一、引言：论题的提出

“伟大的法典化总是与伟大的政治或社会变革或巨变的时代偶合，只有在这种时期，追求稳定和追求变革的两种相互冲突的压力的完满妥协才能创造将法典编纂为一个综合性的立法文件的条件。”[1]今日中国，正处于社会变革的巨变时期，制定一部面向新世纪的，彰显时代精神与特征，宣示私权神圣理念，搭建私法自治舞台的中国民法典，业已被提到了中国法学界和立法机关的面前。面对法制发展进程中将要出现的如此盛事，民法学界发起了被论者誉为“世界民法典编纂史上的第四大论战”的中国民法典起草思路论战。暂且不论这一美誉是否言过其实，毕竟对于这样的重大立法，学者能够展开各抒己见的真诚探讨，这一事实本身就体现了中国法制的进步和法学自身的发展。

既然是一场论战，就自然会有各种各样的观点碰撞和论争。在民法典编纂方案问题上，主要有三种思路：一是整合已经生效的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》和正在起草的《物权法》等，不强调逻辑与体系，制定一部松散式的法典；二是人物两分，人法在前，物法在后，回归罗马法“人法”色彩的理想主义（人文主义）思路；三是以德国五编制为基础，立足中国实际并加以适当发展的现实主义（物文主义）思路。[2]这三条思路本身如何，是否可行先不去探讨，令笔者首先感兴趣的是第一种由民法起草工作小组成员费宗炜先生提出，并得到另外两位成员江平先生、魏耀宗先生支持的松散式的法典设计方案在论战中几乎遭到了众口一词的反对。由此似乎可以看出，对于法典逻辑化、体系化的肯定追求，在学界似乎已成共识。然而笔者认为，当一种观念渐成绝对的确信之时，其本身所包含的否定性方面也在暗暗滋长，其思想锋芒渐钝，最终固化僵硬。具体到中国民法典的编纂上，如此过早的形成共识不是一件好事，急功近利只会产生“应景”的作品。在一个缺乏民法法典化传统的国度，尤其需要对于法典化的问题进行深入的研究。特别是目前学界存在着把一些个别国家的民法典所具有的特征作为法典固有特征的倾向，而不是将法典看作是如文章开头引文中所表述的“一个综合性立法文件”这一“中性”的界定。而且更为值得注意的是，目前民法学界对于社会演进中的法律和法典发展趋势，法学方法论的转变，全球化背景下的法律趋同化等等深刻影响法典编纂的重大问题，仍然缺乏敏感，尚未达到深入研究的程度。这些问题如果得不到重视，就极有可能产生一部刚制定就落后的失败法典，这当然是任何人都不愿意看到的后果。

正是基于这样的担忧，并且联系到历史和现实情况以及法学自身的发展，笔者尝试对于民法典的体系化（或者有论者所言的民法典的形式理性）问题作一反思，分析严格的体系化是否应是中国民法典制定的至高追求。为了使这一探讨更为清晰，需要先明确本文的一些前提性认识，这些也将是本文立论的基础。

第一，关于“法典”：本文对于法典不附加任何类型化的特征，也不认为某个或某类法典才是典型的、经典模式的或者是真正意义上的法典，而只是将法典作为一种综合性的立法文件看待。

第二，关于“体系化”：需要明确两点，其一，将民法学的学术体系和民法典的立法体系分开对待。因为任何科学都是有内在体系的，有些还颇为严格，这一点毫无疑问。本文所涉及的仅是民法典的体系化问题。其二，即便是对于民法典的体系化，本文亦不持完全反对态度。如果要将浩淼博大的众多民事制度规范容纳进一个立法文件中（假如这是可以达到的话），没有一定的体系编排上的照顾，当然是不可能。关键是这一体系化追求的度应止于何处，它与民法典的其他重要价值应如何协调，它与法典的适用（实践）如何相互正向作用。

第三，关于“民法典的严格体系化”。本文所指的民法典的严格体系化，是以19世纪的概念法学为其法学方法论的支撑，并以1900年《德国民法典》为其立法代表的一种法典组织的模式。此种法典立法思路，强调逻辑、形式和概念上的结构，强调“形式——逻辑的以及抽象的——概念的体系”。[3]法典的严格体系化所代表的是这样的一种尝试，即“由概念组成的法条来维持裁判，而这些概念又是从一个藉少数上位概念构成的体系，以逻辑推演的方法演绎而得者”。[4]《德国民法典》正是这一法典立法模式的集中代表。“该法典的结构不同于以前任何法典，它致力于外在形式体系，并运用了一种特殊语言：抽象、严谨、准确的用语，这些用语以罗马法学派发展的概念为基础。由于这些概念的限定和运用一致，文句结构严谨，表达明确，马克斯·韦伯称这一特征为逻辑形式理性。”[5]

说明了上面这些前提性的认识，本文的论证理路将避免很多不必要的争执纠缠。然即使这样，可能也还会有人对前面的预设前提提出反对，或者仍然要质疑这样预设的合理性。但我认为在阅读一篇文章或者探讨一个问题的时候，首先需要进入论者的语境，否则岂不是会自说自话。也许还会有人对这个观点也提出怀疑吧，但在说完这些话之后，我将不在这一点上做更多解释。

二、从法学方法论的转向反思民法典的严格体系化追求

（一）作为民法典严格体系化之方法论支撑的概念法学

对民法典的严格体系化追求在《德国民法典》（BGB）中获得了极致，BGB就是以其概念的精确，逻辑的严密，体系的精致而著称于世的。所以BGB被誉为19世纪“德国法律科学的集成”，是“所有的民法典中，最系统，逻辑最为严谨的一部”。[6]《德国民法典》何以能达到这样的一个高度？除却德国的经济、社会及历史原因的影响之外，概念法学功不可没。[7]根据对BGB的制定最具影响的法学大师萨维尼对于法典的看法，法典在编纂之后将成为唯一的法源，这就导致了对法典完备性的要求。而实现这一完备性，萨维尼认为理论上有两种方法：一是演绎各种可能的情形，详尽列举；二是通过准确的概念术语，形成一个严密的法律逻辑体系，从这套概念体系中可以推论出一切可能的情形。他同时指出，第一种方法注定要失败，因为社会生活不可能穷尽列举，因此惟有第二种方法值得追求。[8]为了创造出这样的一个完备的体系，就必须回到罗马法中，抽象整理出一系列概念规则，加以整合。萨维尼的这种主张，随后成为指导《德国民法典》编纂的统治性法学观念。萨维尼在1814年与蒂堡（Thibaut）的著名论战中提出了这一主张之后，其本人身体力行，深入研究罗马法。在他的影响之下，形成了一个潘德克顿学派。该学派无不以其精神导师萨维尼的指示作为行动的指南，兢兢业业地归纳、整理、统一罗马法中的概念术语体系。在这样的努力之下，逐渐发展出一套精致的规则、概念和原则体系。[9]在潘德克顿法学的强烈影响下，《德国民法典》起草委员会的学者们——他们中的很多人本身就是潘德克顿学者，如温德夏德（Windscheid）等——皓首穷经，耗费了14年的时间和心血，结合垄断资本主义发展的需要，从罗马法中选择出能反映市场经济规律的法律规范，并创造抽象出了一整套概念术语，精心构建了一个符合时代需要的严格法典体系。指导BGB编纂的这样一种法学方法被称为“概念法学”。它“试图把明确性，稳定性，一致性和非冗性等逻辑限制置于权威性法律资料之上，企望发现基本法律概念，基本法律范畴以及基本法律定理”，其“目的之一是对法律推理中应用的基本概念获得准确而深入的理解。”[10]德国学者拉伦茨也谈到：“十九世纪的法学笼罩在所谓的概念法学之中”，它“形成一种——以较特殊的概念应隶属于适用范围较广，表达内容较少的概念之下为原则而构成的——抽象的概念体系”，“这种体系表现在我们法律的外在规定形式，以及许多概念性的划分之中”。[11]这一点我们看看《德国民法典》就会知道，该法典在外在形式上表现为一个总分结合、层层划分的抽象概念体系。抽象出一个总则，统摄各编；而各编的构造也大致是先总后分、先一般后具体，整体成为一个逻辑严密的体系。

概念法学的源头可以追溯到古罗马法。在古罗马，私法的发达造就了专门的职业法学家阶层。有限的成文法需要与大量的习惯法交互适用，因此注释法律文本成为古罗马法律职业家们的一项重要活动。在那时，法学主要是一门关于理解法律文本技艺的学问。12至16世纪欧洲的罗马法复兴运动重新唤起了对罗马法经典文本进行注释的热情。及至19世纪的德国潘德克顿法学派，更是强调罗马法体系对于现实生活的指导意义，认为古老的罗马法中包含着足够解决现实生活中复杂问题的能力。概念法学的体系思想，是将作为客体的法律分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成概念，并借着不同要素的类型化，形成不同抽象程度的概念，由此构成体系。伴随着当时轰轰烈烈的法典编纂运动，以法典为中心的法学研究使得概念法学达到高峰。概念法学具有以下几个特征：１．在法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是法典，视其为唯一的法源，奉行法典崇拜；２．强调法律体系具有逻辑自足性，认为无论社会生活中发生何种案件，均可依逻辑方法从现在的法律体系获得解决；３．对于法律解释注重于形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释方法；４，对于法官的司法活动，强调法官只能对立法者所制定的法规作三段论的逻辑操作，遇有疑义时也应以立法者意思为依归；５．对于法学家的活动，认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，只要严格遵循形式逻辑的推理，就会推导出正确的结论，在推理过程中或者对于结论，无须进行价值判断。[12]在概念法学的世界里，法律的命题是从纯概念中演绎而得的，概念起了认识渊源的作用。[13]比如，从“法人”这一概念可以推导出，法人是“人”，所以也具有权利能力和行为能力，并且因此可以承担法律责任。[14]正是由于这样的法学方法论的支撑，德国法学者怀着理性的自负，在精研罗马法传统的基础上，创造出一系列诸如法律行为，物权契约，法人等经典的抽象概念，并精心构建了一个高度逻辑性的体系化民法典。

(二)对概念法学的批判和法学方法论的转向

然而，在充分肯定其成就的同时，概念法学在当代也遭到了尖锐的批评。概念法学盛行于19世纪，伴随着第二次工业革命带来的科学技术和生产力的巨大进步而来，以至于人们对于理性的崇拜达到了前所未有的程度。但是这种崇拜的过度发展，使人类进入了技术统治一切的社会。在技术化的文明中，“个人的适应能力要比他的创造性能力更多的受到奖赏”。[15]如此这般下去，为人所崇尚的理性将不再发展，就此终结。这恰恰是对理性的过度崇拜所导致的最可怕后果，因为创新的动力被无情地，看似合理地扼杀掉了。

概念法学是依靠对理性的（过度）依赖而建立起来的，但现在看来，这种对理性的依赖是一种“幼稚的唯理主义”。[16]因为这种唯理主义认为有意识的理性决定着每项特定的行动。而真正的理性主义——批判的理性主义——则会相信理性控制的范围是有限度的，在很大程度上理性需要依赖于它所不能完全控制的其他力量。[17]

在哲学上，概念法学所要努力维护的是一种“主体——客体图式”，即主体客体在认识上分离。[18]然而，“关于法的旧实体本体论和客观主义看法是错误的。法不是如同树木和房屋一般的‘客体’，相反，它是一种关系的结构，人们在这种关系中相互依存并与物发生联系”。[19]哈耶克在谈到类似的问题时也说，建构论唯理主义的错误与那种关于心智实体独立存在于秩序之外的观念密切相关，该种观念认为这一独立的心智实体使得拥有这种心智的人类可以设计出他们生活于其间的社会制度和文化制度。而事实并非如此，因为人之心智乃是人们对自然和社会环境所做的一种调适，人之心智还是在与那些决定着社会结构的制度发生持续互动的过程中得到发展的。[20]所以，当我们面对法这一复杂现象之时，我们本身就是参与其中的，而不是可以绝然自立于法秩序之外，将其作为一般的客体进行抽象、划分和演绎。在这个意义上来说，法秩序决不是价值无涉的，因此需要以更为复杂的、多元的、演进的评价眼光看待它。

在刚刚过去的20世纪，人类社会经历了前所未有的沧桑巨变，不论是经济、政治还是科技文化，几乎人类社会的所有方面，都发生了一场深刻的颠覆性的变革。这也使得人类有机会重新审视以往所形成的固有认识，包括法学方法甚至法学本身。正是因为概念法学在哲学和思维方式上的上述固有缺陷，使得人们在其发挥了特定历史时期的作用后，重新开始审视曾经辉煌的这一法学方法，是否适应新的合理需要的挑战。而事实上强调“逻辑崇拜”、“概念的支配”的概念法学，被随后兴起的自由法运动猛烈抨击，终至没落。

德国法学大儒耶林是自由法运动的开路先锋，虽然他一开始也是一位潘德克顿学者。耶林于1877年发表的《法的目的》一书，系统阐述了法律乃是人类意志的产物，有一定的目的，故应受“目的律”的支配，而非纯逻辑的“因果律”。他嘲讽了当时法学者盲信逻辑，热衷于抽象概念的游戏，而忘却法律对实际社会生活所负使命。似此情形，不啻生活在“概念的天国”之中，不知社会生活为何物，自于实际生活无所裨益。[21]自由法运动为法学的发展提供了更多跨越传统的思维维度，重新密切了法律与社会之间的关系。从那时起而后，法学获得了崭新的广阔发展空间，西方法哲学从此不仅研究法律和法律制度本身，即法的外在方面；而且更加关注法律在价值上的合理性及其与其他社会现象之间的关系，即法的内在方面。大量的超越概念法学的法学流派在20世纪蓬勃兴起，为法学，包括部门法学的研究广开局面。以富勒、德沃金、罗尔斯等为代表的强调权利观和自然正义的新自然法学派；以庞德、狄骥、埃利希等为代表的社会法学派；以霍姆斯、格雷、卢埃林、弗兰克等为代表的现实主义法学派；以科斯、波斯纳、贝克尔等为代表的经济分析法学派；以哈耶克、诺锡克等为代表的新自由主义法学派……我想我无须再列举下去，上述这些勃勃生机的法学流派，无一不在当代的法学理论和实践方面发挥了巨大的影响，深切地改变着我们对法律的眼光和思维范式。与它们相比，概念法学又是显得多么单调呢？

已如前述，概念法学所倾其心血而追求的，乃是一个封闭的、逻辑自足的，能够完整地涵摄具体案件而得出法律结论的“外部体系”。虽然这种藉着属于“外部体系”的概念来掌握规范的规整内容，长久以来是法学努力的中心，甚至是法学学术性的证据，然而，自从耶林转变立场而创建利益法学以来，这种体系所主张的体系完整性、逻辑封闭性，以及其适于获取法律知识和裁判的性质，都遭到了怀疑。因为在这样的一个体系之下，“如何为适当评价的问题将被如何为适当涵摄的问题所排斥；形式逻辑将取代目的论及法伦理学的地位”。[22]况且，人们已经认识到，法学的学术性，并不是以象数学那样的“精确的”学术方法来证明的。法学属于“理解性”的学术，惟有发展出适合其客体的，诠释学上确实有据的思考方式，才能正当其学术性主张。[23]正因为此，许多现代法学者开始追求一个开放的、可进行价值评价的，并在实践中不断发展演进的“内部体系”。[24]这一转向过程，也是伴随着实证法学向评价法学转变而同时发生的。柯瑞乐（Kriele）就明确反对十九世纪实证主义法学严格划分法规范与伦理规范的要求，因为它切断了法规范与其正当性根据之间的联系。[25]而拉德布鲁赫也将十九世纪那种醉心于概念与结构分析的法律理论表述为“法哲学的安乐死”，因为一个本来意义上的法哲学是寻求“内容上正当的法律”的哲学。[26]可以说，现代法学正在从对形式理性的关注，转向对内容理性（或曰实践理性、价值理性）的追求。这与前面所说的从“外部体系”到“内部体系”的转变，以及与哈耶克所论述的应注重“内部规则”、“内部秩序”一起，[27]推动着法学方法论的现代转向。从此，虽然概念法学的影响仍然存在并在一定程度上也还值得重视，但它早已不再是最高指导性的法学方法。所以在今天，德国法的主流已经发展为兼顾法的安定性与法的时代感的新评价法学；而美国的主流法学，也已经是德沃金的权利与原则法学以及波斯纳的新实用主义的经济分析法学。[28]

（三）法学自身所发生的变化，及后现代主义的影响

不仅如此，自二次世界大战结束以来，对于法学本身的看法也在发生着改变。让我们看看已经在美国发生的一些变化。有学者分析了美国联邦最高法院，新泽西州最高法院以及其他一些地方法院的判决中引证的法律材料和非法律材料，研究发现，自上世纪50年代以来，不仅司法判决中引证的非法律材料的总量增加了，而且相对于这些判决中所引证的法律材料的百分比也增加了。[29]而且，自1960年以来，美国法学界内，以“法律与XX”为题的学科和这些学科的研究成果急剧增加，例如法律与经济学，法律与社会，法律与文学，法律与政治等。如今，在任何一所美国法学院，法律经济学都是学生必修的课程。法学已经发生了一场革命性的变化，当今美国最有影响的法学家，如果从引证率来看，几乎全是一些“混血儿”，而不是传统的法条主义法学家。在一项关于引证率的研究中，结果表明，引证最多的是波斯纳，其次是德沃金。在著名的法律评论杂志上，法条主义的研究已经相对少见，其学术影响已经大大弱化。[30]种种现象表明，虽然概念法学方法使法学成为真正意义上的独立学科，然而随着社会生活实际的深刻变革和新兴法学流派的不断发展，法学确实不再是一门可以自给自足的学科。“一些法学家已经对法学所声称的自主性（autonomy）提出了怀疑”，更有人大胆立论曰法律的未来是“法律的非法律化”（delegalization of law）。[31]其实早在百多年前，美国杰出的法学家霍姆斯大法官就曾预言：“对法律的理性研究，当前是由法条主义者掌握，而未来则是属于统计学与经济学的研究者。”[32]而另一位著名法学家布兰代兹也说：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌。”[33]

事实上这一切并不仅仅发生在美国这个普通法系国家，在欧洲也是如此，其他学科的知识已经或正在向法学全面渗透，法学这个古老的学科正在失去其纯粹性。就是在最强调法律自身内在逻辑的德国，就有一些重要的学者对法律的形式理性化提出了质疑，主张形式化法律的实质化。[34]可见法的发展正在从单纯的形式化向多元的实质化跨越，而这一跨越，对于追求形式理性的严格体系化法典思维，无疑具有颠覆性的影响。

另外需要指出的是，自20世纪60年代以来，被人誉为“一场学术范式和思维理论范式上的方法性哥白尼式革命”的后现代主义方法，席卷全球，成为声势浩大的世界性文化思潮。如美国学者波林·罗斯诺所言：“后现代主义在人文科学和社会科学中的出现，不仅仅标志着另一种新颖的学术范式的诞生，更确切的说，一场崭新的全然不同的文化运动正在对我们如何体验和解释周围世界的问题进行广泛的重新思考。”[35]后现代主义的许多思想分析方法，如诠释学，解构，语言学转向，系谱学等，对于法学研究和法律实践的影响日巨。[36]传统的法学思维范式，分析方法在当代遭遇了越来越激烈的反叛、抨击和扬弃。追求严格体系化的法典思维，是一种具有永恒化企图的定式化思维。诚然，迄今为止，这种永恒化企图的定式化思维构成并占据着现代知识的核心位置，因而导致现代知识总是呈现出这样三种情况：“为使基础主义主张合法化而对元叙事的诉诸；作为合法化之必然后果的使非法化和排他；对同质化的认识律令和道德法律令的欲求。”[37]然而理论和实践证明，这种定式化思维“粗暴的否认了思维的多元空间和思维样式的多元性，使思维样式沦为僵死的教条，丧失了自我拓展的空间进而导致方法论上的陈旧与贫乏。与此同时，这种对确定性、先验基础以及绝对论据屈从的定式化思维还存在着这样的危险性——导致对社会极权逆来顺受的人格结构。阿尔多诺严正指出‘极力想证明真理具有一种超人类的，必须予以承认的客观性，这种做法或许也同时助长了人们对某种超人类的社会权威，某个超级领袖的认可和屈从’”。[38]或许这恰恰可以用来解释，为什么拥有严格体系化民法典的德国，又会被纳粹法西斯主义统治而给人类带来了沉重的灾难。

民法典的严格体系化的法学方法论基础，虽经过了以《德国民法典》为代表的立法实践的检验，然世易时移，在业已进入21世纪的今天，经历了20世纪沧桑巨变的人类，早已掌握了（不得不掌握了）更多的思维工具和更新的方法论。今天中国要重立民法典，不必要也不可能还囿于19世纪的方法论，而是应该在吸收概念法学智慧的同时，更加重视法学发展的新方向以及新兴法学方法论的研究和利用。因此，起码从法学方法论的角度而言，严格体系化法典的方法论基础已经动摇，固守这一思维是不适应我国制定面向新世纪、适应时代新发展的中国民法典的需要的。

三、从民法典发展的历史脉络看，严格体系化的法典模式并非民法典制定的必然选择

（一） 回到罗马法，看法典的本质

众所周知，当今的民法法系是奉罗马法为其制度及思想渊源的，从这一点而言，说法典编纂是以罗马法为源流，应该不会有什么异议。那么，论及法典编纂问题，回到罗马法做一番考察是必要的。

通常所讲的罗马法，“是指从公元前6世纪塞尔维乌斯·图利乌斯改革到公元7世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度。”[39]然而由于史料、研究意义等原因，现在所讲的罗马法一般都是“把公元前450年《十二表法》颁布时起，到公元565年优帝一世去世为止这1016年间罗马国家所施行的‘私法’作为研究对象，并以《国法大全》作为研究的基础。”[40]亨利·梅因爵士曾言：“世界上最著名的一个法律学制度从一部‘法典’开始，也随着它而结束。”[41]《十二铜表法》不仅是罗马法的研究起点，也是在被梅因所称的“法典时代”里，古代法典中最著名的范例。它是对罗马建城起到《十二铜表法》公布时止这几百年间的社会习惯和习惯法的总结。然而其产生是有着决定性的政治上的原因的，因为它是罗马贵族与平民之间斗争的结果，是特权的贵族统治阶级向平民的民主要求在司法层面上让步的体现。“在西方世界中每一个国家的平民成分都成功地击溃了寡头政治的垄断，几乎普遍地在‘共和政治’史的初期就获得了一个法典。”[42]它产生的另一个原因就是文字的发明，用文字的形式将法律的内容固定下来，是一种使其正确保存的更好保证。[43]

在随后的千余年的时间里，罗马法不断发展进化。早在公元前3世纪共和国期间，就出现了一批被称作“法律顾问”的人专门研究法律。到了公元前1世纪共和国末期，他们已经成功垄断了法律知识和法律经验，成为最早的专职法律家阶层。在一些疑难案件中，非职业司法官开始征询他们的意见，通过这种咨询，这些人得以与法律实践密切接触，并且始终接触实际的争议。“现在所谓的罗马法，乃是由他们通过一个又一个案件地提供意见的积累发展而来。最后，这些由法律顾问发展的法律原理全部以独特的语词和风格被讲授和在论著中加以解释。”“起初，罗马法颇重形式，僵化而具体，但它最终由刻板的规则发展为普通的规范；由具体的思想模式发展为抽象的思想方法。”[44]古典时期（约始于公元117年，结束于公元225年）的法律代表着古代罗马法发展的全盛，这一时期出现了乌尔比安、帕比尼安和盖尤斯等最被后世推崇的法学家，在这一极盛时期，“古典罗马法形成了世界上一个前所未有的实际才智的体系”。[45]至此，罗马法的法律渊源已经大大丰富，君主敕令，裁判官法，元老院立法，法学家的解答等都是正式的法律渊源。也正是“在这一时期，出现了大量的编纂活动，产生了各种各样的法律汇编或者法律和法学理论的汇编。汇编法律的目的是为了将零散的皇帝谕令加以汇集，这些汇编被称之为‘法典’（codices）”。[46]其中有代表性的是私人编纂的《格雷哥里安法典》（Codex Gregorianus）和《赫尔莫杰尼安法典》（Codex Hermogenianus），以及第一部官方法典——《狄奥西多法典》。

西罗马帝国灭亡以后，东罗马皇帝优士丁尼完成了一项令他名传百世的浩大工程，对法学理论和法律进行了一次具有里程碑意义的编纂工作。“这一编纂工作汇集了罗马法律思想的遗产并将其沿传下来，它代表着通过罗马法实现的第二次扩张和征服。”[47]公元528年，优士丁尼任命了一个十人委员会，后增至十六人，对历代皇帝敕令，元老院决议，裁判官告示以及古典法学家的著作进行审订和编纂。到534年，共编成《优士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》。优士丁尼死后，由私人将其从535年到565年所颁布的敕令加以汇集，名为《新律》，一并收入《国法大全》。作为这一伟大工程的成果，《国法大全》不仅成为罗马法的最完美总结，而且也为后世民法法系的立法提供了丰富的传统资源。然而稍加分析我们就能发现，《优士丁尼法典》主要是当时仍有效的历代皇帝敕令的汇集，内容包括：教会法和国家公职人员的权利和义务，私法，刑法，行政法，公私不分，刑民不分。《法学阶梯》是以盖尤斯之同名著作为蓝本而编写的钦定的法学教科书。《学说汇纂》是对以前特别是公元前1世纪至4世纪法学家的著作，学说和法律解答的汇集整理。前三部法典的编纂并不能实现优士丁尼一劳永逸的初愿。随后他也不得不颁布新敕令来补充法典的不足，这些敕令的汇编就是《新律》。[48]虽然《国法大全》在一定程度上推进了罗马法的学理化、体系化和严格化，但是其本身并未反映出严格体系化的法典思维和追求，它更多的仍是实用的考虑。

可见，在罗马法时代，不论是早期开篇之作的《十二铜表法》，还是后来总结性的《国法大全》，其作为法典的本质都不过是成文性质的综合性立法文件。它们的产生，既有政治民主上的巨大动因，又有法律适用查找方便的考虑，更有通过罗马法实现扩张和征服的野心的诉诸。虽然在编纂活动中，需借助于一定的体系来组织材料，但这些体系，更多的是借用学说学理的结构，如《法学阶梯》本身就是一部教科书。并且如罗马法研究专家周枏老先生所言，罗马法的基本特征是“重实际而不专尚理论”，“当理论与实际发生矛盾和冲突时，罗马法总是舍弃纯理论的要求而致力于满足实际的需要”。“罗马法并不象有的人所认为的那样具有唯理论和抽象的特征”，“罗马有些法学家甚至认为所有概念、定义不足以适应形势迅速发展的需要，因而提出了‘一切定义，在法学上都是危险的’。”[49]

至此我们可以看出，严格的体系化自始就并非法典的固有属性，对法典应有一个求实的认识。当我们穿过历史的厚重迷雾进入古罗马法典编纂的镜象之中时，会发现一切并不复杂，复杂的只是后人对它各为所需的附加而已。同时重要的一点是，罗马私法之所以伟大，绝非因为它有了几部早期法典，真正珍贵的是它在千余年的演进过程中逐渐发展成熟的法律智慧，成功的法律发展的道路，以及许多具体私法制度。而将这些具体制度编排在一起的技术，在古罗马那里，也许并不象我们以往所认为的那样重要。

（本文发表于《法哲学与法社会学论丛》第五辑，中国政法大学出版社2002年版）[xyd]