(二)17—19世纪欧洲大陆法系国家，特别是德国的法典编纂运动为法典附加了体系化特征，但远非绝对。

罗马帝国覆灭之后，罗马法一度沉寂。但从11世纪末开始，出现了罗马法的复兴。“罗马民法，连同注释法学派与评论法学派发展的广泛法学一道，渐渐发展成为‘普通法’，即欧洲普通法。”[50]欧洲普通法在相当长的时期内对欧洲大陆发挥着持续的影响。也既是说，在相当长的时间里，欧洲大陆后来编纂法典的国家，在很大程度上是在分享着共同的法律渊源的。可是为什么后来德国等欧洲国家又抛弃了欧洲普通法而制定了各自的民法典呢？首先是因为欧洲普通法的语言是拉丁语，那是一种在日常生活中再没有人用，并需要专门加以学习才能够理解的“死语”。更重要的是，因为欧洲普通法是法学家的法，人们有法律问题时常常不能直接查找有关规定而需要求助于学过几年法律的专家-。“对于这些为了处理看似简单的问题，却必须去翻阅好几本大书，并且操一口一般公民都不懂的怪话的学者，人们怀疑其本身是否有问题，甚或是骗子。”“因此，无论是16世纪的农民革命家，还是作为其敌人的贵族，都反对罗马法，而要求‘统一的、谁都能理解的德语邦法，以让每一个人自己都懂得如何打官司、避免耗时费财的诉讼’，很清楚，他们害怕法学家以其专擅延长诉讼，从中牟利。”[51]可是严格体系化的、充满了专门抽象术语的民法典，似乎违背了人们制定法典的这一初衷。

在16—17世纪，随着法学中心转向法国和荷兰，波伦亚学派评论罗马法的方法已为法国人文法学派和荷兰自然法学派的方法所取代。“人文法学派采用历史和哲学的方法来研究罗马法。在他们看来，罗马法乃是个历史现象，而《民法大全》不过是一部古代文献（而非‘活的法律’或‘成文理性’）。”[52]随之而来的，是欧洲大陆国家“法律民族主义”的兴起，欧洲许多国家在17—19世纪都制定了各自的民法典。第一批法典出现在斯堪地纳维亚国家。对于他们的法律的研究较少，但一般认为，他们已经形成了相对独立的法律传统和法律制度，既不同于民法法系也不同于普通法系。对于他们而言，严格的体系化法典追求，是不可能存在的。第二批欧洲民法典以1794年《普鲁士国家普通邦法》、1804年《法国民法典》和1811年《奥地利普通民法典》为代表。它们的编纂“或多或少地都可归功于自然法”，“包含着新社会之设计的意义”。[53]第三批法典编纂的代表，就是大名鼎鼎的1900年《德国民法典》和1907年《瑞士民法典》。17—19世纪法典编纂运动的全貌，可以通过以下几部最具代表性的民法典体现出来。

1、《德国民法典》走向了严格体系化的法典编纂之路，取得了巨大成就，却也付出了代价。

1900年的《德国民法典》诞生于工业革命汹涌激荡的19世纪之末。1874年，联邦议会设立了由11人组成的起草委员会，编纂民法典。以温德夏德为首的起草者们，倚仗概念法学的方法论支持，殚精竭虑，深入研究罗马法，兼采日耳曼法，创造了一个独一无二的严格法典体系。萨维尼、普赫塔、邓堡和温德夏德等潘德克顿学者，对民法典的制定起着举足轻重的作用，所以可以说BGB实际上是“潘德克顿法学的法典化”。[54]法典在体系、法律技术、文体、概念和用语等方面，全面接受了潘德克顿法学的成果。在编排体例上，采用了总则、债权、物权、亲属、继承五编制的所谓“潘德克顿体系”。在这里主导思想是体系论，而不是决疑论。在法典最开始，把通过彻底抽象化而形成的一般规范归纳在一起，以提纲挈领的抽象方式设定了第一编“总则”。[55]不仅如此，这种“总则情结”也贯穿于其他部分，如在债权编中有债权总则，契约总则。法典抽象化的另一个典型则是提出了“法律行为”的概念，这完全是潘德克顿法学派的独特创造。有了法律行为这一上位概念，自然也就有了债权行为、物权行为的下位概念，BGB在法律行为方面，构建了一个完整的抽象概念体系。这样的抽象体系化的例子，同样可见于财产法方面，如采物权、债权两分，两者又可各自再往下层层细分。BGB所代表的严格体系化的思维和立法技术，都达到了一个前所未有的高度。
总体而言，《德国民法典》就是一个由总到分，层层搭建的精致严格的概念体系。为了配合这一严格的体系，BGB在文体和概念上都十分艰涩难懂，使用抽象的、专门技术性的特有概念，行文复杂，并有大量参引性条文。拿其典型的参引技术来说，由于体系构建的需要，许多调整同一生活事实的法规范被分割在法律的不同部分，因此在具体适用法律时，需要参引很多跨度很大的规范。这一技术，配合了体系化的成就，但换个角度看就是缺陷，复杂的参引技术在具体运用中问题多多。有人很精彩地以德国联邦数据法为例展示了该技术的缺点：在该法第41条中，立法者将传送受这个法律保护的数据的行为，解释为可罚的。为体会什么是受该法保护的，需查阅第1条第2款，为了解什么不被保护，人们需阅读第1条第2、3款，然后参阅第7、22、31条以及六个定义（第2条第1款；第2款第2项1、2、3、4；第2款第3项3），第2条第2款第3、4项需要重新在第2条第2款第1项中定义，第2条第2款第2项，将通过四个进一步的概念解说来完成，而这几个概念本身又包括着进一步的参引。这还仅仅是了解该法的保护范围，为了明确具体的行为处理，就又要进行一番条文旅行。[56]正是因BGB理解与适用起来的复杂和艰深，所以说这部法典不是面向非法律职业者即占压倒多数的国民的，如果没有受过一定的法律训练，就不可能对这部法典准确理解和适用。在这一方面，相较于其他一些民法典的长处，BGB是付出了相当代价的。“从总体上看，《法国民法典》所洋溢着的市民的自由平等的激情，《奥地利普通民法典》中可见的理性的节制，以及《瑞士民法典》的通俗性等优点，都与《德国民法典》断然无缘。”[57]

虽然BGB在上述方面存在缺陷，然而却不能否认它对别国随后的民事立法所产生的重大影响。毕竟它进行了一次令世人瞩目的将法学系统抽象的成果根植于立法实践的成功尝试。但是它被各国实际继受的程度还是要大大小于一百年前《法国民法典》。[58]原因之一在于，19世纪期间绝大多数非普通法系的较发达国家都已经完成了民事法律的编纂，因而寻求继受外国法律典范的较迫切的需要仅仅是偶然有之。[59]然而，“假使《德国民法典》不是较迟产生，它那高度技术的和错综复杂的结构，将它直接移植到国外土壤中去也可能是完全令人怀疑的”。[60]别国的人们很自然的觉得，这部法典刻意雕琢的体系和抽象化的概念语言乃是一种德意志学术的典型产物，所以尽管其技术精湛也很难在异邦的文化土壤中扎根生长。[61]对于这部法典的借鉴和吸收，毕竟还是鲜见整个体系的照搬的。

在充分肯定BGB的立法成就同时，对于它的种种缺点我们也应充分重视。虽然这些缺点并不一定都与严格体系化相连，但严格的体系化又确实使BGB不得不放弃了许多同样，甚至是更加珍贵的追求。我得承认，《德国民法典》的确为世人呈现了一种令人赞叹的逻辑美感，但当我想到我们所生存的这个世界还有那样多惊心动魄的美丽之后，这样的逻辑的唯美，似乎就又是残缺了。

2、《法国民法典》和《瑞士民法典》同样代表了17—19世纪法典编纂运动的成就，但并未体现出严格体系化的思维

（1）1804年《法国民法典》是第一部近代法典，它采用了优士丁尼《法学阶梯》的结构体例，实体规范吸收了丰富的智力、政治、经济及法国大革命的丰硕成果。但在《法国民法典》上，我们是看不出严格体系化特征的。首先，从《法国民法典》的编纂过程来看，法典的主持者拿破仑起了举足轻重的作用。在当时立法委员会的102次会议中拿破仑亲自担任了57次会议的议长。作为非法律职业家的他，在审议中往往发挥了更好的作用——“他更注重现实生活，而不是单纯的法律问题”。[62]他对委员们宣告：“革命的故事已经结束。从此，历史开始了。现在不是空谈哲学的时候，要做的是统治。”[63]这些都使得《法国民法典》在拿破仑的影响下，更具务实的风格。

其次，从法典的内容上看：第一编“人”，包括了民事权利的规定，又包括国籍的取得丧失等公法性规定，还有外国人法律地位的国际私法问题，又还有住所、登记、失踪，甚至婚姻、收养、监护等等，内容未采取严格精密的组织划分。再比如第三编“取得财产的各种方法”，先是继承的规定，然后是关于合同的一般规定，接着是“非因合意而发生的债”，包括不当得利和侵权行为。此后才又是关于夫妻财产和各种典型合同的规定，最末则是关于担保物权和时效的内容。这种编排体例在我们看来几乎是杂乱而毫无体系可言的。

最后，法典的编制坚持简单的综合性规定，以努力达到简明扼要。法典的起草者宁愿采取灵活的一般原则，也不愿写进详细的条款。起草人之一波塔利斯就说：“我们同样避免了要规定和预见一切事情的危险奢望……法律的功能是要在基本原则上确定正义的一般准则，确立含蕴丰富的原则，而不是顾及每一篇目中可能出现的问题的各种细节。”[64]最典型的例子是第1382—1386条，这6 条简练地概括规定了法国侵权行为法的全部规范。而对于同一问题，《德国民法典》规定了31条。近200年来，尽管世事巨变，但这些规定却一如既往地有效。[65]

在法典的行文上，《法国民法典》的表述生动明确，通俗易懂。启蒙主义者的观点是：法律应该是简单明了、能为普通公民所理解、几乎无需解释的完美之物。[66]这样的法典更适合于人民学习和理解，从而达到更好的教育和规范指引的效果。实际上，《法国民法典》的这一特点，也确实为法典在法国民众中的普及及法典在域外的传播做出了实质性的贡献。就此而言，严格体系化的晦涩难懂的《德国民法典》，望尘莫及。

（2）在提到法典编纂史时，瑞士的民法典非常值得一提。瑞士联邦制定民法典时，欧洲已经有了两部经典的法典，《法国民法典》和《德国民法典》。然而瑞士立法“既没追随法国模式，也未追随德国模式，而是由一个学识渊博的起草人欧根·胡贝尔为联邦编订了一部基于瑞士传统并适合于瑞士情况的民法典，它吸收了德国的源泉并在较小的程度上也吸收了法国的渊源，但并不使它们占主导地位”。[67]

《瑞士民法典》在编纂过程中就体现了不同于《德国民法典》的立法进路。由于瑞士之前已经有了一部债务法，所以欧根·胡贝尔只是完成了“人”、“亲属”、“继承”、“物权”四编组成的民法典草案，1907年12月瑞士联邦议会全体一致通过该案。近四年之后的1911年5月联邦议会又通过对原债务法的修正案，于1912年1月1日与法典前四编同时施行。可见，在立法程序上瑞士就未统一起草法典，因此，严格的体系化在程序上就已经被否定。

《瑞士民法典》虽在体系上有模仿《学说汇纂》五编结构形式的痕迹，但它没有总则部分，原因是立法者认为原来各州的法典就没有总则部分，但也没有因此产生不利。另外关于法律行为的一般规则主要是适用于债法，而债务法中已经有了关于契约的一般规则。[68]所以法典中只规定了一条：“债务法中关于契约的成立、履行和解除的一般规定，对其他法律关系也同样适用”（第4条）。而且，瑞士还抛开了民商分立的严格划分，走上了民商合一的道路。其债法第三至第五部分所规定的内容，在法国和德国都是属于商法典的调整范围。

同时，法典制定的各项规则有意不完整，而更多的是一般性的规定，只提出每种法律制度的轮廓，让法官区别不同类型的案件，具体适用法律。《瑞士民法典》的“一个特别之处是其法律规定的内容有意识地不面面俱到”，《瑞士民法典》对于与《德国民法典》相对应的债的部分只规定了1600条，而后者“却要受到2385条的拖累，何况其中大多数条文比前者还要冗长”。[69]为什么《瑞士民法典》可以如此“省事”？基本的原因在于立法者对法官司法活动的看重，法典甚至直接规定法官可以“作为立法者”而制定规则并据以裁判。这是民法法系立法史上第一次由法典正式承认法官的创造性司法活动，这一立法举动意义深远！

由于超越了严格体系化、概念化的法典思维，《瑞士民法典》行文简洁，表述清晰通俗。它“总是用简单的而不是复杂的句子，简洁的而不是冗长的法律条文，德语的而不是异邦语言的名称，鲜明的而不是模糊的表达”。[70]这样的法典自然也就更具亲民性了。

《瑞士民法典》在内容和形式上都走出了一条不同于《德国民法典》严格体系化思维的新道路，且在很多方面有了突破性的立法表现。可以说，面对未来而勇敢开拓的《瑞士民法典》才是20世纪之序曲。[71]

通过对以上民法典历史的分析梳理，不难得出结论。正如梅利曼在《大陆法系》一书中所言，法典最初的功能是将各种法律汇集在一起以便于人们较为全面地了解法律。而随后的法典发展，即17—19世纪法典编纂运动也说明，严格的体系化特征也只是出现在《德国民法典》上，其他有代表性的欧陆民法典，都并不是将严格的体系化作为其主要的立法目标，然而它们却也在适用中取得了很好的效果，同样有着极高的立法成就。从历史层面来看，严格的体系化仍然并非民法典的固有属性和唯一选择。因此，制定一部超越严格体系化的民法典，也绝非离经叛道。

四、现代民法的发展趋势要求对法典严格体系化思维进行超越

（一） 现代民商事法律统一化趋势的加强使严格体系化思维遭到排斥

其实在欧洲法典编纂运动之前，欧洲大陆是存在着以罗马法、教会法和习惯法为主要内容的“欧洲普通法”的。只是随着民族国家的意识加强和各国的纷纷统一，民族国家的法典才纷纷诞生。由于各国历史、政治等等方面的复杂情况，导致各国在近似的法律传统之上又创造出风格不同、体系各异的民法典。然而在当代，统一，“求大同”，又成时代发展、当然也是法律，特别是私法发展的强大趋势。随着民商事交往跨越国界在各国人民之间频繁进行，各国民商事法律也日渐统一。目前，国际范围内的民商事法律的统一所涉及的领域已经非常广泛。比如，关于民事主体方面的1956年海牙《承认外国公司、社团和财团法律人格的公约》，1968年布鲁塞尔《关于相互承认公司和法人团体的公约》；关于契约的1964年《国际货物买卖统一法公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1990年国际商会《国际贸易术语解释通则》、1994年私法统一国际法协会起草的《国际商事合同准则》等等。在知识产权、票据、保险、海商等领域，私法统一化无一不成果斐然。所以有人说，“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的”，“自具体内容来看，当前世界的民商法的现实内容可能比17、18世纪欧洲‘现代适用’的罗马法已经统一多了”。[72]

在欧洲，这一大陆法系的发源地，法律统一化趋势更是表现强烈。由于欧洲一体化运动的迅速发展，并且基于相近的法律传统，欧洲已经制定了一些共同的私法。而欧盟目前已经考虑制定《欧洲统一契约法典》甚至《欧洲统一民法典》。[73]

由于私法的统一必然要求法律跨越各国自有的法律传统体系，而适用于不同法系的不同国家，因此如BGB那样的概念体系，是不大容易获得别国认同而得以在统一化法律中加以原封不变地维持的。如果说欧洲统一私法会是依照德国的严格体系化观念建立，我想即使是德国学者也会认为这是痴人说梦。另外，由于目前国际民商事法律统一是以一个个规范群（如契约法）的统一方式进行的，因此一个统一的体系更是不可能被整体复制。所以严格体系化的法典思维，在民商事法律统一化背景下的广阔世界范围内，是不大可能被接受的。

也许有人会认为目前这些统一私法成果都只是适用于涉外交往，与一国制定民法典没有直接关系。然而，不容质疑的是，全球化趋势必然要求法律的趋同化。所以制定一部具有更多通共性制度安排的民法典，不仅是一个开放的国家在新世纪全球化背景下立法所应充分考虑的重要课题，而且就法律的公正价值理念而言，仅由于交往或交易对象的不同、是否涉外，就要适用两种不同的法律，这在自然正义的层面上讲也是不能被接受的。所以，如《德国民法典》那样有着太深“个性化”严格体系印记的法典，在一个法律趋同化的时代里，遭到排斥就是理所当然的了。

（二） 两大法系的融合与相互渗透使严格体系化的法典思维更加削弱

众所周知，世界上主要存在民法法系与普通法系，并且两者由于历史传统、思维哲学、法律渊源等等诸多方面的差异，在对待体系化的问题上也存在不同。民法法系较之普通法系，由于民法典是最为重要的私法渊源，并且由于演绎的法律推理方法要求固定明晰的大前提存在，所以更强调民法典的体系。但这只是一个相对性的认识。正如德国著名学者海因·克茨在其《欧洲合同法》一书序言中所言：“我们承认，在英国的普通法与深深印有罗马法烙印的大陆法律制度之间有一鸿沟，且显然需要架设一座桥梁来弥合它。但是，正如法律史学家业已论证的那样，这一鸿沟既没有那么深也没有象人们有时想象的那么宽。”[74]事实上，两大法系的学者、法官和律师们一直分享着大量的法律资源。梅因在其《古代法》中就曾指出英国衡平法院的法官们在他们的判决中常大段原文引用《民法大全》中的论述。[75]庞德在《普通法的精神》中也说道：“毫无疑问，罗马法为普通法贡献出许多的类推和概念。” [76]

其实这一切并不难理解。作为两大法系代表国家的德、法、英、美诸国，社会政治、经济乃至文化、宗教等诸多方面都情况相似，相互之间联系紧密，颇具渊源，而共同的市场制度更是决定性力量。特别是在统一市场不断扩大，各国交往日益密切的今天，法律制度中存在的通共性制度资源只会越来越多，这也是社会发展的必然。而正是由于上述原因的存在，使得两大法系有着相当多本质上相同或类似的具体法律制度，两者之间有不少概念也不一定有根本区别。

不妨从两个具体概念方面对上面的观点作一个简单的证明。如在合同法领域，在德国法中，是将合同归于债的发生原因之一，合同法是债法的一部分。从体系结构上分析，合同是债权行为，债权行为又是法律行为的下位概念。法律行为是德国民法的标志性核心概念，而其重心端在于当事人之意思产生法律上之效果。当事人之间的关于契约的自由意思，只要不违反法律的强制性、禁止性规定，那么当事人所期望通过契约而达到的法律效果，也就是法律所肯认和保护的效果。英美法中不存在所谓债法的概念，合同法是一个独立的法律部门。关于英美法下合同的概念，较为普遍接受的如美国《第二次合同法重述》所言：“合同乃是一个允诺或一组之允诺。违反此一允诺时，法律给予救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下视之为一项义务。”由是观之，英美法下的合同同样由两个关键点组合：一是当事人对一定事项之允诺；另一个是法律对履行该允诺的支持和救济。因此合同同样是当事人的意思得到法律之肯认而具有法律上的效果。

再比如公司的概念。在德国法体系中，公司的上位概念是社团法人，属于法人的一类。法人则又是德国法的一个标志性概念（另一个既是上面所说的法律行为）。在德国法中，法人是与自然人并列的法律人格者，是独立的人格主体。在这样的体系架构下，公司一般被定义为：以从事商业行为或以营利为目的，依照公司法组建、成立的社团法人。[77]英美法中不存在法人的概念，因此不可能有与上述概念完全对应一致的表达。英美法中的“Corporation”大致有四种含义，其中仅有“Business Corporation”可与德国法中的公司相对应。从“Business”一词可知其营利性，而从“Corporation”又可知其乃是一法律实体（Legal Entity）。这样看来，实质上这两种不同的表达所表述的其实也是同一个存在，两者同样没有本质区别。

我们可以看到，在两大法系之间，很多时候并不是总有完全迥异的对立存在。即便在表达方式上有所差异，但基本内核却是暗合。这大概就是学者所说的：“全然相同的法律历史因素深入进两种传统之内，并且这两种传统事实上基本统一；具有决定意义的不同之处，仅在于民法法系采用《民法大全》作为组织法律的工具。”[78]究其原因在于一个成熟的法律体系，对于社会生活中的复杂关系，必然给予完善的法律调整。虽然调整的具体方式不尽相同，但空隙和漏洞都应是要着力去弥补的。因此，对于任何一个重要的社会方面，不同的法律体系都会进行本质上大致相同的合理安排，此乃社会发展的一般规律使然。正是因为这样的深层原因，两大法系的融合之势，在全球化的、更加强调通共性的、求大同而存小异的今天，尤其强烈汹涌也就是自然而然的了。事实上当上述那些本身即具有同质性的部分率先得到同化融合之后，法典严格体系化的坚冰，就不得不开始消融了。

（三） 现代民法的新发展也使民法典严格体系处于不断的裂变之中

二十世纪以来，人类社会进入了前所未有的发展阶段，科技革命和经济发展使整个社会的发展日新月异，大量闻所未闻的新变化出现于二十世纪，使得人类的认识理性经受着一次又一次剧烈的震动和考验。作为市民社会生活的法律反映的民法，也出现了一系列新的发展变化。这些发展，不可避免地使严格的法律体系发生不断的裂变。因此今日再谈对于严格体系化法典的追求，非不为也，实不能也。

严格的体系化首先要求的就是明确的概念划分。而实际上，随这社会生活的急剧变动，以往能够清晰划分边界的种种概念，在法典中变得不那么容易界分了。

比如说支持民法典存在的最重要的概念划分——公法与私法之分，在当代就日渐模糊。随着国家对私人生活的干预越来越多（特别是在中国这样的公权色彩浓厚的国家），公法对私法的渗透是非常值得重视的。对于私法公法化的问题已经有众多学者论述过了，笔者在此只提一例，说明公法对私法体系的强烈影响。民法法系的物权法区分动产和不动产，而最重要的不动产莫过于土地。分析目前中国的土地法律制度，不难发现其中公法的色彩甚至政治上的考虑有多么强烈。城乡土地所有的二元结构，土地使用权的二元结构，土地征用制度等等，很难想象这些可以被合理地整合进一个严格划分且和谐照应的体系之中。

有关的较为宏观的划分还有民法和商法，这在体系上同样是一个重大的问题。在《瑞士民法典》制定之前，民法法系国家普遍是在民法典之外另立商法典或者其它商事单行法，如法国与德国都是如此。然而《瑞士民法典》将原债务法中有关的商事规定随债务法一起整合进民法典，首开民商合一立法模式之先河。此后，也就有一些国家的民法典采合一模式。当前在我国制定民法典的讨论过程中，也有许多学者主张采用民商合一的立法模式。但可以看出，瑞士将商法纳入民法典一开始就不是基于体系构建的考虑，而更多的是保持原债务法的传统。其次，民法法系传统的民法和商法在本质上存在差异，前者是学者法，后者是商人法，学理概念与商事实践更是无法保持同一品格。再者，民法是普通法，商法是特别法，在一个普通化的民法体系中囊括进特别的商法制度，本身就很有问题。至于有学者所言，在今天商人不是一个特别阶层，商行为也不能与一般民事行为加以区别的理由，其实没有实际意义。因为依上述理由立出的所谓合一模式的民法典，既然都没有了区别，那怎样说明这是“合一”，还是本身就是“单一”呢？而在现今无论民商合一与否，相当部分的商事活动，仍主要是通过公司、破产、保险、海商、票据等商事特别法进行调整的。在这个意义上讲，民商合一地追求体系包容，无论如何都是不可能实现的了。也许这也从一个方面反映出对于体系包容的迷思与务实的超出体系另立特别法的思路之间的冲突。

除了宏观方面之外，在许多具体制度上，严格的体系也在不断地裂变。比如：在民事主体法方面，由于人权运动在20世纪的蓬勃兴起，人格权的重要性为人所重视。为了彰显人格权神圣的价值需要，也为了对人格权进行更高位阶的保护，人格权从主体制度中独立出来已很有必要。再如债法领域，侵权行为法也大有独立的趋势。因为“无论契约的某些部分如何与特定的侵权行为领域相合并，它都会向英国的法学者韦尔所指出的一样，‘交易与冲突’之间总会有所区别”。[79]随着侵权行为法与合同法的强势发展及统一趋势（合同法领域的国际统一已成果卓著），传统债法在形式上还有无存在必要已经值得怀疑。（在民法典起草讨论过程中已经有人提出主张干脆取消债法总则编，而分解进合同编和侵权行为编。）

不仅传统的概念体系在分崩离析，一些新的权利类型也又已经出现。如知识产权、股权等，它们是无法被纳入既有的物权或债权的财产权体系之中的。相信随着社会的发展，“新的”总会不断出现，而使“旧的”体系捉襟见肘，难以包容。

（四）严格的体系化也有导致法律适用人为复杂化的可能，并且可能阻碍法律的适时调整与进步

严格的体系化往往需要通过非此既彼的二元划分来达到，这种通过人为强制来“净化”社会复杂生活的做法，虽然不失方便和简洁，但却不能满足丰富的社会实际生活之需。因此在法律适用中会导致成本的增加，这在以严格体系化著称的《德国民法典》中已经多有体现。比如德国采物权、债权两分，并以排他性为物权的本质属性。为了使排他性的物权能够得到社会所有人的尊重取得合理性，就需要将物权公示，动产需交付，不动产需登记。并且物权变动是严格的形式主义，不交付或不登记就不发生物权变动的效果。为了使以上的一系列法典规定得到落实，社会交易的复杂性被忽视了，有许多时候并不需公示的情形，由于体系化的法律在适用中的必然要求，也必须进行公示。这样不仅颇为复杂，还徒增了交易成本。（这一点在目前中国表现尤为突出，登记似乎已经蜕变成了管理部门赢利的方式了。）相反，在《法国民法典》中由于没有严格的物权、债权之分，财产权利变动采意思主义，是否登记只在能否对抗第三人方面存在不同。法律的适用灵活，成本也较低，当事人可以依自由意思和不同情势而加以自由选择。

严格体系化导致法律适用复杂化还表现在人们去寻求法律规范指引之时。虽然严格体系化使找法活动简化是许多人观念中早已存在的认识，但事实也许并非如此简单。再以《德国民法典》为例，梅迪库斯（Medicus）曾举例说，分析某种买卖契约时，必须从后向前地参引BGB中跨度很大的若干个部分的规定，即首先寻找特殊买卖法规定（第481条以下），其次适用一般买卖法（第433条以下）、再次是双务合同的规定（第320条以下），然后又是适用债务合同的规定（第305条以下），再然后则是关于债务关系的一般规定（第241条以下），接着还要适用有关合同的一般规定（第145条以下），最后是适用最为一般的规定即有关法律行为的规定（第104条以下）。[80]其适用之复杂可见一斑。这位德国学者也承认，“无论先一般后特殊的规范原则多么简单明了，民法典对该原则的复杂贯彻增加了该法典在适用上的困难”，“难于适合非专业人士阅读理解”。[81]

不仅如此，严格体系化在法律发展方面也存在消极影响。人类活动的任何制度的限定都是不确定的，人为的法律构造就更是如此。因此，法律制度总要随着实际生活的变化而做出适时调整，有时甚至要痛苦地割舍某些传统认识和构造。一个不争的事实是，从法律适时调整以灵活适应生活需要的方面来看，民法法系的确不如普通法系那样充满活力。信托、动产担保交易、按揭等等制度，无一不体现了法律对现实的及时回应。而对于这样一些好的制度，作为人类共同的法律智慧，民法法系国家也在积极地加以借鉴。然而问题是，为什么民法法系在创造性上会显得不足，而在吸收新的制度资源时，为什么又容易出现新制度与旧体系之间的碰撞摩擦，两者之间又该如何协调配合？这些问题同样促使我们对法典的严格体系化进行反思。

实际上，为了解决上述的疑问，拥有“完备”民法典的国家也都在进行着痛苦但也许是有效的调整。其表现大致有二：一是特别法的频繁制定，二是法官法的崛起。所以有人说法律变化发展的原动力主要见之于摆脱民法典的双重运动（即特别立法和司法解释）。[82]

为了适应形势的发展，也为了使公共政策的因素得以进入社会规范，各国都制定了大量各种效力层次的特别立法。以法典体系化最为严格的德国为例，德国联邦法务部在八十年代重修债编时，发现在民法典之外，有大约二千七百条民事实体规定散见于大约二百五十个单行法中。[83]而这还只是上世纪八十年代的事情。其实自20世纪以来，立法将许多领域自民法典中分离，甚至开辟了民法典以外的全新法律领域，由此产生了大量的单行民商事法律。这些法律不仅作为民事特别法发挥作用（不仅是填补性作用，而且是替代性作用），同时各种各样的强制性条款和禁例也通过它们以公共政策的名义得以输入。“特别立法现在已经成为一种制度上的迂回之路，它们已使民法典失去活力，很多内容已失去意义。”[84]因此民法典的体系化在事实上已经被打破，“在人们考虑到所有特别立法频繁修订时，与民法典的特性相关联的稳定性似乎就成了一种幻觉。实际上，特别立法的这种不稳定性，常被引为民法何以不能重新组合为法典的理由之一。”[85]

除了特别立法在民法典之外不断创造出新的民法形式，法院也在法律适用过程中通过司法解释及发展新的判例规则而创制另一种形式。虽然民法法系的主流传统否认法官造法，并曾一度认为法官只是适用法律而输出判决的“法律机器”。但实际上民法法系的法官的地位同样极其重要，在作为法律规范与实际生活相连结的“法律使者”之意义上，他们与普通法系的法官们并无二致。在适用法律的过程中，法官们一直在解释和发展法律，“事实上法官始终都在立法”。[86]民法法系国家对法官地位的最强烈承认该是1907年《瑞士民法典》，该法第一条规定，法官可以在没有其他规定可以适用的情况下，“根据他作为一个立法者应采取的规定”进行判决。即便是在拥有BGB的德国，法院和法官的地位也同样尊崇。各州的最高审级法院就主张,它们拥有“将隐含在立法、法秩序或一般价值秩序中之一般性法条演绎出来”之法的续造的权力；前联邦最高法院院长Heusinger也强调：法律赋予联邦最高法院两项特殊的司法裁判任务，维持法秩序的一体性及法的续造。[87]法官法在民法法系的崛起（这种情况在中国也是存在的，最高法院在很多时候的确在事实上扮演着立法者的角色，并且很多地方法院也一直在进行这样的尝试），意味着民法发展的新进路，也意味着严格的法典体系化更多地会被突破。而死守严格的体系，反而会阻塞这条被打开的法律发展进化之路。[88]

其实除了上面所说的法律本身发展方面的原因，法律之外的因素往往也对民法典的严格体系化提出了同样颠覆性的反对。

首先应看到制定法典是一项立法活动，而任何一项立法，都会牵涉到复杂的利益分配问题。正如英国学者劳森和拉登所著《财产法》一书中所提到的，当英国《财产法》制定之时，“各色各样的人都插上一手以满足其各自的目的”，“商人们使得该法成为一部货物买卖法；金融家使得该法成为一部债券与股票法；而有地阶级则使其成为一部刺激地产转让的法律”。[89]在我国，民事法律的体系化也无疑会受到这样的“干扰”。比如我国《合同法》第402条、第403条所规定的间接代理，这是将英美法中的代理制度嫁接到民法传统的代理制度体系之内，当然是对原有体系的破坏，因此也遭到了学者的批评。然而结合到我国由于长期的外贸管制而形成的需依赖大型的国有外贸公司们进行进出口贸易的现实情况，这一庞大的利益集团当然要求做出有利于他们在发生贸易纠纷时能得以迅速脱身的制度安排。体系的破坏与现实的利益（特别是国家利益）相比，自然前者会被牺牲掉。所以在很多时候，即使法律本身可以达到体系完备和谐（如果这是可以达到的话），最终的立法也会由于其他各种现实因素而突破体系要求。

再者比如说，随着信息技术的突飞猛进，当各种法源——法典、特别立法、司法解释、判例、学说等等——经过数字化处理，就可以轻松搜索而得时，严格体系化法典的优越性，又所剩几何呢？信息化在美国这样的判例法国家的法律运作中已经发挥了极其巨大的作用，即便是在德国这一典型严格法典化国家，法资讯学也已经迅速发展。并且，人们已经不满足于法源搜索查找的功能，而开始研究如何通过特别设计的软件，在法律职业者一定的参与之下，直接得出具体案件的处理办法。[90]这也可以被看作是科技发展对传统法学思维巨大冲击的一个例子，但这种冲击绝非破坏性的，而更多的是推动性、建设性、发展性的。套用一句名言，当种种新的发展变化颠覆了传统的法学认识进路和法学发展进路之后，我们失去的只有枷锁，而拥有的将是法学演进的广阔自由空间。

五、结语

前面主体部分的论述，大体从法学方法论基础、民法典的编纂源流（历史层面）、现代民法的发展趋势（现实层面）对以《德国民法典》为代表的民法典的严格体系化思维进行了反思，在应然性方面，论证了我国民法典的制定应超越严格体系化追求。通过上面的分析论证可知，对法典严格体系化的追求，法学方法论上的支持已在很大程度上丧失，在历史源流上也不能获得必然支持，且已经不适应现代民法的发展趋势和要求，因此不应成为我国民法典制定所遵循的必然模式。当今中国确实需要一部民法典，但除了完善我国民事法律制度，整合有关制度资源，以及一定程度上的形式理性追求之外，也许更为重要的是要制定一部市民社会的“宪法”，“通过民法典来树立我们的私法精神”，“通过民法典来使每一个人知道：在一个社会、一个国家赖以建立的法律中，除了宪法、刑法，还有一个民法”。[91]

中国民法典的制定，恰逢崭新的世纪之初，一系列前所未有的变化正在被经历。在这样伟大的变革时期制定一部民法典，不仅使我们有机会立足传统，更使我们有可能面向未来。上世纪九十年代《荷兰民法典》的修订受到了人们的很大关注，因为它不仅撷取了许多其他欧陆国家的经验，还融入了不少英美法制度的精华，由此它透露了未来欧洲民法统合的风向，更显示了一个古老民法（1838年）面对现代社会所作出的调适。[92]一个有着悠久法典传统的国家尚且如此，我们制定民法典就更应该具有广博的胸怀、开拓的精神以及统合的智慧。从这样的高度而言，对民法典严格体系化的超越就不仅是必要，而且是必须的了。

其实，在笔者撰写这篇文章之时，对于法典严格体系化的超越（立法上的和观念上的）早已是实实在在发生的事实了。在欧洲大陆，20世纪初制定的民法典，如前文所说的《瑞士民法典》，在吸收严格体系化的《德国民法典》之立法成就的同时，就已经有了自己的独立思考和创造。在被认为几乎照搬了德国民法的我们的邻国日本，早在20世纪40年代中期，民法学界的泰斗我妻荣就认识到了潘德克顿体系的缺陷，在其所著的教科书《民法大意》的序文中写道：本教科书“不依照民法典的编章顺序，而是根据社会生活的实际，把在法律理论上虽然被严格区分，但在机能上却极为类似的各种制度统一起来进行说明”。[93]另一著名法学家北川善太郎也认为以法概念作为法体系的构成要素本身存在着一定的问题，而这并不是简单的修改就能消除的，因此他倡导必须重构日本的民法体系。[94]我国台湾学者也提出要将民法典定位于一部“原则法”，而在其外保留大量的特别立法，并明言：“民法典在经过二十世纪和特别民法的反复纠缠之后，如果还不能在功能定位上理清楚，走进二十一世纪的，可能就只是一堆断烂朝报，这时还不如解构为一个个政策理念清晰的单行法，对裁判者和被规范者而言，同样随手上网检索可得，反而更为实用。”[95]大陆也有学者言到：“我们在制定民法典时，要同时考虑规定形式和法伦理的关系，即在以概念体系搭建民法典编章结构同时，也建立一个有机的目的体系，并预留实践理性空间。总的来说，达到形式体系和价值体系互补，规范假定与实践灵活相谐。”[96]

总之，在中国这样一个缺乏民法法典化传统甚至民法传统的国家里要制定一部面向新世纪的现代民法典，将会是一项极为艰巨的工程。这其间，将会经历传统与现代、理想与现实之间的左右徘徊，法典的体系化问题还只是这其中的一个集中反映而已。面对这样的一些难题，我们更需要冷峻的思考而不是狂燥的激情、广泛的探讨而不是过早的共识、勇敢的超越而不是抱残的固守，只有这样，一部真正成功和现代的民法典，才有可能出现在古老而又年轻的东方大地。

注释：
* 本文写作过程中，得到了我的导师龙卫球教授和本论丛主编郑永流教授的悉心指导，他们对文章的整体思路、结构编排以及材料的搜集和运用都提出了十分宝贵的意见，令笔者获益良多。同时两位教授对笔者的鼓励和些许肯定，也给了笔者将拙作示人的勇气，而他们提携后进的态度，更是令笔者感念。在此笔者对二位教授的热心帮助和指导谨表由衷的谢意。
[1]艾德华·麦克威利：“法典法与普通法”，梁慧星 译，载《法学译丛》1989年第5期
[2]梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，载《中外法学》2001年第1期
[3]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥 译，五南图书出版公司（台湾）1996年版，第53页
[4]同上，第27页
[5]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第81页
[6]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华 译，中国政法大学出版社1992年版，第162页
[7]近代民法学的形成，是以历史法学派的兴起为标志。而民法作为完善的立法上的制度,尤其是民法的法典化,应当归功于概念法学。概念法学有两个主要来源:一是法国以1804年《法国民法典》为出发点而兴起的注释法学派；二是德国的潘德克吞法学派。后者更是居功至伟。
[8]徐国栋 编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第441页
[9]同上，第44页
[10]转引自 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第80页
[11]拉伦茨：《法学方法论》，第46页
[12]梁慧星：《民法解释学》，法律出版社1997年版，第112页
[13]考夫曼、哈斯默尔 主编：《当代法哲学和法律推理导论》， 郑永流 译，法律出版社2002年版，第162页
[14]然而这样的纯逻辑推导实际上是存在缺陷的，比如法人的人格权问题，法人虽然和自然人都是法律上的“人”，但它能象自然人那样也具有名誉权等人格权利吗？虽然我国现行法律肯认法人名誉权，但笔者认为这值得探讨。在概念化的外部体系中法人也是法律意义上的“人”，但它却不是伦理意义上的“人”，而只有伦理意义上的“人”才有“尊严”，才可以求得其他人对其人格上的尊重。赋予法人名誉权在实践中已经问题多多，使法人专横更为严重，颇值反思。在这个问题上，价值方面的权衡考量是应该比逻辑概念上的推演结果，更值得我们重视的。
[15]伽达默尔：《科学时代的理性》，国际文化出版公司1988年版，第65页。转引自 齐树洁、王建源“论20世纪民法的发展趋势”，载《厦门大学学报：哲社版》1999年第1期
[16]按照卡尔·波普尔的说法，“幼稚的唯理主义”和“批判的理性主义”是需要界分的。哈耶克则将之区分为“建构论唯理主义”和“进化论理性主义”。
[17]哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来、张守东、李静冰 译，中国大百科全书出版社2000年版，第33页
[18]考夫曼、哈斯默尔 主编：《当代法哲学和法律理论导论》，第19页
[19]同上，第19页
[20]哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，第15页
[21]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第63页
[22]拉伦茨：《法学方法论》，第356页
[23]同上，第357页
[24]参见 拉伦茨：上书，第46—52页。这一部分集中论述了几位有代表性的学者，如Engisch，Esser，Coing，Canaris等人对“外部体系”的批判以及对“内部体系”的构想。
[25]拉伦茨：上书，第29页
[26]考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健 译，法律出版社2000年版，第21页
[27]哈耶克认为内部规则是自由的法律，与立法的法律即外部规则是有性质上的区分的。立法的法律是人定的，可以创造，而自由的法律却是在不断的发展变化中进化形成的。他更强调和看重的是为自生自发的秩序（内部秩序）服务的内部规则，因为只有内部规则才能导向自由。参见 哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，第二、五、六章
[28]参见 朱景文 主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第1页
[29] Frederick Schauer and Virginia J. Wise:”Nonlegal Information and the Delegalization of Law”,The Journal of Legal Studies,vol.29(pt.2),pp.495-516 转引自 苏力：“也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览”，载《比较法研究》2001年第3期
[30]参见 苏力：上文
[31]转引自 苏力：上文
[32]霍姆斯：“法律的道路”（”The Path of the Law”）,张千帆等 译，载《南京大学法律评论》2000年秋季号
[33]转引自 苏力：上文
[34] Teubner cunter:”Substantive and Reflexive Elements in Modern Law”,Law and Society Review,vol.2,1983.转引自 苏力：上文
[35]波林·罗斯诺：《后现代主义与社会科学》，张国清 译，上海译文出版社1998年版，第2页
[36]参见杜宴林、张文显：“后现代方法与法学研究范式的转向”，载《金陵法律评论》2001春季号
[37]斯蒂文·贝斯特等：《后现代理论》，张志斌 译，中央编译出版社1999年版，第299页。转引自 杜宴林、张文显：上文
[38]杜宴林、张文显：上文
[39]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第3页
[40]同上，第4页
[41]梅因：《古代法》，沈景一 译，商务印书馆1959年版，第1页
[42]同上，第10页
[43]同上，第9页
[44]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧 译，中国政法大学出版社1993年版，第12页
[45]同上，第12页
[46]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风 译，中国政法大学出版社1994年版，第402页
[47]同上，第439页
[48]参见 董茂云：《比较法律文化》，中国人民公安大学出版社2000年版，第4页
[49]周枏：《罗马法原论》，第9页
[50]格伦顿 等：《比较法律传统》，第16页
[51]弗兰克·闵策尔：“求大同：德国民法典立法的成果和错误”，栽《中外法学》，2001年第1期；此引文中的引文是1584年的梅克伦堡议会的建议
[52]格伦顿 等：《比较法律传统》，第19页
[53]大木雅夫：《比较法》，范愉 译，法律出版社1999年版，第154页
[54]同上，第202页
[55]同上，第206页
[56]考夫曼、哈斯默尔 主编：《当代法哲学和法律理论导论》，第294页
[57]大木雅夫：《比较法》，第207页
[58]董茂云：《比较法律文化》，第23页
[59]参见 K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典、贺卫方、米健、高鸿钧等 译，贵州人民出版社1992年版，第282页
[60]格伦顿 等：《比较法律传统》，第28页
[61]董茂云：《比较法律文化》，第23页
[62]大木雅夫：《比较法》，第174页
[63]转引自 上书，第174页
[64]转引自 格伦顿 等：《比较法律传统》，第23页
[65]参见 K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，第168页
[66]董茂云：《比较法律文化》，第15页
[67]格伦顿 等：《比较法律传统》，第28页
[68]董茂云：《比较法律文化》，第26页
[69] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，第315页
[70]同上，第314页
[71]拉德布鲁赫（G.Radbruch）曾评价《德国民法典》“实为十九世纪之尾声，而非二十世纪之序曲”；兹特尔曼（Zitelmann）也感慨BGB“乃是对过去的审慎终结，而非对未来之勇敢开拓”。
[72]弗兰克·闵策尔：“求大同：德国民法典立法的成果和错误”，栽《中外法学》，2001年第1期
[73]内田贵：“契约法的现代化”，载《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第320页
[74]海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云 译，法律出版社2001年版，原著序言
[75]梅因：《古代法》，第26页
[76]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原 译，法律出版社2001年版，第11页
[77]江平：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第53页
[78]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，第263页
[79]格伦顿 等：《比较法律传统》，第73页
[80]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东 译，法律出版社2000年版，第34页
[81]同上，第35页
[82]格伦顿 等：《比较法律传统》，第32页
[83]参见 苏永钦：“民事财产法在新世纪面临的挑战”一文引注八十四，载《法令月刊》（台北）2001年第3期
[84]格伦顿 等：《比较法律传统》，第73页
[85]同上，第74页
[86]同上，第81页
[87]拉伦茨：《法学方法论》，第280页
[88]西方法律发达国家的“司法能动主义”的兴起和研究成果，为我们认识单一立法模式下的民法典体系化问题，又提供了一个角度。
[89] F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，施天涛、梅慎实、孔祥俊 译，中国大百科全书出版社1998年版，第223页
[90]陈起行：“德国法资讯学”，载《法学丛刊》（台北）2001年第2期
[91]谢怀栻：“从德国民法典百周年说到中国的民法典问题”，载《中外法学》2001年第1期
[92]苏永钦：“民事财产法在新世纪面临的挑战”
[93]转引自 徐国栋 编：《中国民法典起草思路论战》，第474页
[94]同上，第474页
[95]苏永钦：“民事财产法在新世纪面临的挑战”
[96]龙卫球：“民法典体系问题探讨”，载《法制日报》2002年6月30日，第三版


（本文发表于《法哲学与法社会学论丛》第五辑，中国政法大学出版社2002年版）[xyd]