一、物权公示对象的学说整理
对于物权公示，(注：当我们选定了“物权公示”这个概念，就意味着我们选定了在大陆法系法律传统中来研究这个问题，因此，尽管英美法系国家和地区也有土地登记、动产交付的法律规则及学说，但一般而言，不构成我们研究该问题的主要参考文献。)法学界的界定至今没有统一。****的争议在于，公示的对象或者内容到底是什么。我国学者对于物权公示的定义，可以分为“物权变动说”、“物权状态与变动说”、“物权状态说”。(注：尹田先生将我国学者关于物权公示的学说分为“享有或者权利说”、“变动说”、“享有及变动说”、“享有、变动及消灭说”等四种，确有价值，但其对有的学者的归类似不确切。参见尹田：“论物权的公示与公信原则”，载梁慧星主编《民商法论丛》第26卷，金桥文化出版(香港)有限公司2003年版，第260-261页。)“物权变动说”认为，物权公示即对于物权变动的公示。(注：这些文献主要有史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页；郑玉波：《民法物权》，台北三民书局1992年第15版，第28页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第132页；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第86页；孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第178页；钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第61页；王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第114页；王果纯、屈茂辉：《现代物权法》，湖南师范大学出版社1993年版，第64页；张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年修订版，第342页；马俊驹、余延满：《民法原论》(上册)，法律出版社1998年版，第375页；申卫星、傅穹、李建华：《物权法》，吉林大学出版社1999年版，第79页；尹田：“论物权的公示与公信原则”，载梁慧星主编《民商法论丛》第26卷，金桥文化出版(香港)有限公司2003年版，第275页。)“物权状态说”认为，物权公示即是物权的权利状态的公示。[1](P76)、[2](P12)“物权状态与变动说”主张物权公示所公示的是物权的现实状态及其物权变动的情况。[3](P70)、[4](P156)、[5](P67)、[6](P464)
在德国，学者们一般认为，物权公示是指物权的各种变动必须以一种可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示。(注：DeutschesRechtslexikon,Band2,Seite1502,VerlagC.H.Beck, 1992.)[7](P82)日本学者直接对物权公示进行定义的并不很多，但其关于物权公示的认识，也是一个多有争论的局面。多数学者主张，物权公示是指将物权的交易状态向潜在的交易当事人公开，从而间接地公开物权变动的事实。但有的学者如舟桥谆一认为，物权公示的重点是物权的现实状态而不是物权的变动；(注：[日]舟桥谆一：《关于物权法中的所谓的公示原则》，载菊地勇夫教授60年纪念论文集《劳动法与经济法的理论》。)有的学者则侧重于物权变动，如我妻荣先生认为，物权公示“是指物权之变动通常伴有从外界可以认识之表象(例如登记、登录、占有、标识)”。(注：参见[日]我妻荣：《日本物权法》(有泉亨修订，李宜芬校订)，五南图书出版公司1984年版，第37页。但其中心内容乃为物权变动的公示。)当然，物权变动公示说也十分有利。[2](P11)、[8](P37)因此，从总体上分析，也可以划分为“物权状态兼物权变动说”、“物权变动兼物权状态说”、“物权变动说”等学说。
依照“物权变动说”，物权公示对象为物权变动的行为(物权变动的意思表示)或者物权变动这一法律事实。之所以如此，乃是因为物权公示的目的在于保护交易安全。川岛武宜先生认为，“物权交易常常是伴随着与第三人之间的关系，所以在近代法中，合理地调整与第三人之间的关系，即对‘交易安全’的保护，便成了物权法最重要的课题。”[9](P171)物权变动即物权权属的变动，往往涉及物权变动之外的第三人的信赖利益，如果没有公示，则物权权属纯粹为一种物权变动当事人的观念，第三人当然无从知晓，也就没有一种可以信赖的表征，其与他人的物权交易就可能不是与真正的权利人交易，因而就可能遭受损害。为防止这种状况的发生，有必要将“原本存在于人们观念中的物权变动过程，外化为一定物态形式为公众所知，以维护交易过程的安全”，即，物权公示对于处在物权变动交易之外的第三人提供所谓的“消极的信赖利益”。(注：关于此点，请参见孙毅：《物权法公示与公信原则研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第464页。应当指出的是，此处引注并不说明孙毅先生持“物权变动说”。)“物权既然是排他权利，所以物权发生变动时，必然排斥第三人利益，因此为保护以第三人代表的社会秩序，法律要求物权的变动必须向社会展示，以期获得保护第三人的功效。”[10](P178)“物权所具有的对抗第三人的排他性，使得物权的变动会对不特定的第三人的利益产生限制作用。为避免第三人遭受不虞之害，要求物权的变动应当与一定的技术手段结合起来。这一技术手段就是公示制度。”[11](P115)这种学说是德国及我国的主导学说，在日本亦有一定的影响。
在“物权状态说”看来，物权公示的对象为标的物上的物权状态，从而间接地公示物权的变动。论者认为，物权公示的目的首先在于透明物权关系，宣示物权归属状况，以维护标的物的静的安全。“物权公示使物上权属之状况公之于众，明确权利的归属，起着定分止争的作用，不论对所有权还是对他物权而言，都使义务人负不侵犯物权的义务。”[1](P81)物权的排他性、绝对性，决定了权利人、权利人之外的全部义务人应当而且必须直接从外部认知物权的存在。“其作用在于使潜在的较以当事人能对标的物上的权利内容获得一清晰的认识，公示就是为此目的而设计的制度，故而，物权的现状无疑是公示的本体。”[2](P11)“物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定，同时也要求物权的具体种类具有可识别性。为了实现物权的可识别性，公示原则发挥了作用。”[12](P15)否则，就无法解释作为公示方法之效力的公信力的问题。而公信力所要解决的正是被公示的物权现状与真实的权利状态的不一致。物权的变动则透过对前后两个不同的物权存在状态而获得认识。[2](P11-12)其实，物权人的相对人并不关注物权变动的过程，关注的是物上的权利。“就物权人而言，他向外界表明的是他对何物拥有何种物权，使相对人负有不作为的义务，并不需要向外界表明这一物权得失变更的行为。”[1](P72～76)这种学说在法国法学界占主导地位，在日本的地位十分突出，主要表现为“直接公示物权的现实状态而间接公示物权的变动”的学说。“物权状态说”近些年来颇受到我国年轻学者的青睐。[13](P47～51)
而按照“物权状态与变动说”，物权公示的客体包括两个，一是标的物上的物权状态；二是标的物上的物权变动。这实际上是上述两种观点的综合。因为物权为具有绝对排他性效力的权利，若某一物上已经成立物权，则与之不能两立的、有着同一内容的物权便不得再行成立。物权具有排他性，其变动常常产生排他效果，若无可由外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。因此要发挥物权的排他作用，防止人对物的争夺、对他人财产的侵犯，物权公示制度使当事人及第三人能够直接从外部认识物权的存在及现象，物权法律关系据此得以透明。反之，若无此项制度，则于交易旺盛、物权变动频繁的市场交易中，不仅物权交易的安全将受到损害，且也必然害及第三人利益，从而最终使财产交易秩序陷于紊乱境地。足见物权的公示制度具有维护物的占有秩序和交易安全的双重作用。[3](P71)、[4](P156)“只要没有公示就没有物权变动”，[8](P37)物权变动当事人也以公示确定权利的性质与归属。[6](P464)
二、物权公示对象的学说与物权变动模式之间的关联分析
从学说史上分析，物权公示对象的不同观点与物权变动的学说及其立法是有着极大的关联的。
众所周知，物权变动的立法模式与学说主要有法国式的“意思主义”、德国式的“物权形式主义”和以奥地利、瑞士为代表的“债权形式主义”。(注：按照学术界的“研究惯例”，这里所说的物权变动的立法模式与学说仅就基于法律行为的物权变动而言，非基于法律行为的物权变动难以归入这两种模式当中。)依法国式的“意思主义”，物权变动仅因当事人的合意而发生，不动产的登记或者动产的交付，只是物权变动的公示方式。按照《法国民法典》的规定，以买卖合同作为原因的所有权的变动完全依据合同当事人的意思来判定，只要双方当事人的合同成立、生效，则标的物的所有权当然发生转移。《法国民法典》第1583条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖合同即告完全成立，且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权”。只是对待建不动产的买卖，法律规定可以对买卖合同进行公证，但是所有权的移转仍然是在买卖合同成立之时(《法国民法典》第1601～2条)。(注：文关于法国民法典的译文，引自罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版。)由这些规定可以看出，在法国法中，标的物的所有权仅仅依据当事人债权法上意思来实现移转，此外不需要当事人其他的行为。亦即，产生物权变动的合意与产生债权的合意乃同一个合意，物权变动实际成了债权效力的结果。此时，在引起物权变动的法律行为(合同)与实际发生的物权变动事实之间，需要“公诸于世”的显然并非引起物权变动的法律行为，而是已经实际发生的物权变动的事实，即物权的新的归属状态。就公众而言，为交易安全，有必要知晓物权变动的事实，但并无必要知晓引起物权变动的法律行为。所以，动产交付或者不动产登记，仅仅是对已经发生的物权变动结果所进行的“公告”，[14](P272)即公布标的物上的物权状态。
而依德国式的“物权形式主义”，物权变动不仅需要当事人的债权合意，而且需要当事人的物权合意，物权公示是对物权合意的公示。《德国民法典》第873条第1款规定：“转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在不动产登记簿上的登记注府，但法律另有其他规定的除外。”第929条第1句规定：“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。”(注：本文关于德国民法典的译文，引自郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。)德国民法中此处的合意，指专门为发生物权变动的效果而产生的物权意思表示，即物权契约、物权行为。[15](P61～62)显然，物权变动的原因，并不是当事人债权法上的意思的结果，而是该物权合意的结果。此时，动产交付、不动产登记所公示的实际上是整个物权变动，不仅包括物权变动的行为(物权行为或者物权合意)而且包括物权变动的结果(物权的新的归属状态)。德国的“物权形式主义”为旧中国民法典即我国台湾地区民法所采信。(注：旧中国民法典即20世纪30年代南京国民政府颁布的《中华民国民法》，该法典在1949年以后在我国台湾地区仍然适用。为行文简便，概称为我国台湾地区民法。)因此，有的学者认为物权公示是物权变动的公示，有的学者则进一步言明物权公示乃物权变动的意思表示的公示。
在“债权形式主义”的立法模式和学说下，奥地利民法的基本立场是，物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意(债权行为)外，仅须另外践行登记或交付的法定方式，即生物权变动的效力。按照1811年6月1日公布的《奥地利民法典》，发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合一，并无区别；欲使物权变动实际发生，仅有当事人间的债权意思表示(债权契约)尚不够，还须履行登记或交付的法定方式。因此，公示系物权变动的成立或生效要件；不需另有物权的合意，故无独立的物权行为存在。而在瑞士法民法上，动产所有权移转，应移转占有。关于不动产，其以原因行为、登记承诺与登记相结合而发生物权变动的效力。依其规定，不动产物权变动效力的发生须具备三个要件：其一，须有法律上的原因或原因行为。所谓原因行为，包括移转不动产所有权的契约和设定不动产他物权的契约；其二，须有不动产所有人的登记承诺。此登记承诺，兼有物权契约的意义；其三，须有国家主管机关依不动产所有人的登记承诺所作的登记。(注：参见《瑞士民法典》第656、714条。本文有关瑞士民法典的译文，引自殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，法律出版社1999年版。)于此可见，瑞士民法是把不动产物权变动的根据看作是由一个原因行为(债权行为或兼有物权行为)、登记承诺(兼有物权行为)及登记相结合的法律事实构成的。这表明，关于物权变动，瑞士民法采取的是介于德国物权形式主义与法国意思主义之间的折衷主义立场。[3](P92～93)[4](P143～144)可见，在“债权形式主义”之下，动产交付和不动产登记属于事实行为，它一方面使物权发生变动的结果，另一方面使物权变动的事实行为和物权变动的结果(即物权的新的权属状态)得到公示。
然而，令人思虑的是，在物权变动的立法方面，日本采取了与法国民法相同的立场，即也属于“意思主义”的立法例，但是，日本学说中，关于物权公示的对象却为一个分歧较大的局面。究其原因，可能在于法国民法制定时过于强调对当事人意思自由的尊重，对交易安全注意不多，在《法国民法典》施行了半个世纪后，才于1885年制定《不动产登记法》，确立了不动产物权的变动不经登记不得对抗第三人的规则。日本民法与法国民法不同的是，它以基本法的形式将物权公示制度直接规定出来并将之推行至动产。更应当注意的是，日本民法学说的通说与司法判例从未对物权行为概念本身予以排斥。[3](P82)另外，对于《日本民法典》第176条中的“意思”究竟是纯粹的“债权意思”还是包括“债权意思”与“物权意思”，日本学者间存在着不同的看法。田山辉明先生认为，此处的“意思”其实就是“物权意思”即物权合同。[15](P34～35)
我国虽然在《民法通则》中规定了动产物权变动的基本规则，在《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《担保法》、《农村土地承包法》中规定了不动产物权变动的规则，(注：《农村土地承包法》中规定的农村土地承包经营权从承包合同成立时设定，登记既不是该权利的成立要件也不是对抗要件。)采用意思主义与交付或者登记相结合的立法模式，但由于我国几十年来没有物权的基本立法，学者们分别接受了来自我国台湾、德国、日本、法国的学说，自然也就观点纷呈了。
三、科学主义观念框架下的结论(注：科学主义即强调立法、法学研究的科学性为其首要的价值取向的一种思想。)
可见，各种观点和立法例都有着自己特定的历史文化传统。在上述几种学说和立法例存在根本分歧的情况下，不太可能得出一个基本不变的物权公示对象的结论。例如，在形式主义(无论是物权形式主义还是债权形式主义)立法模式下，物权变动的结果依赖于公示本身，公示生效即彰显公示标的物上的物权状况；不过在“物权形式主义”的模式下，由于物权变动的意思表示与公示本身不可分离，因此，公示自然包含了物权变动的意思表示的公示。从物权公示制度的首要功能在于维护交易安全这一点来看，即使是“物权变动说”，其目的也主要在于公示物权变动的结果状态，使第三人在进行交易时知晓标的物上的物权权属状况，换言之，第三人仅需知道物权变动的结果(通过对动产占有的辨认确认动产上的物权权属，通过对登记的辨认确认不动产上的物权权属)，而对于该物权变动的行为及其过程，似无知晓的必要。单就这点看，“物权状态说”似更为可取。
然而，我们应当充分注意的一点是，物权公示是与物权变动密不可分的，在一般情况下，没有物权变动物权的公示就失去了意义和存在前提，如果不发生物权的变动，则各物权人可安享其权利，这样也就无须对权利进行公示以昭示其权利的变动了；相反，只有当权利发生变动，物在不停地从一个人移转给另一个人时，既为防止发生混淆，也为了昭示新的权利归属，才需要将该权利变动的事实予以公布和确定。因此，离开了物权变动的物权公示是不存在的。如果我们采信民法学界关于物权变动的通常概念，即物权变动是指物权的设立、移转、变更和消灭，物权变动与物权变动行为是有着严格区别的。物权变动的原因有法律行为和法律行为以外的法律事实，作为物权变动的原因，当然是无须公示的，由于物权变动涉及到一物由此人到彼人的归属的转移，对社会影响重大，所以，为了让世人知道物权发生变动，避免第三人现实遭受损害，保护交易安全，必然要有物权发生变动的外部表征。这正是物权作为绝对权对公示手段的必然要求。(注：公示制度是物权变动所特有的制度，而债权是相对权，没有排他性，因而不存在公示。)故此，在物权变动的形式主义和意思主义都有生命力的现实世界里，“物权变动公示说”揭示了物权公示的实质是向社会公开物权变动的结果，即变动后的物权状态，因而更具有比较优势，更为可信。一方面，物权变动公示实际上即物权变动全过程的公示当然包含了物权状态的公示；另一方面，在物权形式主义的立法例中，它同样公示物权变动的行为。还要指出的是，实行公示对抗主义的国家，公示的目的就是为物权变动而存在；在物权变动的原因是法律行为以外的法律事实时，物权的享有已经不成问题，但是，依据德意志法系的限制主义，不动产不经登记不得处分。如《瑞士民法典》第656条第2款规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”我国台湾地区民法第759条(物权的宣示登记)规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”
虽然就主流情形而言，物权公示基本就是变动公示，但我们决不能完全否定物权享有的公示现实。在中国的广大农村，村民习惯于集中居住，由于家禽的流动性大，而且，家禽在其幼时并无什么明显的特征，因此，一些村民为了将自家的家禽与他人的家禽相区分，往往在这些家禽的身体部位如头、翅膀、尾部等处涂上各种颜色，或者将翅膀、尾部的羽毛剪成特殊的形状，以示区别。[16](P29)在一些地方的林区，砍伐的树木被确定了所有人之后但还没有被收藏起来的时候，一些人则在自己的树木上打上特殊的码记。(注：这种打码记的工具都是金属做成，上面刻有特殊的图案或文字或者二者的结合，打码记时，先将该金属码记在火中烧得透红，再直接将金属码记打在树木上。这实际上即与日本所谓的明认方法相同。所以，我们不能断然地说明认是日本的一种物权公示方式。)一些地方存在将尚未砍伐的树木加以处分(如分给村民)的做法，村民对于分到自己名下的尚未砍伐的树木，往往要做上特殊的记号来表示自己对某树享有所有权。(注：诚然，这当中蕴涵了所有权设立的内容。)
不过，从社会整体观察，物权的享有也离不开物权的变动，物权变动的目的是为了享有，物权的享有必须以物权变动为手段，物权人享有的物权不是凭空产生的，无论是原始取得还是继受取得，都属于物权变动的范畴。也就是说，物权的享有也有一个起始点，而这个起始点，即是某个物权变动的结果。
其实，透过上述种种学说分歧的表面，我认为它们彼此之间有着很大的共同性。无论是物权状态说，还是物权变动说，抑或是物权状态和物权变动说，其根本的目的都是为了向世人公开特定标的物上的物权状况，以使人们了解该物之上的物权变动。(注：当然，这里也存在一个物权状态与物权变动之间的绝对性和相对性问题，变换成哲学语言，即动和静的关系问题。而这个问题，哲学上虽然早有定论但似乎也存在着争论。)
综上所言，“物权变动说”应当更为科学可信。所谓物权公示，是指物权的变动应依法律规定的能够为公众能知晓的形式向社会公开。
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作者简介：屈茂辉，法学博士，湖南大学法学院教授。
原载于《长沙理工大学学报》2004年第3期。