一、物权行为理论，To Be or Not To Be, That's the Question.
关于物权行为理论的第一个争论焦点，赞同者认为，该理论使得民法的体系更加清晰合理，富有逻辑性，德国民法典避免了重犯法国民法典体系不清之弊即是其最好的例证；反对者则认为，该理论是高度抽象化的产物，割裂了现实生活，使法律关系复杂化，徒增法律行为的混乱。这里涉及到以下三个问题：
（一）物权行究竟是否存在？
该问题的本质在于有无抽象出一个物权行为概念之必要。如果现实生活中只有买卖手套这样的即时清结的买卖行为，当事人建立、变更和终止债的请求权法律关系的意思表示同设立、变更和废止物的支配权的意思表示同时发生，那么自不必无中生有地发明出一个独立的物权行为。
然而现实生活并非总是如此简单，买卖的本质并非仅是标的物的实物转移，而是财产所有权的有偿移转。有时标的物转移可以代表财产所有权的移转，如即时清结的买卖；有时并不能代表，如不动产买卖不经登记不生效力；有时二者毫无关系，如标的物被借用、被偷盗等。因而有必要在二者之间划分一个界线，为所有权的移转确定一个明确而独特的法律方式，这便是划分物权行为与债权行为的根本原因。（孙宪忠《物权行为理论探源及其意义》，载于《法学研究》第18卷第三期。）现实生活中独立的物权行为，如德国法中土地所有权人给自己设立的土地债务就是一个完全没有债的或者其他原因的纯粹的物权行为。又如限制物权（地上权、抵押权等）的设立契约，即是一个创设物权的行为，必须依据公示原则及物权法定原则设立，是典型的物权行为。（前引①）
可见，物权行为之存在，于法理上是完全必要的。
（二）物权行为理论对于构建一个完整的法律体系做出了哪些贡献？物权行为理论是德国民法典的立法理论基础，被称为"德意志法系的特征"。
１、德意志民法典总则编包括民事主体制度和法律行为制度两部分，其中法律行为制度是其核心内容。法律行为概念之所以能够被成功地抽象出来并在民法总则中拥有牢固的立足之地，其根本原因是民法分则各部分必须包含有具体的法律行为，即"物权法的法律行为"、"债权法的法律行为"、"亲属法的法律行为"、"继承法的法律行为"。
法律行为制度是总则编的核心内容，而物权法的法律行为（物权合意）与债权法的法律行为（合同）是法律行为理论的支柱。如果没有"物权合意"的创设，也就难以从物权法和债权法中抽象出"法律行为"的概念。可见，法律行为制度的成立是物权行为和债权行为共同支持的结果。
无物权行为理论，则无法律行为制度；无法律行为制度，则无民法总则编设立之必要。故物权行为理论不但是法律行淡制度得以建立的根据之一，而且是民法总则编得以建立的基础之一。（前引①）
２、物权行为理论的核心是物权变动规则，它使得物权编确立了物以变更的基本规则：仅有合意是不够的，对此还必须有一个外在可见的形式的参与－－不动产登记或动产交付。
同时赋予公示－－登记或交付异常的效力，即物权变动的根据效力（即形式要件决定实休权利）、权利正确性推定效力（公示之物权为正确之物权，即登记与交付的公信力）、善意保护效力（维护交易安全）。（前引①）
物权物为无因性理论从根本上构建了解个完整通畅、层次清晰的法律体系。
（三）上述法律体系之存在有何必要？
物权行为理论对德国民法典体系建立起到的作用是举世公认的，然而这只是一个技术层面的问题，问题的实质意义在于，一个完整通畅的法律体系究竟有多大价值？英美法系没有成文法典，不去讨论什么抽象的体系，只踏踏实实解决一个个具体的法律技术问题，不是一样维系着现代社会和市场经济的高效运作吗？德国人苦苦追求的法律体系仅仅是为了满足其抽象化之偏好吗？
让我们以一个德国民法上的具体制度－－土地债务制度为切入点深入探讨这个问题。土地债务，是从土地获得一定数额金钱支付的物权变价权。土地债务是一种典型的物权，可被当作不动产担保物权的一种特别形式。其原因行为可以是多种，如赠予、信托、担保等，但这些原因行为的效力丝毫不能影响土地债务的设立，因为土地债务的设立是典型的物权行为，不需要任何法律上的原因或者前提条件。
相对于抵押权来说，抵押对债务的随附性要求债权人负有证明自己的权利与抵押的关系的举证责任，而土地债务则无此随附性，权利人的求偿权只依据其对土地债务的拥有，而不必申明权利的来源，对债权人十分有利；设立土地债务后，可以将之转化为抵押，亦可不为担保债权而设立或因尚未发生的债务上的原因而设立。总之，土地债务能为当事人尤其是权利人提供更大的方便。
土地债务的灵活性与方便性使其在担保实践中取得了绝对的支配地位，保全抵押尤其是最高额抵押制度的作用几乎被土地债务完全代替。从不动产担保总量看，目前德国只有19％的债权依法律行为设立的抵押为担保，而依土地债务担保的债权占81％。（孙宪忠《德国当代物权法》第204页～298页）
从以上对土地债务制度的简要分析不难看出，现代社会中的市场经济对法律制度的精确性和复杂性提出了巨大的挑战。层出不穷的经济现象已非简单的债权行为自身所能瘅释和解决清楚。而抽象的物权行为理论清晰地界定了债权行为和物权行为，对一项法律行为加以明确的剖析和定性，更加适应生活需要与经济需要的复杂化、精致化趋势，为制度的创新和发展提供了广阔的发展空间。可以说，物权行为理论的优越性正在于其抽象性。正如德国学者所论述那样，"抽象物权契约"理论的辐身能力如此之强、能适用的案件如此之广，难免有"疏于生活"之嫌。但借助于它，可以把宠大复杂的现实生活关系依法律技术归纳调整，从而建立起清晰的可以控制的法律体系。（［德］K·茨威格特、H·克茨《"抽象物权契约"理论－－德意志法系的特征》，孙宪忠译、王晓晔校，载于《外国法译评》，1995年第2期）
建立这样一个法律体系乃是来自于实践的迫切需要，社会生活愈是复杂，就愈需要我们保持冷静和理性，也愈是需要一个具有相当的周延性与前瞻性，从而保持了较大张力的法律体系。它可以随时将新产生的社会、经济现象纳入其中并加以调整。只满足于解决局部的法律技术问题的弊端就在于，永远也无法避免混乱与无序、矛盾与重复，从而使人类陷入一种被动的局面。也许我们今天建立起的体系终会因其张力达到极限而被新的体系取代，但毕竟在它存在的特定阶段对社会生活的调整与指导发挥了不可替代的作用。
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以王泽鉴教授为代表的观点认为，物权行为无因性理论之重要功能在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论确有必要，但现代德国民法及世界各国民法均对善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论可谓已失去存在之依据。（王泽鉴《民法学说与判例研究》第１册，中国政法大学出版社，1998年版，第267页。）
问题在于，现在世界各国普遍建立的动产善意取得与不动产物权登记之绝对公信力制度是否可以完全替代物权行为无因性理论之作用呢？
就不动产物权而言，无论是否承认物权行为无因性，因登记之绝对公信力，皆可保护交易安全无虞，此处不及详述。
就不动产物权而言，在不承认物权行为无因性的立法例中，保护善意第三人制度是基于法律为维护市场交易安全而对原物主的追及权的强行限制。在证明第三人是善意之前，其利益是不受法律保护的，因而对于交易安全的保护完全仰赖于对第三人善意与否的证明，但举证责任由谁承担（如果依谁主张谁举证原则，第三人若想取得所有权，就必须证明自己是善意的，无疑加重了其负担，对善意第三人殊为不利），如何证明，善意的标准是什么，这些法律技术问题尚无一个统一妥当的解决方法。
而在承认物权行为无因性理论的立法例中，即使债权契约无效，买受人仍可依物权契约取得所有权，因而得处分其物，从而使第三人取得标的物之所有权，即对第三人先有一个笼统的保护。在此基础上，进一步以善意取得制度来排除对恶意第三人的保护，从而维护出卖人之利益。虽然在"善意"的举证上同样存在上述问题，但这时要解决的已不是对第三人的保护问题，而是对出卖人利益的保护问题。可见，在此种立法例下，以善意第三人为标志的交易安全可得到充分保护。
以王泽鉴教授为代表的反对观点认为，依物权行为无因性理论，买卖契约（债权契约）纵不立或无效，物权行为仍不受影响，买受人仍了得所有权，出卖人仅能依不当得利规定请求返还，其他地位由物之所有人降为普通债权人，保护殊为不利。（前引⑦，第267页）
这个问题不能一概而论，应从两个层次分析：
首先，不承认物权行为无因性，只能在接受人所接受交付能够区别的情况下，赋予双方当事人相互返还请求权。但实际上重要的案例常常是货币的支付或者种类物的交付。（前引⑥）ａ．如甲将电脑卖与乙，而乙则支付甲１万元价金。当合同无效时，如果不承认物权行为无因性，甲固可依电脑之所有权请求返还，而因为由系高度流通物，于其占有移转时，例为甲即时取得所有权，乙无从行使其物上请求权，只能依不当得利请求返还。这样，对于平等的交易活动主体，其保护程度一强一弱，能说是符合公平诚信原则的吗？而物权行为无因性理论则赋予双方当事人同等的债上请求权，在利益的天平上找到了一个保持平衡的支点。ｂ．进一步说，即便不承认物权行为无因性，对于物之出卖人亦有其弊。如甲出卖一吨水泥给乙，双方均已支付完毕，当合同无效时，甲固然得以一吨水泥之物上请求权请求乙返还。但因乙乃一家大型水泥经销公司，进货后，将该一吨水泥与其他水泥混同放置，已无从区分，则甲只能以债上请求权请求乙返还相应的种类物；又或乙已将该水泥出卖于善意之丙，则甲亦只能依债上请求权请求返还。可见这种情况下，是否承认无因性的结果是一样的。
其次，也必须承认，在①乙将甲之物转移给恶意之丙或赠与丙；②乙在标的物上设置担保物权给恶意之丙；③乙的其他债权人对标的物强制执行；④乙破产；⑤标的物非因乙的过失而毁损灭失等诸情况下，对于出卖人之保护的确殊为不利。
因此，德国发展了一系列规则和技术，从而弥补这些不足，即承认：在一定前提条件下原因行为中的缺陷可以导致物权契约无效。如：因欺骗成立的撤销产生物的所有权转移契约无效的后果，因为依恶意欺诈出卖人而订立合同的买受人，其目的通常并不是通过买卖合同获得债法上的履行请求权，而是要直接取得出卖物；因错误而撤销；原因行为因违背善良风俗而无效；某人因紧急情事、轻率、缺乏经验而受剥削时，物权行为均可因而无效。（前引⑥）
而学者在理论上提出限制的建议，有条件关联说，共同瑕疵说，法律行为一体性说等，实质即是将民法典总则编中关于法律行为的全部规定适用于物权契约中。
我认为，并不应一概地规定一个普遍适用的限制性原则，对于现实生活中已经出现的和依法理可能出现的缺陷（如前文所列举之五种情形），依司法解释甚至立法的方式加以弥补（具体设想，限于篇幅，不在这里一一展开）。因为一个概括性规则在适用上很难把握其尺度，极易发生争议，徒增法律适用之混乱，而在法律有具体规定的情况下，承认该特定物权行为的有因性，既便于操作，利于调整，同时不致被认为是对物权行为无因性的否定。这也正是英美法系判例制度带给我们的启示。
不动产物权变动之登记制度已广泛被世界各国采纳，无论是哪种立法例下，都可能产生相同之疑问，即公法行为作为私法物权变更结果的有效要件，是否有公权力膨胀之嫌疑？
不可否认登记是一种公法行为，但登记之目的仅系使物权的移转具有公信力，而物权移转本质上和主要地仍以当事人之自由意思决定之，只要双方达成有效的债权契约（或物权合意），即可获登记之许可，并无严格的限制。极少见双方已达成合意，因无法登记而使物权不能移转之现象。登记之要旨在于保护当事人之合法保有权利，针对的是当事人之外的第三人，而非限制当事人的意思自治。故其最终是以公权力支持与保障私法自治，而非限制与干涉。综上观之，登记制度并非是真正意义上的公法性干预，更无公权力膨胀之虞。
这个问题的意义并不在其本身，它所能带给我们的启发是，对于一个问题，不能仅作理论上和思辩上的分析，更应在其产生背景，目的及实际效果上考察，纸上谈兵往往是缺乏意义的。
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我国法律制定时，物权行为理论尚未能对其发生影响，那么未来中国之民法典是应采取物权行为理论呢？这是一个至关重要的决择。
从目前来看，我们完全可以依王泽鉴教授的主张，采意思主义与交付原则之混合制度，彻底抛弃物权行为概念及其无因性理论，而将发生物权变动的意思表示纳入债权行为之中，与成立债权关系之意思一并表示，不必加以独立化，自成一个法律行为。（前引⑦）这种见解不仅符合我国现行法的一贯精神，同时也使法律得到简化，似乎现符合我国的国情。
但是，这里拟提出几个问题：
１．如果彻底抛弃物权行为概念及其无因性理论，则德国民法典之总则编、物权编、债权编、亲属编、继承编组成的完整体系将不复有存在的必要，那么我们的民法典将采何种体系呢？
２．物权行为并非虚构，而是确实地存在于现实生活中，并且随着生活需要和经济需要，会出现更多的物权行为。如果我们不面对现实，将来又以什么来解释和调整这些现象呢？
３．我国现在的市场经济尚处于发展之中，它必将不断地完善，我们真的不需要一个完整的具有相当张力的法律体系去指导和促进其发展吗？仅仅因为这个体系的理论基础是抽象的、复杂的，就能够否认它的巨大价值和潜力吗？我们确实需要一个长远的眼光。
４．物权行为理论的缺点是显而易见的，但是正如前面所分析的那样，这些问题并没有对其存在本身提出根本性挑战。并且，面对问题，我们也不是没有作为的，可以在承认物权行为有其独立性的前提下，完善法律解释和立法制度，使无因性带来的弊病在最大程度上得以弥补。
建立或者推翻一个理论，是同样漫长而痛苦的过程，也许，有一天我们可以达成这样一个共识：物权行为理论并不是一个"凌辱实际生活"的学说，它追求的是，建立精确、细致、安全、公开的法律体系，（前引①）它终将成为未来复杂高层次市场经济的必然选择！