监护是对由于精神、身体和智力状况以及年龄等原因在法律上需要特别保护的人给予帮助的法律制度。我国的监护制度始于1987年施行的《民法通则》，十几年来没有太多变化，而同期世界各国相继对本国的监护制度进行了从理念到制度构建的重大改革。为此，笔者就我国监护制度的发展及改革进行研究。
    
一、现代监护法发展趋势
    
    近年来，世界主要发达国家监护制度改革出现了一系列共同趋势：法律更全面地介入监护关系，更多地尊重被监护人的意志，更细致地区分被监护人的需求，为生活中的弱者提供更人性化的保护和支持，确保他们与其他人平等地实现法律赋予的权利。
    
    (一)更加精细地区分被监护人的需求
    
    被监护人是生活和法律上均需要获得帮助的人，包括未成年人和行为能力有欠缺的成年人。由于年龄、智力状况、身体和精神状况的不同，他们对帮助的需要程度千差万别。显然，简单地区分为禁治产和准禁治产人，统统纳入单一的监护体系之中，将难以实现监护制度的根本功能。因此，国际上普遍的改革趋势有两种：一是更细致地区分不同的监护类型，以满足不同状态人的需要。法国1804年的《拿破仑法典》将成年的被监护人区分为禁治产和浪费人，分别设置监护人和裁判上的辅助人。而法国现行《民法典》则按照1968年的法令，根据需要保护的成年人的不同需求对其的监护进行更细的划分，按照在民事生活行为中需要保护、需要持续代理和需要得到指导和监督，分为司法保护、监护和财产管理。日本对成年人监护的修改也体现此种趋势，将过去的监护和保佐细化为辅助、监护和保佐。二是简化监护设计，但监护人的职责却以被监护人的实际需求而确定。德国废止了民事上之禁治产制度，为需要帮助的成年人——不论是心神还是身体方面的原因——依职权或依本人申请设立照管人。照管人在处理被照管人的事务而有必要进行的一切活动中，遵照如下原则：符合被照管人利益的方式处理被照管人的事务；照管人在不违背被照管人利益并可能的情况下应满足被照管人的愿望；照管人应努力 消除被照管人的疾病或障碍，使其好转、防止其恶化或减轻其后果；在知悉可能使照管 终止的事由时应当尽快通知监护法院。奥地利1983年废止了民事行为能力剥夺令，法律 将有一定辨识或判断能力的患有心神疾病或精神障碍者的人，统称为“障碍者”。由于 障碍者的状态不同，法律要求针对障碍者的情况，弹性地给予不同措施的“代办”保护 。
    
    (二)转变监护制度职能，由接管转变为监督和照顾，由他治转变为自治
    
    受到传统家长制度的影响，且因过去民法设置禁治产和准禁治产的目的本身就在于限制被监护人直接参与民事生活以维护交易秩序的安全，所以监护制度通常过分强调监护的职能和监护人的职权，监护人对被监护的人身监督和财产管理大包大揽，采取全面接管式的监护方式。被监护人的意志甚至尊严均不在法律考虑的范围以内，监护人实际上是为避免被监护人犯错而阻止其行为的约束者、管理者。近年来，个体的基本人权、人格尊严获得空前的重视，民事生活中弱者的权利和意志也受到越来越广泛的关注。反思接管式监护在实施监护过程中忽视被监护人的意志，简单化处理其需求，各国立法开始逐渐修改其监护法，将接管变为监督和照顾，在监护人的他治中加上被监护人的自治。上述的改革在成年人监护制度中非常明显。如德国照管人被要求不违背被照管人利益的情况下应尽量满足被照管人的愿望。
    
    (三)保护被监护人的利益，对监护行为进行有效监督
    
    为保护被监护人的利益，防止监护人利用管理地位损害被监护人的人身和财产，早在罗马法中就设置了相应的规则。近代以来，各国通过监护法院、亲属会议、监护监督人等来对监护人的行为进行监督和约束。到现代，监护法院代表国家公权力对监护事务的介入越来越深，而通过亲属会议所进行的“私”自治式监督似乎已经得不到信赖了。亲属会议制度体现了一种家族内的事务由亲属自行处理，国家不多加干涉的立法主张，然而随着工业化城市化的进程，国家对未成年人以及社会上弱势者的关注和保护力度越来越大，认同监护事务为纯家务事的人亦越来越少，加之客观上的困难程度，所以尚保有亲属会议的国家很少了，监护法院直接代替亲属会议履行决定监护和监督监护的职能。德国1980年废除了亲属会议，日本的新民法中亦取消了这一制度。目前保留此制度的仅法国、瑞士、秘鲁以及我国台湾地区，但亲属会议的功能大为削弱。在瑞士，亲属会议全体组成成员必须对其监护义务的履行提供担保，无担保则不能设立亲属监护；且监护官厅在亲属会议不履行义务或因为被监护人的利益需要的情况下，可以随时废除亲属监护。现代的监护法院从设立监护人、约束批准监护行为、解除监护等全面介入监护关系，与被监护人的利益有重大关系的行为通常要求得到监护法院的认可。多数国家通过法院决定、监督监护事务的执行，是现代监护法的通例和趋势。
    
二、关于监护人
    
    (一)监护人的辞职或拒任权
    
    监护人由于智力、体力的相对欠缺或其他客观原因而难以履行或适当履行监护人职责时，许多国家的法律赋予了其辞职或拒任权。《瑞士民法典》第383条、《德国民法典》第1786条和《法国民法典》第428条对拒任权作出了规定，日本及前苏联还规定了监护人的辞职权。不论拒任或辞职，监护人都必须有正当理由，无正当理由拒任、辞职的，会受到处罚。如《德国民法典》规定无正当理由拒绝担任监护人，监护法院得对其科以罚款且要求其赔偿因延误而可能造成的损害。各国规定的正当事由主要包括几个方面：(1)高龄，一般指60岁以上；(2)疾病或残疾阻碍了监护职责的正常履行；(3)有两名以上学前子女或家务特别繁忙；(4)已经承担一个以上监护责任的；(5)现役军人；(6)担任政府要职；(7)住所远离监护法院所在地，处理监护事务特别累赘等等。
    
    除辞职的正当理由外，有的国家还对禁治产人的监护规定了一定的期限，这当然是出于对禁治产人安全与利益的考虑，也是对监护人的解脱。未成年人在其成年后即解除监 护，而对精神病人的监护往往是监护人一辈子的重负，因此，应参照国外立法规定期限 。《法国民法典》第491—1条规定：“除夫妻、直系卑血亲及法人外任何人无权对一成 人的监护超过五年。期限届满，监护人要求替换，并应予以替换”。《瑞士民法典》关 于监护期限的规定更具体，第415条：“监护人通常任期两年；监护人任期届满，经一 般认可，继续留任两年；监护人连任四年后，有权拒绝继续连任”。
    
    监护人工作是烦琐、责任重大又缺乏成就感的“负担”，尤其是对成年人的监护。未成年人成年后将解除监护，对成年人的监护则遥遥无期，而且可能还有人身与财产安全不能保障之虞，因此寻找监护人十分困难。为此，建议我国规定有如下事由时监护人可以要求辞任：(1)监护人年满六十五周岁；(2)有疾病或残疾难以正常履行监护职责；(3)因照顾老人小孩或者患病配偶家务特别繁忙；(4)除子女外已经承担一个以上监护责任的；(5)现役军人或担任政府要职；(6)担任除配偶、直系血亲之外成年人的监护人已满五年等等。
    
    (二)监护报酬
    
    监护人可否因监护行为取得报酬，各国立法大致有三种类型：其一为无偿原则，即不但法律明文规定监护是无偿的社会义务，而且实际上也不会向监护人支付报酬，如前苏联，我国亦同；其二为有偿原则，即认为监护本身就是一项有代价的职责，履行了职责就应该获得报酬，如美国和瑞士，在美国，监护人作为法院的公职人员(officer of the court)，许多州都规定了监护人的费用及开支的条款；而《瑞士民法典》第416条 明确规定：“监护人有从被监护人财产中接受报酬的权利，报酬金额由监护官厅根据其 为管理财产付出的劳动，以及该财产的收益，并以每计算年度而定。”其三为补偿原则 ，法律规定监护是无偿的或者没有将获得监护报酬作为是监护人的权利，在法律规定的 情况下，考虑到监护人和被监护人的财产状况以及监护劳动本身的难度，由监护权力机 关决定是否给予以及给予监护人多少报酬。如法民法第454条许可监护人在财产可能并 在亲属会议决定的情况下，可以获得适当的津贴费；德民法第1836条监护法院得在考虑 受监护人的财产及监护事务上合理时批准给予监护人适当报酬；意民法第379条规定监 护职务是无偿担任的，但是法官亦可根据监护人的财产状况和管理财产的难度为监护人 规定一些津贴；日本民法第862条规定家庭法院可以根据监护人和被监护人的情况从被 监护人的财产中给予监护人相当的报酬。
    
    可以认为，坚持监护人绝对无偿地履行监护职责的国家是少数，多数国家会考虑实际情况给予监护人津贴或者法院认为适当的报酬，这样既不会增加国库的负担又考虑了监护人的具体境况。我国的监护人履行监护职责都是无偿的，如果被监护人有足够的财产而监护人又确实需要报酬，理当依照民法权利义务相一致的原则支付报酬，即使监护人并不一定需要报酬，为尊重其付出的劳动，也应该给予适当的报酬。为此，建议我国民法采取大多数国家的补偿原则，规定更灵活更人性化的监护报酬制度。
    
三、成年人监护制度的改革
    
    (一)德国成年人监护制度改革 
     
    德国于1990年制订《关于成年人监护、保护法的修正法案》，废止了民法上的禁治产宣告制度，对以往民法上的监护制度进行了大幅度的修改。订于1992年1月1日起施行的 新法案规定：(1)以“照管”(或“照护、支援、保护”)(Betreuung)的观念代替了剥夺 行为能力宣告制度。德国法修改以前，受到监护的成年人丧失民事行为能力，其意愿也 没有得到应有的重视，法律关心的重点在于有被监护人参与的民事关系是否有效，通过 监护能否达到保护交易安全的目的。新法中，被照管人的行为能力，不因照管人的选定 而当然丧失或受到限制，只在极特殊的例外情形下，法院承认被照管人特定意思表示必 须经照管人的同意才有效。而且法律照管的重点是对被照管人人身上的照护(与以往的 财产管理为重点相区别)，其基本目的在于对被照管人保护上的“补充”，因此是以必 要性为限，照管人必须尊重被照管人的意见，工作只限于对被照管人必要的保护；(2) 照管人不限一人，可选任复数照管人，法人(如照护协会)亦可任监护人；(3)对于照管人之选任，应直接听取被照管人的意见，而且有详细鉴定的必要。照管人任期最长为五年，五年之内必须重新选任。被照管人保有程序上能力，必要时可为其设置诉讼上的辅 佐人。 
     
    (二)日本成年人监护制度改革
    
    2000年新的成年人监护法施行之前，日本的成年人监护制度分为针对被宣告为禁治产人的监护，以及针对被宣告为准禁治产人的保佐。由于高龄者不断增多，并在欧美国家对本国成年人监护制度进行修正的影响下，日本国内民间和官方均有意改革成年人监护法。日本于1988年成立“有关成年后见(监护)制度高龄者财产管理法学研究会”，通过调查和召开研讨会，发表了《成年监护法私案》。1995年6月，日本法务省决定修改成年人监护制度，并在法务省民事局内成立由民法学者、法官及律师组成的成年人监护制度研究会。1997年9月30日，日本法务省民事局公布成年人监护制度研究会经过两年多时间调查研究后提出的报告《成年人监护问题研究报告书》，该报告书所提出的意见走了所谓的“中间路线”，并没有对日本现行的成年人监护制度作出重大改革的意思。因不满法务省的报告书，日本全国律师公会于1997年12月24日提出了《成年监护法大纲》 。1998年4月14日，日本法务省又公布《关于修改成年人监护制度纲要试行方案及补充 说明》。在该方案中，提出如下建议：除与“禁治产人”和“准禁治产人”相对应设立 的原来“监护人”和“保佐人”制度之外，新增设以保护轻度的痴呆、智力障碍、精神 障碍为目的的“辅助人”制度，从而使日本成年人监护制度成为辅助人、保佐人及监护 人这三级监护制度。到2000年4月1日，日本国会于1999年通过的几部新的成年人监护改 革的法律正式施行，这些法律包括：《关于修改民法的一部分的法律》，《关于任意监 护契约的法律》，《关于监护登记的法律》，《关于伴随施行＜关于修改民法的一部分 的法律＞修改有关法律的法律》。新的成年人监护制度基本确认了法务省公布的《关于 修改成年人监护制度纲要试行方案及补充说明》中的大部分内容，将成年人的监护分为 法定监护和任意监护，法定监护又根据被监护人的具体情况分为监护、保佐和辅助。新 法突出了尊重行为能力有欠缺的人的意志和尊严，废除了禁治产和准禁治产人的称谓， 通过建立了成年人监护的登记制度来解决禁治产和准禁治产宣告被废除后的行为能力公 示问题。
    
    (三)我国成年人监护制度改革建议
    
    我国于20世纪70年代中期实施了计划生育政策，开始大力控制人口数量的快速增长，这一政策使得我国人口出生率大幅下降；加之我国经济发展，生活水平得到了提高，医疗卫生事业发展迅速，又使得我国人口死亡率下降，人均寿命普遍延长，导致我国人口年龄结构快速向老龄化过渡。联合国的有关资料显示，2000年我国65岁以上的老年人口为8550万，到2020年将达到1亿5647万，到2030年将达到2亿1596万。按联合国的划分标准，我国已变成老年型人口的国家，进入老龄化社会。比我国提前跨入老龄化社会的国家(如日本在1970年即成为老年型人口国家)遇到的高龄人口问题，我国也必将遇到。因年老而患上老年痴呆性疾病或其他身心障碍的高龄人极需得到照护的现象就是其中之一。老年人的体力和脑力随年龄增长而逐渐衰退，被欺骗、伤害和侮辱的例子也层出不穷，尤其是患有老年痴呆病的患者和因其他疾病脑部受损者更需要有人加以照料。而立法没有为上述老人提供保护和救济的手段，不能不说是一种缺憾。
    
    笔者建议，在民法监护制度中设置保护制度，将因高龄而无法全部或部分处理自己事务的老年人列为需要保护的对象，对这部分老人的保护以辅助他们处理身体照料和财产管理为限，老年人不因此而丧失行为能力，在必要情况下，保护人保留有同意权及撤销权。保护人应尽力尊重老人的意愿，做好辅助工作，不尽职责的保护人将会到法律追究。保护人的选任无疑是高龄人保护****的难题。任命高龄人的亲属作为保护人，对配偶而言，也因高龄而无能为力，对于子女而言无疑是极重的负担，尤其在以后4位老人要 依靠一个小家庭来照料的情况普遍时，对于肩负抚幼重任又面临工作压力的子女来讲， 再承担父辈甚至祖辈的保护之责确实太勉为其难。笔者认为，发展自愿者组织及慈善性 机构是解决高龄人保护的必然出路。老年保护事务的繁琐性确定仅任命一个固定保护人 是不够的，通过设立一个“高龄人保护自愿者组织”就能够解决保护人来源问题。在德 国，国家鼓励设立“照护协会”这样的慈善性机构，奥地利也鼓励设立“代办人团体” ，在维也纳就设有代办人协会，日本也在考虑设置支援团体或专门的机构，以资推行新 成年监护制度。在我国也可以试着推行建立“高龄人保护团体”，保护人可以是自愿者 ，也可以是半自愿者，与国家指定辩护人一样取得最低限额的报酬，进行半义务性的服 务，但为保护高龄人的利益，保护人的资格应当受到审查。

    至于我国是否也应象德国、日本等国家一样废除禁治产制度，不再对成年人实行无行为能力或限制行为能力的宣告，笔者并不积极主张。因为无民事行为能力或限制行为能力宣告制度就我国现阶段仍有不可替代的作用，只不过从保障被监护人的人格尊严和自 主权利的角度上，完全剥夺个体民事行为能力显得较粗暴。精神病人和有障碍者的状况 千差万别，法律上只将其分为两类——无民事行为能力和限制行为能力人，确有简单化 嫌疑。希望立法中更多地体现出人性、人权和个人尊严来，无民事行为能力宣告制度更 合理可行些。

参考文献：

[1]王洪.婚姻家庭法[M].北京：法律出版社，2003.
[2]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风译.北京：中国政法大学出版社，1992.
[3]RICHARD V MACKAY.The Law of Guardianships[M].Oceana Publication,1980.
[4]刘得宽.新成年监护制度之检讨[J].法学丛刊，1997，(10)：13-16.
[5]白绿铉.日本修改成年人监护法律制度动态[J].法学杂志，1999，(3)：45-49.
[6]宇田川幸则.浅论日本关于成年人监护制度的修改[A].渠涛.中日民商法研究(第一卷)[C].北京：法律出版社，2003.
[7]崔凤.我国如何面对老龄化社会[J].社会，1999，(2)：2-8.

原载于《重庆大学学报（社科版）》2004年第3期。

作者简介：朱凡(1974—)，女，西南政法大学民商法学院讲师，博士研究生，主要从事民法、婚姻法学研究。