巫老师谈的是立法中涉及到的性骚扰的分类，而学理上的性骚扰主要分为两种类型。国内外研究性骚扰的有关的学者进行了一个归纳，也就是说涉及到职场的性骚扰主要是两类，一类是交易式的性骚扰，也就是刚才李老师所说的教授和学生之间因为考试的问题达成交易，那么这种交易式的性骚扰主要发生在掌握一定权力的人和他的下属之间。第二种就是敌意的工作环境。这种性骚扰典型的就是使得工作环境恶化，造成人的心理不适。比如说在工作环境里面男女对桌，这时候一方当事人如果对着另一方当事人天天讲黄色笑话，让对方当事人感觉非常难堪，长此以往，别人觉得心里难以接受，这时就构成了敌意式的性骚扰。这是在学理上的一种划分，在这里面做一下补充。我们感谢李老师的发言，下面由胡老师来给我们谈一谈在我们国家的司法实践中性骚扰的问题主要存在哪些问题。
    
    
    
    胡安潮副教授：
    
    刚才巫老师和李老师已经对性骚扰的立法情况以及侵权法上关于性骚扰的有关界定做了介绍，主持人给我的是实践当中性骚扰的案件问题。]
    
    应该说实践当中呢我没有具体的去办过这样性骚扰的案件，但是因为我办过一些名誉权的案件，我就感觉到像性骚扰这样的问题，在实践当中现在看来问题是比较大的，就是说它之所以形成问题比较的大的原因是我们的立法上没有到位的问题。
    
    比如说对性骚扰这个概念，大家都在谈性骚扰，可能大家也会对一些行为进行界定，说这是道德上的性骚扰，法律上的性骚扰，但是真正到了诉讼的阶段的时候，那么首先涉及到的就是对性骚扰怎么界定，但是我们感觉到的问题是什么，就是对性骚扰的这个词不好界定。比如说我们说在我们国家现在性骚扰的概念，妇女权益保障法有个性骚扰的概念，出来了，我们说这是法律上的用语，过去大家争论说性骚扰是不是一个法律上的概念很有争议的话，那么现在法律上用了这个概念我们就说它是一个法律上的概念。但是这个法律概念如何进行界定？比如说我现在要提问题了，性骚扰是不是只针对异性之间的性骚扰？在美国已经发生同性之间的性骚扰的问题，而且2004年的时候已经有案例。比如说曾经有一个案例，一个女心理医生和她的女患者之间，因为这个女患者得了一个焦虑症，治疗她的焦虑症过程当中这个女心理医生就跟她进行同性恋活动，最后这个女患者就是把这个女心理医生给告了，要求赔偿好像我记得是两百万美元。然后这个女患者的丈夫也提出因为你这是破坏我们家庭所以要求赔偿三百万美元，最后法院的处理结果是这个女心理医生营业执照都被吊销，但是五百万没有支持。这样的案例可以反映出来在司法实践当中，性骚扰这个概念的定义，在我们国家目前来看，它并不是一个已经很成熟的法律概念，当然巫老师刚才提到的性骚扰现在为什么要在妇女权益保障法说呢？因为妇女被性骚扰这里边是占大多数的，当然她说百分之九十九这样的统计数字本身是有问题的，为什么呢，人家可以说这个男同志往往被性骚扰了他也不敢说（观众笑），因为他表面看上去是个强者，你强者怎么能让弱者去进行性骚扰呢，好像不现实。其实真正的随着妇女的解放（观众笑），这样的事情越来越多。所以我就是说性骚扰的概念在司法实践当中是遇到困惑的。第二个问题就是案由，起诉的时候如何来确定案由。这也是现在的一个问题。最高人民法院有关司法解释关于民事案件的案由的里面没有性骚扰这个案由，那么你要在立案的时候就遇到了一个问题这个应该是归属于哪一类。刚才李显冬老师说了他认为一个叫性自由权，那么性自由权可以归进去，但是性自由权这个权，我曾经跟有的同学上课的时候我就说了，我说人身权是不是一定要法定的。咱们讲物权是法定主义，人身权是不是一定要法定呢？大家都是研究生，你们可以去思考思考这样的问题。人身权是不是一定要法定的，人身权你说要法定的，好，那像这种权怎么保护。说人身权不一定是法定的，因为有些人身权就是天赋的，人生下来就有的，这就又出现一个问题，现在实践中也有这样的问题，曾经有一个妇女，因为她的丈夫出了一个事故以后，嘴唇可能受伤了，妇女就起诉亲吻权受到损害。这个问题你说在我们法律上立案的时候是不是亲吻权受到侵犯？所以案由的问题的确是个问题，但是案由的问题又反映出另外一个问题，就是说我们的理论上包括立法上对性骚扰遇到了以后该如何进行人身权侵权的归类。刚才巫老师也说了，这是现在一般的大多数人的意见，性骚扰应该归为人格尊严受到侵犯。人格尊严受到侵犯我们称为它不是具体的人格权而是一般的人格权来看待的。人格尊严受到侵犯在实践当中也有问题，人格尊严受到侵犯如何进行保护？我就记得取得很边锋的一个名誉权官司的时候我们双方的律师就在底下争论，争论的是什么呢，就是对方的律师提出两个请求，一个就是说要求损害赔偿，侵犯名誉权损害赔偿，还有一个就是要求消除对我人格尊严的侵害，我就说，因为当时我是被告（代理），我是站在被告那个角度说，我说你既然已经侵犯名誉权要求赔偿的话，排除对你人格尊严的侵害怎么排除法。人格尊严受到侵害实际上是一种人的内心的感受，它不是体现在（别的），它是心里不舒服，你今天骂了我了我就心里不舒服。我这个不舒服如何消除呢。当然我们那个案件是因为已经有第二项的赔偿了，跟第一项的赔偿是重复的，这里我要说明的问题就是人格尊严我们可以靠在那里因为在侵权法上人格尊严受到损害就是一个兜底条款。就是说人身权受到侵犯它是一个可能范围很大，法律要进行具体的人格权罗列它是比较难罗列的，那些东西可以归为人格尊严受到侵犯这样一个概念。就是说我们在立法当中可能由于实践当中的问题就是说立法上应该如何来进行这样的立法，也就是说要对一些人身权受到侵犯要做具体的完全罗列还是抽象性罗列。这个实际上各有各的利弊。这是第一个。
    
    第二个问题就是举证问题。举证问题是现在性骚扰案件当中要起诉遇到的一个最大问题。也就是说性骚扰的行为它往往是具有隐蔽性，所以在这种情况下她受到侵害，证据的获得她是比较困难的。在举证问题上，由于人跟人之间的交往是不一样的，各种各样的情况是不一样的，可能有的时候是受到人的性格等等，大家注意到有些性骚扰案件它不是一下子很突出的性骚扰它往往有些时候是有一个过程，有时它是有一个循序渐进。所以当事人往往是在开始的时候或者是前半部分她不怎么表示出反抗的情况下，侵害一方就认为你这是同意。这个证据的举证很困难，一个获得证据的举证很困难，还有就是举证要来证明说她不同意有的时候也遇到一些障碍。
    
    第三个实践当中遇到的问题就是损害结果，如何来判定受到性骚扰的人受到了损害。因为性骚扰这种损害是在受害人的心里，性骚扰不能够说，当然由于性骚扰的种类很多它就形成了很多的问题，比如说性骚扰不是身体接触的。有的人说身体接触是不是侵犯了身体权的问题，但是现在有很多性骚扰它不是身体的接触，这种情况下它就是精神上的一种反应，而精神上的反应如何来确定她精神上的反应是受到损害。因为有些性骚扰案件它发生的时候受害人她不是及时地说，她过了一个月两个月才说，这个时候它这个反应期应该是多长呢？这个问题，在实践当中认定损害结果很困难。由于认定损害结果困难，所以要来确定她得到救济也就相应的来说困难。大多数人认为这些问题实践当中还是存在的。实践中还有一个问题就是说现在我们的妇女权益保障法把性骚扰的条文列进去了，这个条文对实践当中到底能起到多大的作用，就是说起诉的时候，这个条文跟这个是个什么关系。这也是需要去进行思考的。
    
    另外就是说实践当中有些其他问题，比如说刚才巫老师提到的说性骚扰是应该有个严格的定义的，这个定义要跟其他的比如恋爱之中的这种调情啊等等（区分），但是恰恰就是调情和性骚扰很难区分。所以这个问题是实践当中我认为它是客观存在的。
    
    我的一个总结的观点就是说性骚扰要不要反，肯定要反，因为反性骚扰是一个体现出社会的幸福，体现着人的生活的水平的提高，精神生活水平的提高，但是如何来进行规范，过严的可能甚至起反作用，但是过宽的像我们目前的这种状态，社会当中普遍存在的一些性骚扰的现象，这种情况也不是对社会会带来很大的危害。所以我感觉到在实践当中反性骚扰的时候跟立法、跟民法当中侵权行为的有关的概念定义还是要整体地来考虑。好我就发表这些。
    
    
    
    主持人：
    
    谢谢胡老师的发言。胡老师的发言正好给我下一个问题提供了一个引子。他谈到了我们国家实践中存在的一些问题，我就接着胡老师的问题谈，针对我们国家存在的这些问题，我们应该在制度上、在法律上如何规制和防范它。
    
    关于性骚扰的有关的防治和有关的规制问题可能知道一些背景资料的人就知道性骚扰最早是在美国提出的，它是在美国1974年麦力隆律师提出的这个概念。也就是说性骚扰最早的诉讼以及对性骚扰最早的关注还有涉及到损害赔偿问题都是在美国展开的。而美国近几年涉及到性骚扰有关的判例也越来越多，这种判例很快的丰富了性骚扰的内容。比如说他们在04年通过的同性之间的性骚扰以及女性对男性的性骚扰都已经有了判例。以美国为代表的这种性骚扰的有关问题的处理以及它相关的一些制度和规制的方法在世界各国很快地得到了呼应。欧美国家借鉴了美国的一些做法先后颁布了一些法律，有的是劳动法里进行保护，也就是我们所说的劳工保护法；有的是在就业机会平等法进行保护。实际上美国有没有反性骚扰的法律呢？没有。美国对性骚扰的防范是运用民权法案里边涉及到就业歧视，所以它最早是将性骚扰作为一个性别歧视的内容来进行规范的，但后来的判例充分说明它的解释越来越宽泛。
    
    在这样的背景之下，借鉴这些国家的有关的制度，在我国的性骚扰有关的规制和防范方面我觉得主要涉及到几个方面：
    
    第一个方面就是法律制度方面的问题。法律制度方面首先刚才胡老师已经回答了，在我们国家应该引入一般人格权的规定，这一点应该在立法上进行完善。这个问题我就不再多说了。
    
    第二个方面就是我们民法领域的问题。现在世界各国涉及到性骚扰防范的问题都有一个最重要的制度，就是在民法的侵权领域里面引入雇主转承责任。雇主转承责任在这里面是一个有限度的一种引用。为什么引入这样的一种制度？因为性骚扰行为本身不是雇主的一种授权行为，本身不是雇员的职务行为，一个人的性骚扰的行为如何让别人来承担这种行为的后果？它的合法性和法律依据在什么地方？关于这一点各国学者进行了探讨得出了结论，之所以让雇主来承担雇主转承责任的依据是：
    
    第一点，他在选任雇员的时候应该尽到一种审慎义务，就是他应该审查，应该谨慎用人，就是说如果雇员发生了性骚扰，就认为雇主在用人方面存在过错，没有尽到审慎的义务。这样在实践中可能我们也会发生异议，什么样的义务才能够真正观察到一个人这种心理和他这种有性骚扰的这样一种习性。所以说如果采用这一个标准也过于苛刻。
    
    第二个方面的依据就是雇主应该在自己的雇员的范围之内设置性骚扰防治有关的工作条件和工作环境。这个工作环境和工作条件是什么？各国规定各不相同，但有一点是共同的，有的是规定三个人以上的公司或者企业要有专门的受理性骚扰的部门或是机构，虽然规定的不同，有关的企业的规模不同，但是有一点是共同的，要求企业在雇员进来的时候要给他们发放有关的雇员守则或者在职业培训方面告诉他们应该注意性骚扰行为，这是第一点。第二点就是工作环境的设置必须有效的防范性骚扰。比如工作环境不能设置包间，或者是别人无法进入的这样一个空间，也就是没有可视性看不见的这样一个空间。就是工作环境要有一定的注意。
    
    第三个方面就是必须要有性骚扰申诉的途径。如果你没有受理，没有正当的在这个企业里边设置性骚扰申诉途径，或者你虽然设置了这样的途径但受害人申诉的时候你没有有效的受理，也要进行严厉的处罚。这种处罚严重到什么程度呢？就是我们所说的高额的行政罚款。第三个理由就是我试图在我的博士论文里边说明的理由，利用边际分析的方法来说明，就是在雇主和受害人之间利益的一种平衡。为什么要确定雇主转承责任？有一个很重要的前提就是侵权人是不具备承担侵权责任的经济条件的。所以只有在这样的一个背景之下雇主转承责任才有意义。也正是在这样的一个背景之下，雇主在客观上来讲并不是故意纵容、鼓励、或者参与，所以从某种意义上来讲，雇主也是一个无辜者。让我们无辜的雇主和无辜的受害人他俩之间利益要进行平衡，如果要倾向保护受害人的利益就要加重雇主的责任，如果按照严格的过错责任原则，那么就不应该让雇主来承担而应该让性骚扰的行为人来承担，这样的话受害的一方得不到补偿，涉及到这个问题的时候就跟我们的表见代理制度一样和无权代理制度一样，我们如何设置法律后果实质上不是一个法律问题是一个经济学上的计算问题。计算的结果我认为让雇主承担责任比让完全无辜的受害人承担责任更为合理而且对防范性骚扰更为有效。正是基于这一点各国的法律以及有关的制度里面都规定了雇主转承责任，而这个问题恰恰是我们国家立法中存在的最大问题。我们国家正是没有雇主转承责任的规定，所以刚才胡老师所说的这几例案件里面除了一例胜诉了其他都败诉了，败诉了为什么？就是其中很多的受害人在他们起诉到法院之前都向单位申诉过，但是单位领导置之不理。如果单位领导在本单位内对性骚扰的行为施加压力远比要通过诉讼程序要对侵权人造成的心里压力要更大，我们自己可以想象，因为这些诉讼按照我们现行的立法规定，谁主张谁举证，性骚扰的隐私性恰恰无法取证。所以这个时候侵权人有恃无恐，根本不在乎，你无法胜诉。唯一胜诉的案例还是被告所写的情书和保证书最后递交到法庭上。所以这个是很背的一个人，从某种意义上来讲。正是基于这一点我们说纯粹按我国现有的法律的途径去救济实际上对受害人来讲作用是微乎其微的，而一个部门一个单位来讲是最重要的，它才能起到一个根本性作用。一个都是熟人，另外一个如果领导严厉的警告你说你不能再有这种有伤风化的行为，那么我们可以想见，他的上司对他进行警告这对他是一种什么样的压力。并且上司还可以对他进行职业上的处罚，比如说开除或者辞退，直接要敲掉他的饭碗的问题他当然得考虑了。这种制度的规制引入雇主转承责任是目前各国通行的一种做法，而且是一种非常有效的做法。这个问题是民法领域里面，法律制度规制里面第二点的内容。
    
    第三点的内容就是涉及到证据方面也就是证据法方面的完善。大家都知道严格的让原告举证，性骚扰行为和侵权行为强奸行为不一样，很难举出客观上的证据。能否用一种严格责任让被告自己来举证，举证责任倒置可以不可以呢？这又过于苛刻。任何一个人面临性骚扰指证的时候，他要证明自己的清白也很难做得到。对证据的问题美国的司法实践中就采用了一些特殊的方法，比如法官可以要求被告自己在法庭上陈述自己清白的证据，当然不是直接证据，它包括平时的为人处事的习惯，平时的道德方面的瑕疵，让他自己来举证他有没有这种瑕疵。就像我们看到的美国的判例里边证人证言的效力的认定一样，如果你曾经做过伪证，那你就很糟糕了，所以他对你的这一方面要求你来举证。在被告举证的基础上法官再可以取证。法官怎么取证呢？到你工作的场所进行取证。因为按照一般的经验，有性骚扰倾向的人一般很难做到只骚扰一个人。所以法官可以通过一些特殊途径来对他周围环境有关的一些异性来进行调查。如果有两个人都指证你曾经对她们进行过性骚扰那么这个证据基本上就成立了。也就说间接证据可以构成链条，认定性骚扰成立。我们国家在这些法律方面不存在任何一个方面的规范，所以没有形成一个法律制度方面的有效的抑制。所以说这几个方面是最主要的缺陷。
    
    除此之外还有其他一些法律里边可以作为重要的补充。像劳动法、工会法等等这些法可以通过对劳工权益的的保护，以及对工会会员权利的保护，来承担这一方面的职责。这些都是在国外一些行之有效的特殊的方法。上面的这几个方面就是在法律制度方面可以做的事情。
    
    除了法律制度方面我们在管理制度方面以及相应的其他制度方面也存在着可以完善的问题。首先就是用人单位，现在调查的情况，性骚扰存在最严重出现是什么领域呢，原来大家都说主要是在外企，但实际上调查结果发现，高等院校、国家机关以及军队这些地方的性骚扰严重的情况一点都不比外企轻微，而且这种情况是愈演愈烈在我们国家。2004年美国关于中国的人权状况调查报告里面就对中国政府在这一方面无所作为大加谴责。这就是我们所说的制度方面我们缺乏。在制度方面又涉及到公司、企业、学校、机关的管理制度，关于这一点我们都知道，包括政法大学在内，哪一个地方有性骚扰的申诉途径？都没有。所以我们在管理制度方面是一个最大的缺陷。这是我们需要在具体的用人制度上要完善的一些东西。再一个就是国外有一些专门的性骚扰受理机构，典型的像美国海军性骚扰的案件，这个案件在世界各国引起了巨大的反响，美国海军它叫做尾钓协会，是美国海军重要的一个协会，这里边都是海军的军官和海军的一些优秀的人员，他们在拉斯韦加斯一个旅馆聚会的时候，当时参与的有117名海军军官，碰见一对夫妻两个人正好度蜜月回来，喝醉酒的海军丑态百出，对这个妻子进行了骚扰，当时这个事情发生在1991年，她的丈夫后来就向海军的有关部门提出申诉，当时海军有关的负责人当场对他进行了道歉，但是丈夫仍然认为他这个态度不够诚恳因此提起了诉讼，最后导致美国海军的部长辞职，另外还还导致了作战部的部长也下野。这就是职业以及相关的管理制度相关的规制。这个有效的例子在其他国家也都出现过，像日本的一个部长，像以色列的一个前国防部长都是涉及到性骚扰问题而遭到弹劾的。这就是我们所说的涉及到法律制度有关完善的问题。我的问题暂时说到这。
    
    下面我们进入第二个阶段，集中一些焦点问题发言。第一个问题：美国既然谴责中国，说中国政府在性骚扰立法方面无能为力，而且给中国开了个药方说中国应该专门设置性骚扰防治方面的法律，我们问一下几位嘉宾对这个问题你们怎么看待？巫老师先说吧。
    
    
    
    巫昌祯教授：
    
    这个问题啊也要考虑中国的实际、国情。美国的谴责只能作为参考。性骚扰按照重要性来说，妇女权益保障法通过了，但是妇女的有些权益还需要专门立法来规定，防治家庭暴力法有了规定以后，然后再谈到性骚扰。这个重要性按次序排列下来，现在防治家庭暴力法还没有制定，只有地方法规，没有中央全国性的，我们现在是应该按这种次序来。我们的法制建设进展得有个过程，不能说这一点美国就已经比较先进了，也不能这么说。
    
    当然我们还是有法可依的，过去是取证难嘛，并不是不能处理它，我们可以用其他权利，其他名誉权或是什么权都可以。就是民法典起草时增加人格权篇，把人格权突出出来，里边包括隐私权，（对李显冬教授）就是你说的性自由权，有些学者对性自由的提法不赞成，性自由好像没用，很多同志不同意，大家同意用隐私权。所以这个问题是一个过程。我相信这个妇女法开了一个好头，开始了，总的有个开始关注嘛。因为有问题存在，要解决问题，不管同性的异性的，这是以后逐渐深入的问题，大家来探讨。昨天我们在昌平开会也有人谈这个问题，有人提出就是同性对同性的骚扰怎么办呢？咱们讲妇女法里边对妇女，妇女是受害者嘛，有针对性地解决这个问题。所有的人，男性对男性，女性对男性，那是另一个法要解决的问题。我们既然开了一个好头，我相信不久司法解释会跟上来，证据学也会深入研究，现在证据也已经有新的出路，我们最近开了一个年会也专门研究这个问题，好几个专家写了文章关于家庭暴力和性骚扰的取证问题，进行探讨。取证问题也有自己的方向，是不是可以采用推定原则。还有可以说说刚才靳文静讲过那个，你这个受害者提出来了，证据不充分，让对方提出，反证，你有什么能说明你清白的或说明你怎么怎么的你取证。你要举证说明不了这个问题，那就有可能确定性骚扰侵权成立。这是特殊规则。
    
    据我了解澳大利亚就是这样的，我们有学生在澳大利亚当律师，他经常打电话问国内怎么样，他就说澳大利亚家庭暴力就是这样，如果家庭暴力没有证据，这个受害者到有关部门，国外有些避难所啊，救护中心啊有关部门去控诉过，去哭诉过，两个以上就认定家庭暴力成立。他们认为没有莫名其妙跑去哭着说我挨打了我怎么怎么着，控告几次以上就认定这个家庭暴力成立。没有医院证明，有更好，没有也可以推定。所以国外对家庭暴力是比较宽的，别的国家我不知道怎么样，不过这个环节我们是可以参考借鉴的，我们现在需要借鉴，其他诉讼法的、民法的、同心协力，这样定下来使性骚扰有可操作性，要使受害的女性啊男性啊能得到保护。
    
    我参加这么多次立法，立法很慎重，要经过调研多方征求意见。只有条件成熟了，才考虑立法或修改。所以我们修改妇女权益保护法有几点基本要求，第一保持原来的框架，以原框架为主；第二突出重点，不能面面俱到，有些问题是存在，但没有条件解决，要掌握这个分寸。退休年龄是妇女面临的问题，为什么男女不同龄退休呢，不公平吧，不平等吧，女的不能跟男的一样退休，显示三个不平等，即资格不平等，机会不平等，还有待遇不平等。很显然，现在高学历的女性很多，博士生，硕士生，跟八十年代不一样了，她们很需要发挥她的才能，培养了人才要发挥作用，我学了半天工作二十年回去了，这个太遗憾了，太浪费人才了。这个问题经过考虑，要解决这个问题还有一定的困扰，但是我们还是要力争，要继续呼吁，呼吁再呼吁，我们只能做到这些。
    
    
    
    主持人：
    
    按照巫老师的主要的观点就是希望通过完善现有的法律而不是另外的立法来解决我们现在的性骚扰防治问题。现在请李老师发言，你对这个观点什么看法。
    
    
    
    李显冬教授：
    
    靳老师提出一个问题就是美国人权报告对中国性骚扰问题的一种批评，就是说我们这个法律制度呢好像是不健全的。
    
    我觉得这个人权问题啊它是这样，它本身就像我们法律问题一样，就是说你首先要把法律你要把人权你要把很多我们研究的基本范畴这个基本概念要搞清楚。也就是法律本身是什么？法律是一种工具。什么样的工具是最好的工具呢？我觉得解决了问题的工具就是最好的。所以我觉得从这个意义上讲小平同志作为法国的法学博士，他老人家是当之无愧，因为他在很多年前或者说半个世纪以前就告诉我们了，什么猫是好猫呢，把猫作为一个抓老鼠的工具的话，抓住老鼠的猫肯定是最好的猫。这个白猫黑猫我过去觉得是一个很庸俗的观点，但是我到美国的时候，我到加拿大干了两年中间到美国去溜了一圈，我觉得你接受了西方普通法的观点以后对法律的理解要有一个改变。美国人现在批评中国好像它的人权就很好，实际上你到美国到加拿大去看一看，加拿大它是多民族多元文化的一个背景，所以说在加拿大民族融合或者说多种文化是比较突出的，它的语言教育就是法语和英语同时进行。现在中文已经成为加拿大的第三大少数民族语言，中国人是加拿大的第三大少数民族。蒙特利尔九十几万人就有十万中国人，多伦多是加拿大最大的城市，200万人口有多少中国人，它的唐人街有四十万中国人。还可以举例子，温哥华有八十万人有三十万是中国人。所以说在这种情况下在加拿大中国人就是最大的少数民族。加拿大就没有打老婆吗？加拿大的移民特别是意大利的移民打老婆打得厉害。家庭暴力很厉害。我本科就是巫老师的学生，现在巫老师是北京市妇女法学会的领导，我是北京市妇女法学会的理事，她是我领导。有一次我们去开会了，周亚荣部长就跟我讲，说李老师你知道现在北京家庭暴力最厉害的是什么？你们想一想。不是男的打女的是女的打男的！（观众笑）我就跟他讲巫老师这个观点，我说不可能，这个男同志的话只要他愿意反抗那个女的就不可能对他实施暴力，但中国的情况就是这样，她女的打男的，他男的愿意挨打呀！
    
    我们笑话之后的问题就是说，性骚扰它实际跟我们的法律一样，我写我的博士论文的时候我研究中国古代民法，你说中国古代这妇女地位是高呢还是低呢？中国古代的妇女的地位也是因时因地而异的，据说在中国唐朝的时候就不是包二奶而是包二爷。（观众笑）所以我们讲文化，它有文化在，所以我们研究法律要把思想放宽。我研究了一些中国古代民法以后虽然我研究很肤浅，但是我看了一下法制史界近百年来或者说一百年来，因为刚才靳老师提了一下这个西法东渐，总是觉得西方的东西吧比中国人的文明，也就是说我们的制度你要学习，我们搞了一个人权制度你就应该学我们的人权制度，我们当老师。但是倒过来讲我们中国古代的很多东西就难道没有西方人值得借鉴的东西吗？在一百五十年以前鸦片战争以前，中国的生产总值和现在的一样比现在还厉害，我们不仅是世界的大工厂，而且我们一个国家的工业总产值占了全世界工业总产值的一半。
    
    所以我觉得你这么来理解这个问题，其实我们讲到包括性骚扰在内的法律规范说它是三个层次上理解的：
    
    第一个层次是权利宣言，作为权利宣言的女性的权利或者说人格的权利那么西方资产阶级革命肯定是走在中国前面的，因为资产阶级革命诞生在西方，所以民法中间的权利本位是作为近代资产阶级革命的一个体制而提出来的。但是你不要忘了，共产党马克思主义是把妇女解放作为社会革命的标准提出来的，所以从共产党的角度来讲我们是把妇女地位是提得最高最高的。所以我刚到加拿大的时候我就突然发现一个现象，从加拿大和台湾来的女士基本都是复姓，什么陈方安生，范徐丽泰，开始问她们说是不是母姓啊，后来她跟我讲这不是母姓啊，（巫昌祯：那是夫姓），在这种情况下要冠以夫姓。那在这种情况下你说是咱们大陆的妇女的地位高呢还是香港和台湾的妇女的地位高呢？在我们大陆讨论的问题是子女可以随父姓也可以随母姓，所以就像刚才我讲的那个家庭暴力中，肯定他那个儿子得姓他妈的姓啊。你到了台湾你能姓吗？你到了香港你能姓吗？你到了日本就是一个大学教授因为结了婚以后不愿意随夫姓，那么她的领导可以说你本来叫方安生，现在结了婚叫陈方安生，写陈方安生，你写方安生我说我们这里没有方安生了，你从结婚那天起你就是讲陈方安生，全名不对，姓名不对，就不予给你报销了。所以中国的妇女你能说地位低吗？在法律上我们决不低。在城市里或者在知识阶层中间也不低，当然你就是文化也罢自由也罢独立也罢它实际上和经济基础是连在一起的。
    
    从第二个规则上讲法律是作为裁判规则，裁判规则巫老师已经讲得很清楚了，胡老师也讲得很清楚了，就是说我们现在在裁判规则中间我们是大量缺乏的。
    
    第三个叫做什么呢叫做行为规则。行为规则中国人有五千年的文化，我们当然说中国人没有像西方人的LADY IS FIRST那种观念，但是中国人家庭的亲情友好、各种各样的对女性的尊重它也有很多的民风民俗，所以我觉得这个问题啊是要分层次来探讨，我就先这样回应靳老师提出的这个问题，也就是西法东渐和东方我们传统文化的问题。
    
    今年九月九号教师节的表彰会上，几十年后我终于当了一次优秀教师聆听了一下领导的指示，我们方流芳院长在这次教师节上代表全体教师作了一个讲话，他就提出一个问题，说中国是大陆法系还是英美法系，他说你说你是大陆法系你几千年来是中华法系，一百年前1904年你才开始清末改制，你看西方所有的专著它叫你社会主义科学，你说你是英美法系吧你不可能是英美法系，最后他就觉得我们既不是大陆法系也不是英美法系。我个人觉得啊我们现在这个性骚扰问题难以解决与我们这个法律体系的演变也有直接的关系。因为同学们现在回想我们最难的地方在哪？在程序上。中国的程序是什么，我们在几十年刚刚改变，我们叫对抗制，是英美法的诉讼程序制度，而又是一个大陆法的实体法制度。所以在中国这么一种有浓厚的这个道德规范现在又引进了西方的法学观点，中国社会一百多年以来处于一种巨变之中，性骚扰又是一个非常非常复杂的文化现象。道德我们经常讲它是一个人的最高要求，而法律仅仅是它的最低要求。所以这样一个复杂的调整过程中间呢我觉得呢美国人的技术我们肯定是应当学习的，但是美国的文化都是好的吗？对吧。就好像汉堡包，几年以前大家都说它是好东西，现在一致称之为垃圾食品。我的话就讲到这。
    
    
    
    主持人：
    
    李老师批评得非常对啊，过一会我再回应李老师的观点。下面请胡老师发表他的看法。
    
    
    
    胡安潮副教授：
    
    听了李老师的发言，我也有同样感受。刚才巫老师说的观点我是赞同的，就是说在我们国家的立法当中应该要循序渐进，有时太着急了可能适得其反。对于反性骚扰法的这个问题实际上同样也是这样。
    
    刚才李老师提到一个法系的问题，实际上这个问题我也思考了很久。前一阵子参加了一个罗马法的国际研讨会，当中我听了一个意大利学者的发言也给我有些感受。如果反性骚扰法我们国家现在把它制定出来了，要在全国进行贯彻，能不能实际贯彻得下去。这其实是个很现实的问题。你在北京上海这样大的城市里面，由于它的文化发达，所以对有些市民他能够接受。但是中国的法院是遍布全国各地的，你到那些基层法院去看看，你知道你要拿一个性骚扰的概念让法官去理解，基层法院里面的法官他不是特别好理解。因为我做实务我是知道的，前些日子我到温州去开了一个庭，我在开庭过程中我就觉得很累。为什么很累？有些问题你跟你所面对的对方律师谈话很累，而且法官有时候问问题我也觉得很累。这里面有一个什么呢？咱们知道英美法系在侵权法上是比较发达的，在我们学者当中谁都说英美法的侵权法是发达的，因为它有大量的案例，对有些的裁判也比较精彩。但是我们现在要制定中国的侵权责任法，那么也就是说现在物权法制定之后接下来的任务就是制定中国的侵权责任法。这个时候就给我们提出了一个问题，你是学英美的还是学大陆的。我曾经感受到这个问题。我们说你把大陆的和英美的好的东西都接收过来那不就是更好了吗？当然这是最好的。谁都想起来如果这样的话把它的优点都接收过来那不是制定一部法律出来最好。我们知道法律它是有传统的，包括我们国家，法律是有传统的。英美法系它有优点但同样它也有缺点。它的缺点是什么呢？它的缺点是太细了，太密了，这样你要在全国执行你的法律的话，要有一批法官的队伍，要高素质的队伍。在美国它的律师队伍、法官队伍都很强，我有的时候说它们有豪华阵容。我们是不是有这样的状态。大陆法系的好处在哪里呢？就是制定一些原则的东西，这样的话法官可以看得明白然后按照原则来进行具体的执法。如果你不制定出一些原则的东西，他在执法的时候就会出现混乱的情况。像我在办案的过程中我是经常体会到，同样的一件事情，两个法院甚至一个法院会作出两个截然不同的判决。我是说它基本上主要的条件都是一致的情况下。经常发生这样的问题。也就是说同样一个法院里边它会得出两个截然相反的结果。所以我就觉得在立法过程中不能离开我们中国具体的条件，要离开了好像美国的东西拿来都很好但实际上它拿到我们这里实际上有时候是没有办法推行的，所以我再次表示我赞同巫老师的看法。
    
    
    
    主持人：
    
    谢谢胡老师的发言，他再一次的论证了这样一个道理，在我们国家不宜急于立法。这个原则我是同意的，因为立法确实是一个非常慎重的过程。现在的分析仅仅在于这个到底是进行单独立法还是要在现有的法规上进行完善。我的观点是认为如果可能的话单立一部法律它所要解决的问题要比我们现有法律的完善它的成本要更低。理由呢就是这几个方面：
    
    第一个方面就是对性骚扰本身的认识，如果仅仅把它局限在侵权领域这没有问题这可以完成。但实际上从现在世界各国对性骚扰的认识和规范来看，它首先建立在一个基础上就是性骚扰的危害不仅仅限定于受害人的问题，简而言之性骚扰的危害最起码涉及到几个方面，第一个，受害人本身的人格权人权的被侵犯，这涉及到一个人权里边的性别歧视和就业平等，也就是性骚扰是一种恶化就业环境和社会空气的行为，而这个问题仅仅依靠我们现在的妇女权益保护法能否解决这样一个问题——就业环境和歧视的问题，因为我们大家都知道，比如说你没大学毕业，可能有人找工作会有这样的经历，明目张胆的这些单位就会提出这样的歧视：第一个只招男的不招女的，性别歧视；第二个是只招男30岁以下女25岁以下，年龄歧视；再一个男身高1.70以上女身高1.65以上，身高歧视；再一个招一个清洁工规定必须是硕士学位以上，学历歧视。而这些歧视都是明目张胆的一点都没有隐讳的。所以这在我们国家这种歧视不仅仅是一个性骚扰本身的问题，性骚扰仅仅是就业歧视里面的一个内容。而性骚扰恰恰是什么呢？涉及到大多数国家通过就业平等法来进行完善，这是我们所说得我认为在现有的法律规定里边无法覆盖它，就是现有的法律规定你如何来进行完善才能够覆盖到这个领域？这是我说的第二点。第三点就是性骚扰造成的经济损失。我们往往把性骚扰的危害界定在个人，可实际上性骚扰这个问题在国际上受到重视的话，它实际上取决于它对社会直接和间接造成的巨大经济损失。那么在欧盟、美国这些国家包括日本都有详细的统计，统计出的结果是一个中型的公司每一年因为雇员被骚扰造成直接和间接损失大约在一百万美元以上。我们可以想见，整个的社会一年因为性骚扰造成直接的经济损失而且还不包括被起诉被罚款这些的经济损失，再加上恶化的就业环境影响到公司环境再影响到投资环境的恶化所对国家的经济发生的影响，而这个方面是我们无法通过现有的法律规定的完善来解决的。
    
    最后的问题就是我们所说的，性骚扰由于在现代社会中我们不可否认的发生了各种各样新的情况，这点的话巫老师、前几位老师都说过这样的问题了。就是古代就有人骚扰贾宝玉，而在现代社会里面有同性之间的骚扰和我们所说的女性对男性的骚扰都已经出现了。到底情况怎么样，在我们国家没有这一方面的调查，国外关于这一方面的调查是有资料可查的。我们面对新出现的问题，如何利用妇女权益保障法来覆盖这个问题？就像我们所说的女性骚扰男性，按照妇女权益保护法应该保护谁？还有两个都是男性或者两个都是女性又怎么来解决这些问题。
    
    所以我只是说在法律上它需要进行立法来规范它，但是并不是说马上就有立法，立法是一个很长的过程，因为我们是在进行学术研究，所以我也同意三位老师的主张，在把有关的问题澄清之后我们再涉及到法律如何来修改、如何来完善，如果在这个基础上成本过高，那么我认为可以考虑另外的立法。现在大家都说这是西方国家的法律，可是我们知道现在日本、韩国这些东方经济较为发达的国家都有这一方面的专门立法，包括我们的香港、台湾。所以这个问题到底是不是能够通过完善现有法律来完成这样一个任务，只是我目前手里掌握的资料和我自己得出的一个个人的观点，我认为难度是非常大的，所以我主张可以考虑另外的立法。这是我的观点，对我的观点请三位批评。
    
    
    
    胡安潮副教授：
    
    刚才主持人说了她的观点，制定不制定反性骚扰法，我觉得关于反性骚扰的问题可以作为将来侵权责任法当中的一部分，作为它的条文来进行确定。因为你要制定一部反性骚扰法它还有一个别的问题，什么问题呢？你制定了这么一部法，它应该叫什么法？是叫民事法律呢还是叫行政法规，还是行政法律，这是这些问题。
    
    实际上在实践当中也是有问题的。问题在哪里呢？不光理论上有这些问题，我们在做一些案例的时候经常遇到一个很大的问题，其实现在的司法实践当中，我们有时候忽略的问题恰恰是它一个比较大的问题，什么问题？法源。法源的冲突实际上是很大的。你专门制定一部反性骚扰法，你给它怎么定性？是民法的还是行政法的？还是当中包含着刑法的？你要制定了之后，它跟民法之间的关系如何处理？我认为还是有存在的问题。就像刚才主持人也提到了在美国对于职场的性骚扰采用高额行政罚款，那么我就想你这高额的行政罚款是不是民事救济啊？它实际上不是民事救济。所以反性骚扰法它制定的目的是为了救济受害一方呢还是为了社会秩序的稳定来进行的制裁措施？这就是我对刚才主持人提的问题的几点看法，不一定准确。
    
    
    
    主持人：
    
    胡老师说得非常有道理。首先在这里面澄清的一点，就是我主张希望能够单独立法并不一定这个法律必须叫做性骚扰防治法，从世界各国来看它有各种各样的叫法，比如说有的是从就业平等来进行规范。我在网上查到，我们国家已经向人大常委会递交过一次草案叫男女平等就业法，因为我不知道这个具体的进展状况如何，所以请巫老师把立法的状况给我们介绍一下。
    
    
    
    巫昌祯教授：
    
    现在还没有启动，算建议吧。把性别平等法来考虑。我们在修改妇女权益保护法的时候也有提议说把妇女改成性别平等法不更好吗。国外好多男女性别平等法就是从两方面说的，一方面是立法男女平等，另一方面还要倾斜保护妇女。我觉得这个问题现在提议我是赞成的，但是现在是时机还不太成熟，还得有个酝酿的过程。人大常委会讨论大家都有些好像不像别的法那么好接受，总觉得这个有什么依据没有啊总是担心很多。所以现在还是需要在理论上进行探讨，在国外去吸收经验，慢慢的形成有个过程，酝酿的过程，刚才胡老师讲的有个渐进的过程，慎重一点。我们立法立足于本国的国情，吸收国外的经验是没问题的，为我所用，但也要考虑到我们中国的文化背景。
    
    现在民法里面设立人格权，我觉得可以增加这个内容，同性之间或者女的对男的之间骚扰的话也应该按照侵犯人格权来处理，我觉得这个完全可以解决。至于妇女权益保障法是对妇女来说的，妇女为对象，妇女更为迫切一点，案子比较多一点，受骚扰的情况比较突出一点，我们在妇女法修改的时候自然而然就考虑到这个问题。至于家庭暴力你说的统计数字有点失误吧。总的来说，还是女的比较多，可以调查一下，各个方面，来自法院的呼声，有的法院判案里边离婚案件百分之四十涉及家庭暴力，比例相当高的。家庭暴力还不是说什么农村的啊，有些博士生也打老婆，高官也打老婆，按过去的传统习惯打老婆是天经地义啊。我们调查家庭暴力的时候到农村去，去问他们说你们这里有没有家庭暴力啊？不懂，什么叫家庭暴力啊？你问她打老婆有没有啊？大家都说有啊有的是，马上就能说出来。打丈夫有没有啊？很少（观众笑）你到农村去看，很典型，打老婆这个无所谓的。你到公安局去告状说我挨打了，挨谁打了，挨我丈夫打了，他笑笑，没事，他打你我就不管了。普遍性，很现实，主要的受害人还是妇女，妇女权益保障法定这条我觉得是冒着很大的风险提了这条，被认可了，就觉得很不容易，那这是开头，为将来制定专门法律提供了一个基础，提供了条件，大家可以考虑这个问题，就是研究这个问题，想出一些办法来，使得将来制定这个法律有更好的保障。我觉得这个不矛盾。而且解决问题呢，同性之间的涉不涉及到，同性之间的怎么办，同性恋者越轨了怎么解决，男的过去有鸡奸罪，现在没有，男性有些对小女孩小男孩可以算猥亵儿童罪，那对大人之间它就没有这个规定，这个可以算空白吧，将来在什么法上能不能体现。刑法里边就没有提这点，光有这个暴力猥亵、侮辱妇女罪还有猥亵儿童罪，猥亵大人这个就不算了，我觉得这个现在还是总的法律不健全，我们法律各个方面，宪法、民法、劳动法、医师执业法、教师法，它有相应的，大学老师刚才你说那个算不算性骚扰我也表示怀疑，你自愿交易的这算是骚扰吗？是受害者？这我觉得需要探讨，也不能说保护她的不保护他的。所以这个问题，我觉得还是再说吧，还是比较少的吧，大学生比较成熟了，不容易被骚扰（观众笑）。我已经看了这两个案例，大学老师答应她怎么着，没成就告他，成了怎么办呢？你这是有目的的，目的的本身就是不对的，这怎么解决。性骚扰应该是不受欢迎的违背她的意愿的，这种是性骚扰，我认为是这样。
    
    
    
    李显冬教授：
    
    巫老师讲完以后我就接着靳老师的问题回应一下。靳老师的问题实际上是提出了一个法律调整中的理论问题，在座的各位都是中国政法大学的高层次的研究人士，我们今天讨论的仅仅是性骚扰的立法问题，在我们这个层次上来看不管从民法的角度，刑法的角度，国际法的角度，程序法的角度甚至从法理的角度来谈一谈。
    
    第一个问题就是我昨天收集资料看到一个《单行道上的性骚扰》，刚才靳老师、胡老师、巫老师都总结了，主要的我们的保护主体是把这个放到居于社会弱势群体的妇女的这个角度来，这个问题怎么来理解呢我是这样来理解的，从它的产生的基础和社会原因的角度来讲，在今天的经济发展形势之下，女性相对而言不是绝对而言在经济中间还是处于一个弱者的地位，所以我觉得从妇女权益保护法突出提出了一个性骚扰的问题强调了对妇女的性骚扰我觉得是无可厚非的。因为相对来讲刚才巫老师举了大量的例子，就是说无论在工薪阶层还是我们在座的高中阶层，相对来说绝大多数的领导包括中国政法大学当然女教授是很多了但是看领导而言我看还是男的占多数。因为性骚扰有很多类型，有一种是利用一定的权力来形成的。那么在这种情况下弱者的地位保护弱者利益的原则不但是私法还是公法的原则，所以从利益上来讲我觉得强调单行道上的性骚扰立法是你看问题的一个角度，第二个角度能不能理解，也就是说哪个问题最突出，它就是统治阶级立法或者说要解决问题的重点。
    
    所以我从这第一个问题演进到第二个问题，也就是刚才靳老师提出的我们是通过一个成本比较大的专门立法解决还是等到条件成熟了再进行其他的立法。实际上还有第三个立法也就是我们现在的民法典立法中间依然慎重考虑的问题，一部分同志就主张搞一部理想的、包罗万象的、无所不包的中华人民共和国民法典，尽管他认为现在条件不成熟但将来的目标就是制定这么一部民法典。有的人就主张制定一个小的民法典，江平老师的观点，我当然是作为江老师的学生我的博士论文就写了这么一个观点我说中国要制定的民法典应该是像江平老师所主张的是一个开放的民法典，那么在性骚扰的立法上我也主张它应该是一个开放的、法律规范体系综合调整的这么一个法。我的意思是什么就是说立法有两种，一种是立单行法的问题，就是说哪个问题最突出我们统治阶级就立个法解决哪个问题，这是一种。第二种调整方法是什么呢也就是说我不一定非要用一个法律去解决全部的问题。我在写博士论文的时候我就发现一个现象中国的立法特点是什么它没有一部民法典，就是说性骚扰不一定非要制定一个性骚扰，为什么呢像中国古代的民事活动它同样是用刑法来调整的。刑法怎么调整呢它给你规定一个底线，规定一个凡是不违法就是合法的底线，哪些事情不能干，不一定要用民法去规定，用刑法去规制它。道德层面的东西我用道德去调整它，中国古代讲“出礼才入刑”，中国古代的这些男男女女家庭的东西用什么来调整？是用礼治来调节的，所以我们才讲以德治国。民法是解决什么呢，刚才巫老师讲了我们只要在人格权部分上有一个一般人格权的规定，另外我们在具体人格权中间我们可以有或者我们主张叫做性自由权，我们可以从各个不同的角度对它去进行规制，最后形成一个行为规则的大筐筐，这个时候呢，我自己在研究经济法研究其他法律我讲我把它叫做把领域性的调整变成一种系统性的调整，也就是说各个法律都要来从自己的角度解决这个性骚扰的问题，宪法中有男女平等的问题，劳动法中间有平等就业的问题，刑法中有性侵犯的罪的问题，行政法中间有维持秩序的问题，程序法中间有举证责任倒置的问题，总而言之，各个部门各个法律规范系统都把有关的问题给它堵死了，这个时候它就形成了。最后我就讲实际上这个问题不一定是有法律就能解决了的，其中本身还有一个文化的问题。我觉得从这么一个综合调整的地方转换一个思路来理解我们今天的性骚扰立法，这是我跟靳老师可能在理解上的角度的不同吧。我就讲到这。
    
    
    
    主持人：
    
    非常感谢几位的发言。刚才李老师说角度不同其实我觉得根本的目标和大体的角度是相同的，只是计算成本的结果出了一点小小的不同。这个问题我们说可以留待以后接着去深入研究，我自己对这个问题也是刚刚开始的，也就是从现有的资料和现有的思考的角度得出这么一个不太完全成熟的仍然需要论证的结果。下面还有一刻钟左右的时间是留给大家提问的，现在大家有什么问题可以提问。
    
    
    
    胡安潮副教授：
    
    我讲一个事，刚才靳老师她提到在国外认定性骚扰的时候她提到了一个问题就是一个看平时的处事习惯，一个是两个以上的人可以作为间接证据，其实这样的做法我认为在实践当中是有漏洞的。你说平时的处事习惯，那这个人他就专门盯着一个人性骚扰不对别人那你说怎么办呢这个怎么取证呢，所以说在法律上这些问题都是有待解决的。那么可以提出来，性骚扰是不是要有一个过程，一般我们都认为性骚扰不需要有过程，你一次性骚扰就可以成立性骚扰,但是它有一个举证上的问题。往往一个人被另一个人性骚扰的时候她没有去准备未来给我性骚扰，有了这种情况下在实践中我们就说她要准备下一次性骚扰的时候给她留下证据，比如说我录音你再打电话来。性骚扰在中国的一个很大的问题就是对性骚扰统计资料还是很欠缺，你现在说实际上你可以感受到男性对女性的性骚扰、女性对男性的性骚扰，比如我这个经常出差经常有人打电话来，这是一个很现实的问题，你说它是性骚扰吗？你说，当然了这是一个社会问题这不是一个职场问题，刚才靳老师说了限定在职场，律师都遇到这样的问题，一个同事给另一个同事打了个电话，这都是有可能的。当然宾馆里边那种性骚扰以前就已经有人提出来了，用的这种语言典型的是可以成为骚扰的。那我们现在可以看到短信，前一阵子我手机上是经常出现这种短信的这种信息，这种信息什么都有，因为他也不知道你是谁他就发，什么都有，我是什么什么女大学生的，我是什么一夜的什么都有，这些东西当然是社会问题，社会问题也会反映到职场上，所以说你将来反性骚扰法制定的时候是不是你就界定只是职场上的才叫性骚扰，显然不会，它的范围要宽泛的多，我的感觉就是说现在我们的统计资料、我们的研究还是有些欠缺。
    
    
    
    李显冬教授：
    
    我就想接着胡安潮老师的话，最后呢我不敢说总结啊我就把我收集的资料介绍给同学们。我昨天收集了一下就是说目前关于这个条文主要好像是三条从三个方面来。
    
    第一个方面规范它就在有关法律中间明确任何人不得对妇女进行性骚扰，我觉得这个条文的作用和意义就是说它本身性骚扰作为一个社会问题作为一个基本人权问题，作为一个社会保障的或者说调整社会关系的问题提出来了，对弱者以妇女为代表的只能说，那当然也包括男性刚才胡老师说了被骚扰得不能睡觉（观众笑），那么就是说它这种宣誓性的条款我觉得是一个宪法层面是一个基本人权是一个一般人格权方面的立法。
    
    第二个条文就是说用人单位应该采取措施防止工作场所的性骚扰，我觉得靳文静老师在她的研究中间已经今天晚上给同学们作了比较详细地介绍，通过把它作为一种法定责任，一个单位中间一旦出现了性骚扰那么它是作为一种转承责任作为一种法定责任由用人单位来承担，它是用一种过错推定的办法当然向无过错转化了，无过错原则不是说他没有过错而是说不是以你有没有过错来作为承担责任的前提条件。所以我觉得正是我们在制度措施上的一个保障。
    
    第三个条文就是刚才巫老师说的如果出现性骚扰的话行政部门包括公安局要处理，那么这是一种行政措施。靳文静老师还提到一个现在西方很有效的一个制度，我收集到台湾大学的一个规定，这个台湾大学规定就是关于大学校园性骚扰的处理和防范措施的一个规定，我们可以看一下，首先它规定什么叫做性骚扰，它说本要点所称的性侵犯性骚扰行为是指依据刑法、依据民法以及性侵犯防治法之外（把那些法律问题排除在外了）本校的教职员工和师生相互之间包含了同性和异性之间发生下列行为的时候都属于性骚扰。第一类它说以明示或者默示的方式从事那些不受欢迎的性接近、性要求、其他具有性意味的言语或者肢体行为以至影响到他人的学习机会、影响到他人的雇佣条件、影响到他人的学术表现或者教育环境的它就认为是性骚扰。我觉得台湾性骚扰的定义相对来讲还是比较完善的。第二种情况它就讲强暴的了，它说以胁迫、以恐吓、以暴力强迫、以药剂或者催眠等方法使他人在不能抗拒的情况之下而实行的这种性接触这种行为或者这种意图的它认为这个叫做性骚扰。那么后面的就规定得比较原则的就是靳老师介绍的了，它有行政处理的一个机构，而且给它设定了一个非常严谨的处理流程也就是我们讲的程序性的规定。
    
    所以在性骚扰中间我个人的感觉我觉得从侵权行为法的角度来讲是没有禁止就没有权的，所以我们前边讲的大陆法系把民法搞成权利本位，它是宣誓性的权利，那么第一条我们是把妇女的抗拒性骚扰或者说排除性骚扰作为一种基本人权来规定的，那我觉得英美法的很多东西值得我们借鉴，它更多地强调当一个人受到非法性骚扰的时候能不能给他提供一种法律上的救济，如果我们的法律能够给人提供一种法律上的救济而且我理解除了法律救济以外还有多种手段，它有文化上的有道德上的有社会其他行为规范的救济，那么这个时候我们社会调整的机制或者说立法的目的就达到了，我就讲到这。
    
    
    
    巫昌祯教授：
    
    这个条文的修改有些变化，开始是这样，刚才你说的禁止对妇女实行性骚扰，把职场的骚扰提出来了。现在的规定是：禁止对妇女实施性骚扰，受害的妇女有权向单位和有关机关投诉。它是扩大了，不光是职场了。它包含公共场所的医生对患者、老师对学生，都算。五十八条讲责任也很清楚：违反本法规定的对妇女实行性骚扰或者家庭暴力的，构成违反治安管理行为的，受害人可以提请公安机关对违法行为人依法给予行政处罚，也可以依法向人民法院提起民事诉讼。这个范围比职场广，因为我们考虑到仅指职场的这个范围太窄了，所以立法部门它是放大了，公共场所的，或者校园里面的发生的，医院里发生的，都算。这个概念最后我是这么理解的，条文在这。
    
    
    
    主持人：
    
    最后受大家的委托我做一下基本的总结发言。我们今天晚上的课题就是给大家提出了这样一些问题，也仅仅是进行了一些初步的探讨。所以将来大家自己要思考这些问题的时候把握住几点：
    
    第一点，性骚扰本身是一个社会问题。所以你是想从整个社会的角度来思考这个整个的防范机制呢还是想把它作为一个法律上的问题或者民法上的问题来思考它，希望你在思考的时候有一个确定的角度。这是我所说的第一点。
    
    第二点是涉及到对国外的一些制度的借鉴。我们所说的没有最好的只有较好的，所以说涉及到制度借鉴的时候并不是说这个制度就是完美无缺的，因为像美国他们现在也在不停出现新的案例，欧盟现在出现了一个规则说希望欧盟有一个共同的标准让欧盟十五个国家都按照这样的标准去制定自己性骚扰方面的有关法律。所以说都在进行摸索都在进行探索，也都在进行完善。因此我们在借鉴的过程中，就像刚才几位老师说的我们也确实要睁大眼睛好好的思考一下，这是第二点。
    
    第三点，性骚扰本身就像民法里面的诚信问题一样，它本身是一个道德问题，我们现在是把道德层面的问题上升为法律层面，所以思考问题的时候我们从根本的角度来讲仍然无法避开道德规则的问题。所以说我们先要加强精神文明建设，通过提高个人的精神文明和个人的道德修养来防范性骚扰仍然是一个重要的手段。今天晚上的研讨会就暂时告一段落，在此谢谢各位嘉宾，另外谢谢大家。