在执法领域，TRIPS协议在两个方面具有重要意义。第一，它是第一个包含执法义务的知识产权多边的国际协议；第二，它是第一个使违反协议规定的成员受其争端解决机制约束的知识产权国际公约。本文的重点在于研究TRIPS协议中的知识产权执法要求与我国知识产权司法审判的现状。
    TRIPS协议中的执法条款包括司法和行政执法，本文仅涉及司法。
    TRIPS协议的第41条至第61条是有关知识产权执法的义务。它的作用，是规定成员应通过什么方式和途径保证TRIPS协议所承认的“实体权利”能够得到行使和保护。

一、总义务（第41条）
    第41条是TRIPS协议中有关执法问题最重要、最原则的规定。它规定了成员在知识产权执法方面应履行的一般义务，指出了TRIPS协议所要求的有关知识产权执法的意义和应达到的目的和要求。协议的有关条款具体规定了成员在其法律制度中应包含的执法措施，应具备的对知识产权的最低水平的保护。任何成员的法律必须在符合TRIPS协议规定的具体要求的同时，还必须满足第41条所提出的要求。
    第41条提出了成员应履行的以下一般义务：
    第一，有关执法程序应能有效地防止、制止和阻止知识产权侵权。这是TRIPS协议提出的成员的知识产权执法程序应具备的要求之一，这个要求是全方位的，即：执法程序应能防止、制止和阻止侵权。
    “制止侵权”，是指对已经发生的侵权行为采取的措施；“阻止”，即阻止进一步的侵权，是针对可能继续发展的侵权所采取的措施。在“制止”和“阻止”侵权上，我国法律提供的救济已达到了这一要求。我国民法通则、著作权法等法律均明确规定，对民事侵权行为，法院可以责令侵权人停止侵害、排除妨碍、消除影响。根据我国民事诉讼法第97条和最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第107条的规定，在诉讼过程中，法院可以作出“立即停止侵害、排除妨碍以及立即停止某项行为”的先予执行的裁定。另外，法院还可以根据民法通则第134条，运用民事制裁，收缴侵权人进行非法活动的财物和非法所得。这些规定，为权利人制止、阻止侵权提供了强有力的法律依据。从这几年知识产权司法审判情况看，法院充分运用了这些救济方式和手段，有力地打击了侵权行为，制裁了侵权人，保护了权利人的合法权益。但是在“阻止”上，我国现行法律规定尚有不足之处。这主要涉及到关于“先予执行”的法律规定。“先予执行”可用以阻止侵权行为是最高人民法院基于民事诉讼法的规定所做的司法解释，而且解释得较为原则，对采取该措施应具备的条件，没有作出具体规定。相反的，先予执行措施又是一项可能产生相当严重后果的措施。因此，实践中，法院在采取此项措施时十分慎重。故我国的民事诉讼法、司法解释有必要对“先予执行”的适用范围、条件和程序作出较详细的规定或者解释。（新修改的专利法已有一些新的规定）。
    根据我国民法原理，侵权的构成需具备“行为、损害后果、行为有过错、行为与损害后果有因果关系”四大条件，有侵权后果的存在是构成侵权必须具备的条件之一，应该说这也是我国民法通则的原则之一。我国现行专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等知识产权法对知识产权侵权构成没有作出特别的规定。因此通说认为，虽然行为人仿冒了他人享有权利的专利、商标、作品、包装、装潢等，但仿冒物还没有进入商业渠道的，不构成侵权。但是，看看世界各国的知识产权法，可以发现，大多数国家，不论是大陆法系的，还是英美法系的，他们的法律均规定，对于那些可预见到、又并非无根据地推断出的侵权准备活动（通常称之为“即发侵权”），可以认定为侵权行为，可以禁令予以制止。TRIPS协议对此从成员的“总义务”和“具体义务”中也提出了要求（“第50条临时措施”）。显然，我国的现行法律与TRIPS协议的要求有一定的差距（新修改的专利法已消除了这一差距）。但是，在这一点上，司法走到了立法的前边。不少法院在判决中确认即发侵权行为是侵权行为，并责令行为人承担相应的民事责任。1999年11月，北京市高级人民法院在一起侵犯商标权的案件中认定，与原告生产同一产品的被告大量购买刻有原告的图形商标的包装桶的行为表明，被告已为侵权作好了准备，可认定被告的行为构成了对原告商标权的侵犯，应承担停止侵权的责任。
    第二，有关执法程序应公平合理，不得过于复杂或者花费过高，或包含不合理的时效、无保障的拖延。
    这是TRIPS协议第41条对知识产权执法程序提出的又一要求。
    便利人民群众进行诉讼、便利人民法院办案，这是制定我国民事诉讼法的出发点，也是执行民事诉讼法的归宿。基于这样的指导思想，我国民事诉讼法对主要的程序、制度规定得简明扼要，法条使用的语言也力求通俗易懂。简便易行、大众化是我国民事诉讼程序的一个特点，我国的行政诉讼、刑事诉讼程序也相类似。笔者以为，我国的有关执法程序不存在复杂的问题，相反的，是过于原则和简单了。
    根据我国最高人民法院制定的《人民法院诉讼收费办法》规定，不同的案件诉讼费用的收取有不同的方法。对非财产案件，即当事人因人身权利或者其他人身非财产关系发生纠纷提起诉讼的案件，是规定一个收费幅度，这个幅度在人民币50至400元之间，按件计征。对财产案件，则按争议财产的金额或数额，规定收费比例，依率计征，且所采取的是递减的办法。在1994年至1995年的中美知识产权谈判中，美方代表针对美国微软公司等几家美国公司在北京中级人民法院状告中关村几家电脑公司侵犯计算机软件著作权案，提出我国法院诉讼收费过高，不合理。综观世界各国有关法院费用的收取办法，大概有三种：一是实行诉讼不收费原则，如法国（但法国的商业法院收诉讼费用）；二是按件收，不管是什么案件，当事人都交纳同样数额的费用；三是根据争议财产的价额或金额，由法院依率计征。美国采用的是第二种方法，德国、日本与中国则采用第三种方式。因此按争议标的额征收诉讼费，是不少国家普遍适用的方法。当然，并不是说我们的诉讼收费办法就不存在问题，有些情况下可能会导致限制当事人行使诉权的后果。比如，按规定，二审诉论费应按一审争议标的金额交纳，这种收费办法就有可能造成一方当事人在一审中仗其财力随意抬高赔偿请求数额，从而提高案件受理费，导致另一方当事人难以依靠正当的诉讼手段通过二审维护自己的合法权益的后果。
    根据我国民法通则、专利法等的规定，在我国，有关知识产权纠纷的诉讼时效为两年。但在有些国家，侵权诉讼的时效为三年，有的甚至是六年。我国的做法是否合理？从实践中看，应该说是合理的，并不存在因时效过短而对权利人的合法权益保护不利的情况。在审判实践中，我国法院对诉讼时效的把握是宽容的。比如，司法实践认为，对于连续实施的知识产权侵权行为，从权利人知道或者应当知道侵权行为发生之日起至权利人向法院提起诉讼之日起已超过二年的，在该项知识产权受法律保护期间，仍可判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿应自权利人向法院起诉之日起向前推算二年计算，超过二年的侵权损失不予赔偿。在具体案件中，法院也注意从案件的实际情况出发来确定诉讼时效。比如，在一起侵犯著作权案中，法院认为，不能依报刊上已刊登被控侵权出版物出版的消息来认定权利人应该知道该出版物已出版；即使权利人当时就知道该出版物已出版，也不可能立即得知其侵犯了自己的权利，因此也不能依被控侵权物的出版时间来计算诉讼时效。
    对案件的审理应在多长的时间内结束，是一个难以作出统一规定的问题。因为案件的性质不同，疑难程度不同，影响大小不一。尤其是对于知识产权案件来说，由于其本身具有专业性、技术性强的特点，情况可能更复杂。因此，对审限作出硬性规定是不现实的。TRIPS对此的要求也是原则性的。即知识产权执法程序不得含有“无保障的拖延”的因素。所谓“无保障的拖延”；其判断标准也只能根据各案的情况。对于一些复杂的案件，一二年，甚至七八年审结都可能是正常的，但对那些简单的、能一目了然的案件来说，一年结案就可能是拖延了。因此，是否有“无保障的拖延”，只能根据具体案件的审理来决定。与大多数外国法律不同，我国诉讼法对审限作了明确的规定。根据我国法律，适用普通程序审理的民事案件应在立案之日起六个月内审结；适用简易程序的，应在三个月内审结；对判决的上诉案件，应在三个月内审结。行政案件应在立案之日起三个月内作出一审判决；行政上诉案件则应在二个月内审结。这些规定适用于包括知识产权案件在内的所有民事、经济和行政纠纷案件。法律同时又规定，在上述期限内不能审结的，可以延长。从审判实践看，各级法院对期限延长的控制相当紧，对在审限内结案的比例有严格的要求。实际上，大部分知识产权案件也是在审限内审结的。因此，可以说，从法律规定的执法程序到审判实务，我国的司法水平达到甚至超过TRIPS的要求。但从另一个角度说，我国对审判期限做的统一规定也有不合情理的地方。如专利行政案件往往涉及到对“三性”的判断；技术性很强，搞清楚技术问题就需花费较长时间，要求一审在三个月内、二审在二个月内审结是不现实的。实际上，除了个别案件外，大部分专利行政案件的审结远远超过法律规定的审限。
    第三，对于行政终局决定，诉讼当事人应有机会提交司法复审。
    这是TRIPS要求的成员应履行的义务之一。根据这一要求，在任何情况下，对于行政部门的终局决定，成员应授予当事人对该决定提交司法审查的权利。这一要求对我国的立法和司法将会带来重要影响。
    根据我国行政诉讼法第11条、第12条的规定，公民、法人和其他组织除了对行政机关的国家行为、抽象行为、内部行政行为、法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为外的具体行政行为，只要认为侵犯了其合法权益的，均可以向人民法院提起行政诉讼。因此，并不是所有的行政机关作出的具体行政行为都可以成为司法审查的对象。就知识产权范围而言，新修改的专利法规定，对专利复审委员会的驳回实用新型和外观设计专利申请的复审决定、宣告实用新型和外观设计专利权无效的决定均可向人民法院提起诉讼，但是商标评审委员会作出的维持或者撤消注册商标的裁定等方面的具体行政行为不能向法院起诉。
    这一限制显然与TRIPS协议的要求相悖。抛开TRIPS协议不谈，仅就法治要求而言，这种做法也与现代法治社会的要求不相符合。为行政行为的相对人提供司法救济，对行政行为实施司法监督，是现代法治的一个基本原则和要求，更何况实用新型、外观设计专利权和商标权均属于民事权利。从我国行政诉讼的发展来看，将上述行政行为纳入司法监督的范围之内，也应是不可避免的。

二、公平和合理的程序（第42条）
    第42条对民事司法程序提出如下要求：(1)成员应为权利持有人提供本协议所包括的任何知识产权的执法的民事司法程序；(2)被告应有权获得及时的、足够详细的、包含权利主张之依据的书面通知；(3)应允许独立的法律顾问充当各方当事人的代理人，有关的程序不得强行规定强制当事人本人出庭以增加额外负担；(4)应赋予程序中的当事各方证明其权利主张以及出示一切有关证据的权利。
    这一条是对第41条的“执法程序应公平合理”的进一步要求，它规定了民事诉讼程序中的一些基本的诉讼制度应达到的标准。
    根据TRIPS协议，成员应运用刑事的和民事的程序保护知识产权。第42条所提出的是以民事诉讼执行知识产权法的总的标准。这是具有重要意义的。因为，民事诉讼允许权利持有人直接到法院保护他的权利，无须牵扯警察或者检察官。在某些国家，由于受财力、物力的限制，或者因需要优先考虑犯罪问题，权利持有人要获得当局的帮助进行调查或者提起公诉是困难的。因此，赋予权利持有人有提起诉讼的权利是非常重要的。
    第42条对民事程序的几个基本的诉讼制度也提出了要求。这些程序性的要求用以保障诉讼公正进行，确保当事人有充分机会为自己证明或者为自己辩护。
    我国民事诉讼法完全符合上述要求。有必要说明的是关于强制当事人本人出庭的规定，我国民事诉讼法第100条规定：人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。根据最高人民法院的司法解释，所谓必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。从知识产权司法实务看，对经传票传唤仍不到庭的被告通常不适用拘传，法院完全允许被告通过其诉讼代理人行使其诉讼权利、履行诉讼义务，对其本人或者诉讼代理人经传票传唤不到庭的，按民事诉讼法的规定缺席审理和缺席判决。

三、证据的提供（第43条）
    第43条是关于证据的获得以及司法当局发现证据和命令提供证据的权利的规定。该条包含两个要求：(1)如果一方当事人已经提供足够的支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据的，则司法当局应有权责令另一方当事人提供证据。(2)如果被要求提供证据的诉讼的一方当事人在合理期限内拒绝遵照司法当局的提供证据的命令的，成员可以授权司法当局在为当事人对有关主张或者证据提供陈述机会的前提下根据已提供的信息作出初步的或者最终的决定。
    根据上述规定，司法当局应一方当事人的请求有权责令另一方当事人提供证据；该当事人拒绝提供的，可根据现有证据作出判决。应予注意的是，该条第二个要求可由成员决定是否可以如此做，这与第一个要求“司法当局应有权命令当事人提交证据”相反。TRIPS协议中有不少执法条款属于这种情况。在许多情况下，成员必须在其法律中作出特别的规定以满足TRIPS协议的要求，但在另一方面，成员对是否贯彻某些执法规定有自由决定权。
    赋予法院责令当事人提供证据的权力是不少国家的普遍做法。在美国，当事人或者其代理律师可以向对方及他人收集和发现证据；如对方不配合的，则可以向法院申请“发现命令”。根据法国新民事诉讼法第138条、第142条，在审理前准备阶段，当事人有权向法院申请请求对方当事人提交其持有的证据。日本民事诉讼法也有类似美国的做法。
    但是我国民事诉讼法对此却没有规定。因此，即使已提供足够证据证明其主张的当事人指出另一方当事人控制着其他相关证据的，法院也无权责令对方当事人提供证据。虽然，在知识产权审判实务中，在侵权行为证实后，为确定侵权人的获利情况以便确定赔偿时，法院通常会“要求”侵权人提供其经营额、利润等情况的证据，并且在侵权人拒不提供其侵权获利证据时，可以采取证据保全措施查封有关财务帐册，但这仍不属于“有权责令”的情况。
    我国民事诉讼法明确规定；法院在审理民事案件时，当事人有权进行辩护。证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。在审判实务中，剥夺当事人的辩护权，证据不经过庭审质证即予以认定并作为定案的依据，是严重违反法定程序的行为，属于性质严重的“错案”。因此，我国民事诉讼法对法院作出裁判前为当事人对有关主张或者证据提供陈述的机会是有充分的保障的。

四、禁令（第44条）
    该条包含两个要求：(1)司法当局必须有权责令当事人停止侵权，尤其是有权在海关一旦放行后，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。但对那些不知道或者没有理由知道对正在侵权的人是否可以发出禁令，不属于成员的义务。(2)在某些情况下，成员可规定，禁令不适用于政府或政府授权的第三人。被侵权人只能寻求支付使用费或者补偿。
    所谓禁令，简单地说就是一种“停止某种行为的命令”。禁令又分为临时禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵权行为。在知识产权执法中，禁令是一个非常有效和重要的工具。因为，要有效保护知识产权权利持有人的利益，在某种程度上可以说，关键是看能否防止侵权的发生，阻止侵权的扩大，制止侵权的继续。对权利人而言，停止侵权有时比获得赔偿更为重要。
    第44条所指的禁令针对的是进口的侵权商品，因此是一种阻止侵权商品进入国内市场的一种命令。因为一旦商品被海关放行，他们就可以进入不同的销售渠道，从而更难以控制。
    该条所指的禁令适用于已开始的侵权，而不是尚未发生的侵权。后者在第50条关于“临时措施”中作出规定。
    在我国民事诉讼法中，裁定“先予执行”和判决“停止侵权”是类似于禁令性质的措施。“先予执行”是在诉讼中法院为制止某种行为而采取的措施。“停止侵权”则是法院经过审理认定侵权成立后责令侵权人承担的一种民事责任。两者均可用以阻止和制止知识产权侵权。但是不论是先予执行还是停止侵权，都是在当事人已向法院提起有关实体争议的诉讼后，法院在诉讼中或者诉讼结束时作出的命令。在诉讼前，权利人不能要求法院作出“侵犯知识产权的商品不得进入市场的命令”，法院也无权作出此类决定。因此，在此问题上，中国现行法律尚未符合TRIPS协议的要求。
    有人认为，我国民事诉讼法规定的“诉前财产保全”措施可用以禁止侵权的商品进入商业渠道。这是混淆了“财产保全”与“禁令”的性质。财产保全是一种为保证将来有给付内容的判决能予以执行的强制性措施，其针对的对象是有关财产或者争执的标的物，不是行为，也不限于争议标的物本身；而且，一旦被申请人提供了担保后；法院即应解除所采取的保全措施。而禁令针对的是“行为”，也不存在有担保即解除的问题。