按照传统公私法划分理论，民商法属于私法范畴。日前全国人大常委会办公厅公布的《物权法征求意见稿》（草案）（以下简称《意见稿》）属于私法，自不待言，但其中所缊含的公法精神却十分明显。细读整个条文，我们很少感受到“民法那慈母般柔和的目光”，而更多的是立法者的冷峻和威严。或许，虽经改革开放二十几年，但因为我们仍以公有制为基础，去“纯公”的计划经济时代未远，将私人财产权保护写进宪法也只是2004年的事，“私足以害公”的观念仍在某些人的脑子里萦绕不去，对私仍有忌怛。也或许正因为此，这部私法草案所具有的公法情结并不难理解。情结一词非法律用语，它表明一种倾向，对某事物怀有一种情有独钟挥之不去的情绪。但是，私与公真的完全对立？私人利益的满足是否就必然会损害公共利益？这是中国现代法制发展的关键。可以说，“公私之辨”已成为目前中国法制进一步发展的症结所在。因此，对此情结进行必要的剖析必会大有裨益。
    
    《意见稿》共有268个条文，不独内在精神，即使是条文本身，其公法情结也多有体现。以下试对这种体现作一简要分析。
    
    一、物权法的任务和宗旨在于维护国家的基本经济制度
    
    私法是建立在商品经济或市场经济基础上的法律规范，没有市场经济，私法无从谈起。因此，中国上个世纪50－80年代的计划经济时期，便不可能有私法的存在。而自80年代初进行改革开放以后，尤其是90年代确立市场经济政策之后，私法规范才得以产生，并随着市场经济的深入发展而不断丰富完善。但是，作为以公有制经济为主体的基本经济制度是国家政策的产物，并非私法所得能规定。
    
    在一国的法律体系中之所以有公法与私法的划分，并非要分出孰优孰劣，而是赋予不同种类的规范以不同的职能，以便在实务中适用不同的程序，确定不同的职责范围和管辖。公法涉及的是公共利益，私法则主要涉及私人利益。这样，使公共权力有个界限，不能随意的侵犯个人利益。在大陆法系国家都有行政法院和宪法法院，以与普通法院相区别。其目的是为了更好地维护私权，保护个人的权利不受公权力的侵犯，从而实现社会公正，并进而维护社会秩序。西方现代一些学者认为，两相比较，私法优于公法，私法优位。[1]公法是为维护私法而设立的。公法通过维护个人利益而达到实现公共利益的目的。每个个人利益的满足，也就是对公共利益的维护。这些理论表明，尽管存在着公法私法化和私法公法化的实践，但实际上，公法自公法，私法自私法，两者不能互相替代。私法有私法的功能，不能完成公法的任务。反之亦然。
    
    但是，《意见稿》这部私法草案却欲赋予自身更高的使命。其第一条规定：“为明确物的归属，保护权利人的物权，充分发挥物的效用，维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度，制定本法。”
    
    包括物权法在内的民法规范调整平等主体之间的财产关系和人身关系，其功能是为民事权利归属和流转提供一套规则。《意见稿》开宗明义指明其任务是为了“维护国家基本经济制度”，这是对物权法赋予的不应有的神圣使命。不管物权法能否完成这一任务，实际上“维护国家基本经济制度”的法律不是属于私法范畴的物权法，而是宪法等公法的职能。因此，这样规定，对于物权法是不合适的。这表面上是在强调物权法的重要性，实际上是对物权法的损害。物权法没有这些冠冕堂皇的规定会更像一部属于私法的物权法。因此，没有第一条而直接规定有关物或物权概念的界定，会使其更像一部体现私法精神的物权法。
    
    二、《意见稿》条文中规定有许多宪法性条款
    
    无论以什么标准来划分公法和私法，一国的宪法都属于公法范畴，这是得到法学理论界普遍认同的。但在《意见稿》中却不乏宪法性的条款。如《意见稿》第四十七条规定：“国家、集体和私人所有权受法律保护。禁止任何单位和个人用任何手段侵占或者破坏国家、集体和私人的财产。”国家、集体和私人所有权受法律保护是由宪法宣告的，而无须在这里再为规定。2004年宪法修正案已将私有财产所有权受法律保护写入宪法。修订后的宪法第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”这是物权法制定的重要前提，否则，物权法所能保护的只有国家和集体的所有权。而无论理论与实践均表明，仅存在公有财产的社会是无须物权法等私法规范的，因为社会无权利之基础，私法将失其保护对象，从而也就失去了制定的必要。《意见稿》中类似的条款还有第六十七条、第六十八条。其第五十条还规定：“国家维护公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”这一条与第一条颇为相似。而比照一下宪法第六条第二款“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”两者比较，何其相似。实际上，这些条款缺少可操作内容，和宪法条文一样，仅有宣告性的意义。
    
    三、对国家财产予以特殊保护
    
    私法调整平等主体间的平权关系，公法则调整不平等主体间的纵向隶属关系，这是划分公私法的主要标准。而物权法在本质上是对物的归属的确认以及对物的合法流转的保护。自然人和法人作为平等主体，对于物的占有、使用、收益和处分受到法律的一视同仁的保护，这是物权法所应有的职能。但是，在我国，重要的财产属于国家所有。最重要的财产――土地都属于公共所有，即国家和集体所有。全部矿藏专属于国家所有。公民、法人不能拥有土地，实际上所能拥有的财产有限。但即便如此，该草案也明显地倾向于对公共财产――国家和集体的财产较私人财产更优的保护。
    
    世界上其他发达资本主义国家也拥有部分财产，也有属于国家的财产。但是，在物权法上，即使国家作为财产所有人，在确定归属和财产流转方面，也与自然人和法人同处于平等的地位，法律也必须要一碗水端平，不能有厚薄之分。或者如一些国家，另行制定有关国有财产的法规，而不在同一部民法中规定。《意见稿》的规定厚此薄彼，是与物权法的私法本质相违背的。
    
    我国宪法第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”《民法通则》第七十三条也规定“国家财产神圣不可侵犯”。这两处都只规定了国家财产的神圣不可侵犯，而不及自然人和法人所有的财产。这给人一种印象，好像其他财产就不是神圣不可侵犯的。法国1789年《人与公民的权利宣言》所宣告的是“财产权利神圣不可侵犯”，并没有指明是私人财产权还是公共财产权。凡是财产，无论是归私人所有还是公共所有，都一视同仁地予以保护，都神圣不可侵犯。是谁的就要归谁所有，都不能侵犯，这符合古老的公平正义原则。[2]
    
    《意见稿》虽摒弃了国家财产神圣不可侵犯的规定，但在具体的条文当中，却对国有资产较之私人财产予以了更多的关注，倾注了更多的热情。这主要体现在如下几个方面。
    
    首先是财产的单向流动，即国家可以征收或者征用私人所有财产，而没有国有财产怎样转为私人所有的规定。《意见稿》第四十九条规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产。”草案虽然规定“应当按照国家规定给予补偿”，但这种补偿的标准是什么？什么是公共利益的需要？都没有具体的规定。而在“没有国家规定的，应当给予合理补偿”，合理与否，标准更难把握。另外，发现埋藏物和遗失物，找不到失主的都归国家所有。这种单向的从私人向国家财产的流动而无相反的流动是不现实的。国家作为财产所有者在必要时，为了公共利益的需要也会处分国有资产，现实当中已经发生大量的国有财产转归私人所有的情况。法律在此做出规定是现实的需要，既符合公共利益，也符合经济发展规律，更符合公平原则。因为，并不是所有财产都握在国家手里就对国家有利。财产太多，国家也会不堪重负。管理国家财产成了政府的负担，也是腐败的根源。政府将更多的精力投入管理国家财产，便会疏于对社会的管理。实际上我们对政府的职能需要重新认识。
    
    其次，《意见稿》规定最主要的自然资源都属于国家所有，一部分土地和全部的矿藏资源都归国家所有。不属于国家所有的土地则属于农村集体所有，而私人只有使用权。即使农民世代相依的宅基地也只有使用权，城市居民住房也只有土地使用权。当然这是宪法的规定，是国家政策使然。而且，城市居民住房土地的使用权还不是永久性的，而只有70年。70年以后怎么办？当然不能把人从家里赶出去，可以延续。但为什么不直接规定取消期限，而非要留一尾巴？它首先肯定不会便民，对居民住户没有好处，但对谁有利益？实际上对谁都无利益，徒增烦扰而已。
    
    复次，在规定保护的顺序上，先国家、然后集体，最后才是个人。《意见稿》第四十七条规定：“国家、集体和私人所有权受法律保护。禁止任何单位和个人用任何手段侵占或者破坏国家、集体和私人的财产。”俄罗斯民法典则刚好相反，是个人、法人在前，而国家和自治地方财产保护在后。这简单的顺序实质上反映了一种公共利益优先的重心所在。
    
    最后，为加强对国有资产的保护力度，《意见稿》还规定了行政责任和刑事责任。第七十一条：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第七十二条：“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”还有第五十六条和第五十七条。国有企业、集体企业直接负责人对企业不负责任造成损害的要承担民事、行政和刑事责任，因为对企业的损害涉及到国家和社会公共利益。但私营企业负责人如果存在严重浪费，造成企业亏损，甚至倒闭破产，不仅关乎企业老板的命运，同时，直接受到损害的还有员工。从根本上来说，这种财产损失是社会损失，也会损害公共利益，为什么单就国有企业和集体企业作出规定？这是法律对公私财产所持的不同态度使然。
    
    四、规定了行政责任和刑事责任
    
    国家制定法律旨在人们能够遵守，如有违反，则要承担相应的法律责任。但由于法律性质的不同，追究责任的形式也有区别。对违法者追究责任的形式有民事责任、行政责任和刑事责任。一般而言，行政法规定行政责任，刑法规定刑事责任，而民法则规定民事责任。但《意见稿》在此处越俎代疱，在几个条文中规定了行政责任和刑事责任。如第二十四条规定：“当事人提供虚假的权属证书等证明材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第四十三条规定，“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，应当依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”类似的条文还有第六十八条、第七十一条、第七十二条。
    
    中国政法大学终身教授江平先生在接受记者采访时指出：三议稿规定的这些内容，是值得商榷的。这些内容不是民法应该规定的，世界各国也没有一个在民法典里规定刑事责任。我们正在制定国有资产法，有些问题可以在国有资产法里规定，所以我不赞成把刑事责任也写进民法典。同理，将行政手段写进物权法也容易产生副作用，物权法不应该突出这种色彩，以免造成国家财产、集体财产不同于私人财产，应有特殊保护这样的印象。[3]
    
    五、私权基础单薄
    
    私法的任务乃在于保护私权。因此，欲私法发达，首要条件是需要有私权利的发展。私权不发达，私法则失其保护对象，也便会失去其存在和发展的基础。如上所述，中国自上个世纪90年代方确立市场经济政策，至今才十几年的时间。对私有财产的保护于2004年才写进宪法。在相当长的一个时期内，对私权利一直讳莫如深。所以，在目前的中国，私权利尚极薄弱。就目前的《意见稿》而言，其所规定的私权利实是非常有限。土地是最重要的私权客体。但在我国，土地所有权归国家和集体公共所有，个人对土地没有所有权，只有使用权，而且都规定了一定的期限。农民宅基地也只有使用权，而且不能投入流转。农民可以到城市里买房，而城里人不能买农村住房。制定一部私法以保护这样支离破碎、少得可怜的私权，其捉襟见肘，先天不足，实不足为怪。
    
    
    
    中国自上个世纪80年代初实行改革开放，开始了从计划经济向市场经济的过渡，法律制度也开始发生变化。在计划经济时期，因为生产资料俱为国家或集体所有，实行纯粹的公有制，大凡生产资料和生产工具均为公共所有，个人仅保留必要的生活用品，整个社会无“私”之可言。相应的，在法学理论与实践的分类上，也无所谓的公法私法之分。本来，西方大陆法系国家公私法的划分与所有制并无直接的必然联系。但在中国那个“谈私色变”的时代，私与公完全对立，整个社会政治化、意识形态化，相信私足以害公而为一切罪恶之渊薮，人财物俱为公有，法律也只能有公法，而不可能有私法的存在。
    
    但随着中国改革开放的推进和市场经济政策的最终确立，商品生产增长，私人财产从无到有，民事交往亦日益频繁，私法规则遂应时而生。在立法上，逐渐颁布了一些属于传统私法范畴的民商事法律规范，1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》对民商事一般性基本原则做出了规定，同时，编纂一部统一的民法典的工作也列入了国家的立法规划。
    
    由于商品经济发展和立法实践的需要，在理论上也得到回应。上个世纪90年代以后，法学理论界开始重新探讨公法与私法划分的问题。虽然仍秉持传统的观点，以民商法为私法，宪法、行政法、诉讼法等为公法，但也并非全无变化。受整个世界私法公法化和公法私法化大潮的影响，公法与私法的界限并非界限分明，经济法作为一个新的部门法在我国的形成足以说明这一问题。经济法兼具公法与私法特征，甚至一段时期，经济法大有取代商法之趋势。作为私法公法化的结果，在西方发达资本主义国家则有所谓的社会法。与此同时，在原来传统私法规范中也加入了公法性规范的内容，使传统的私法难能保持其固有的私法的纯洁。
    
    但是，由于历史原因，中国私法的发展有其特殊性。新中国成立以后，由于废除国民党政府的六法全书，法学理论与实践全面倒向苏联，并开始起草民法。在改革开放之前虽有两稿民法草案的完成，但由于政治运动不断，按照苏联模式起草的草案也就一直停留在草案阶段。所以，可以说，在计划经济时代的三十年时间里，中国没有民商法，即所谓的私法在当时是不存在的。因此，改革开放以后新时期的民商事立法，如同商品经济本身一样，是一个从无到有、逐渐发展的过程。
    
    从上个世纪90年代至今，中国社会经济发展迅速。就法制而言，也可谓突飞猛进。但是，我们都清楚地知道，十几年的时间毕竟短暂，中国现阶段与真正的市场经济或商品经济还有差距，还处于过度时期，适应新经济形势的法律制度也处在不断改进发展之中。《意见稿》便是这一进程的产物，而此阶段私权利的有限也在所难免。这使人怀疑此时制定施行物权法的时机是否成熟？如规定城市居民不得在农村购买住房。但现实中城市居民在农村购买房子居住（艺术家）的有很多。如果此一规定生效，这些人将均成为违法之人。但谁有权剥夺他们的房屋产权？我想，连法律都没有这样的权力。因此，这样的规定不仅与社会现实脱节，造成法律实施效果大打折扣，不仅不能保护权利，而且还会限制私权利的发展。这是不符合中国的发展趋势的。
    
    德国从19世纪初开始酝酿制定民法典，至世纪末民法典的颁行，整整用了差不多一个世纪的时间才完成，因而成就一部伟大法典，对人类法制的发展与进步做出了日耳曼民族的贡献。我国现阶段制定民法典，不妨借鉴。
    
    大凡一个民族欲求发达，必消除社会各种偏见与隔阂，建立真正和谐团结社会。如今，公私对立尚未消除，欲成功地制定一部私法，实有不可能之原因。因此有学者提出，对物权法制定颁行需要再审慎。[4]
    
    
    [1] 张东华、潘志瀛：《公法与私法的区分》，《河北法学》2005年第4期。
    
    [2] 查士丁尼《法学总论－法学阶梯》，商务印书馆，
    
    [3]《专家谈物权法：国家利益不能无限制使用》，载《新京报》2005年7月2日。
    
    [4] 易继明：《对物权立法的思考》，《学习时报》2005年7月18日。
    
    
    王志华,中国政法大学比较法研究所，法学博士