正如威廉姆·追颇尔·莱维斯（William Draper Lewis）后来所记述的，对法律进行重述的计划，是1922年3月下旬当他与艾利祜·路特（Elihu Root）在后者位于第五大街的寓所会面时“诞生”的。他向路特（Root）提出一个计划：“创立一个机构……其宗旨是尽可能地明确、简化我们所谓的美国一般普通法，以便能对法律进行有条理的重述。”路特（Root）“洞察到这一可能性”，并且“在这次会晤结束前，所有必要的组织步骤都计划就绪了。”[1] “对法律的明确和简化”作为一项目标写进了美国法学会的章程之中，[2]并于1932年第一次《合同法重述》公布时，由查利斯·伊凡斯·修斯（Charles Evans Hughes）[3]和萨缪尔·威利斯顿（Samuel Williston）[4]重新予以强调。十九世纪欧洲和美洲的法典化运动都是由这一相同的目标所促成的。安德尔·坍科（Andre Tunc）曾将“明确”表述为“法国的法律家视为法典永久性基础的属性。”[5]而且，欧洲各法典和美国的法律重述采用了相似的方式追求“明确”：通过颁布一套完整的、权威的正式规则来达到这一目标。

 

    早在第一次《合同法重述》公布时，查利斯·克拉克（Charles Clark）就对这一套正式规则能否达到这一目标提出了质疑。他批评了“强迫字面词句[6]（a black letter sentence）去做其从来不可能做到的事情的企图——将长篇累牍的历史、政策、诚实的研究和讨论表述出来。”[7]在二十世纪，相似的疑议在欧洲随涌现的频率而日益上升。现在，当《合同法重述（第二次）》以官方的形式出现时，再次提出法律重述和法典在明确法律方面究竟能做些什么可谓适逢其时了。

 

    本文将仿效克拉克（Clark）1933年的评论，通过给出一些原因来解释为何通过法律重述或民法典去追求对法律的明确和简化是不利的：或者是不能达到这两个目的；或者达到目的的成本过高。这样说并不是要贬抑起草者们出色的工作，也并不是暗示重述或法典化必定是一个糟糕的理念——重述和法典化有其可取之处，本文的结论部分也将简短地提到一些。但是没有理由相信其优点中包括“明确”这一优点。

 

    法律可能在大量不同的场合都是模糊不清的。比如，很难了解（1）在几条规则中，法院究竟会采用哪一条规则，（2）法院适用的规则的确切含义，或者（3）这些规则与其他规则的关系是什么。在第一种情况，你可能会说规则尚未确定；在第二种情况，你可能会说规则晦涩难懂；第三种情况，你可能会说这些规则是没有条理、自相矛盾或者是不合常理的。第一种情况需要的是在法律规则中进行明确的选择；第二种情况需要对规则进行清晰的解释；第三种情况需要在规则中进行体系化和条理化。

 

    我们将按照与前面列举的相反顺序逐一考虑明确法律的几种方式，而且对第三种情况我们将会做较长篇幅的讨论。对一些普通法国家的法律家而言，规则之间的明确关系可能主要是出于审美意义上的考虑。但是对于十九世纪欧洲大陆的人们而言，它却是探究规则内涵和选择恰当规则的关键。人们曾期望法典可以包含一个规则体系，使法院得以通过理解每个规则与其他规则之间的关系而来判断该规则的含义；而且法院还可以通过考量原有规则之间的关系来推导出新的规则。按照法国法学家奥布利（Aubry）和劳（Rau）的说法，《法国民法典》的解释者首先求助的，应该是“把那些通过对相同或相似问题的其他法律规定进行解释而得出的文本并列在一起。”[8]相似地，按照《德国民法典》起草人的说法：

 

    民法典在必要时必须超出其自身，超出包含它的法律体系，进行扩充。民法典不是容纳一团相互纠结、僵死的法律原则的大杂烩，而是由内在关联的规范组成的一个有机结构。作为民法典基础的各项原则本身就承载着进一步发展的基因。[9]

 

    从19世纪开始，欧洲大陆的人们对法典文本可以做这么多的事情抱有的信心越来越小，这和普通法传统的法律家们对自己早期的、较为拘谨的遵循先例的观念越来越表示怀疑是一样的。在二十世纪之交，惹尼（Geny）在法国论证说法典的规则不能决定一切，并得出法院必须运用他称之为“自由的科学探究”作为辅助手段完善法典这一结论。[10]一些法学家对依赖于规则越来越感到怀疑，[11]另一些法学家则对依赖于体系越来越感到怀疑。[12]目前，对于法典能否提供一个“开放的体系”，去指引而不是决定未来的发展存在争论。[13]

 

    本文并非要加入这场争论，只是承认确实存在诸如体系或统一的方法之类的通往一个法律体（a body of law）的东西，而且这种体系对于明确既存规则的含义以及确定采用何种新的规则大有助益。本文还将进一步承认，一个体系不可能从特别立法的片言只语中产生，而且尽管某种体系可能会从法官全面但相对不太一致的工作中演化出来，但是更好的方法是直接提出如何将整个法律体（entire body of law）协调地组合在一起。因此，在获取体系的进程中，法典和法律重述相较于特别立法和案例法确有其优越之处。因为两者都是全面的，而且是由一个统一的团体在一个时间段上工作的成果。

 

    然而，论文同样可以是全面的。论文也是由一个或一个以上的作者在一个时间段上对法律的统一表述进行研究而写就的。其区别在于论文不可能获得超出其论证或作者本身声望所赋予的权威性。相反，法典由立法通过并由此取得拘束法院的权威性。尽管法律重述不具有这种程度的权威性，但它代表了卓越的报告人的最后观点，这种观点是经过向该领域著名的学者进行广泛咨询所达成，并由专家组审议通过的。其权威还以美国法学会的声望作为后盾。因此它不只是具有论文的那种权威性，而是获得了一种独特的权威性。[14]

 

    于是，问题就成为：如果要寻求规则之间的体系，究竟是通过论文这样的非权威性文件提供较好，还是以法律重述和法典这样的权威性文件提出较好。大致上讲，法典和法律重述的优越性在于，学者们往往不会对某个体系达成一致。如果他们曾经达成了一致意见，并且可以预料在将来仍然可以达成一致意见，那么是否赋予该结论以特别的权威性也就问题不大了。一部法典，或者从较低层次上讲，一部法律重述，可以提供这样一个官方的规则体系。

 

    但是如果假定学者未能就体系达成一致意见，或者在达成一致意见后又改变了主意。而且这种不一致不仅仅是针对个别的规则，同时也是针对某个法域整体的基本方法时，就不可能——甚至是危险的——通过参照权威来解决这一意见分歧了。即使明确规定了一条规则，如果法院不喜欢这条规则，想要强迫他们遵循该规则就十分困难了。很难想象，法院和学者能够在不同意法典起草人统一的方法时，会用这种异己的体系（alien system）进行思考，并且用它来澄清规则和填补漏洞。

 

    法国和德国民法典的历史就证明了这种不可能性。当一种新的观点被普遍接受，并被制定成为法律，只要这两部法典背后可能具有的任何“体系”与该新观点发生冲突，该体系就会被忽略或者不再被奉为金科玉律了。就《法国民法典》中合同法部分具有的体系而言，该体系也就是十七、十八世纪自然法法律家们的体系：合同法部分的大部分条文是从十八世纪法学家波蒂埃（Pothier）和十七世纪法学家多马（Domat）的论文中提炼甚至是一字不漏地照搬照抄的，[15]而这两个法学家又深受胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius）自然法传统的影响。[16]他们认为合同中存在“公平”，[17]这一观念塑造了他们的原因理论（Doctrine of cause）。根据这一理论，签订合同的原因或理由有两个：即无偿赠与利益或接受“对等的”回报。[18] “公平”的观念还影响到他们的合同分类方法，影响到他们关于如何发现合同默示条款的观念，以及他们愿意对不等价合同采取的救济方式。[19]很难说《法国民法典》的起草人对这一更早时期的方法究竟理解多少，或者在多大程度上发展了这一方法。他们保留了原因理论和对以“等价”为要件的合同与不以此为要件的合同的分类。[20]但是起草人只就某些特殊的例外对不等价的合同提供救济，其中最为有名的就是对以低于实际市价十二分之五的价格出售土地的救济。[21]不管怎么样，起草人并没有用自己的体系来替代这一更早的体系。

 

    在十九世纪，一个新的体系由“意思理论”支撑着。早期的法学家已意识到合同是通过意思表示成立的，而十九世纪的法学家走得更远，直接开始以合同各方的意思，而不是某种神秘的“公平”作为衡量合同义务的尺度。[22]十九世纪的法国法学家试图在其法典的文本中寻找这一意思理论。法典中规定，这也正如早期法学家所言，合同的成立需要双方合意。[23]十九世纪的法学家如德摩隆布（Demolombe）得出结论说：“同意即合同本身。”[24]该法典包含了一条古老的格言，经多马（Domat）解释为[25] “合法成立的协议取代法律成为约束合同订立者的规范。”[26]按照劳伦特（Laurent）的说法，该格言的意思就是“法官受……合同订立方协议的约束”，而且“不得以公平的名义作任何改动。”[27]根据这一新的视角，很难理解何以会存在一个“等价”交换，或者除了一个显明的道理——合同双方必须存在缔约动机——以外，上述古老的原因理论究竟有何意义。结果是两种理论都受到了质疑。[28]对低价出售的救济通常不是被解释为对低价的救济，而是对合意的某种瑕疵的救济。[29]因此，即使从《法国民法典》包含着一个体系或一个统一的方法角度来讲，法典的解释者也并没有遵从它。他们通过对旧的规则赋予新的解释建立了其自己的体系。

 

    在二十世纪，同样的历史似乎又在《德国民法典》身上重演。《德国民法典》比之《法国民法典》几乎要整整晚了一个世纪，而且该法典的起草更为注重体系。该体系主要是由十九世纪德国的潘德克吞学派发展的。与同时代的法国学者一样，德国法学家也以缔约方的意思表示来定义合同，并相应地发现，在其理论中很难为对等（equality）或实质公平（substantive fairness）等观念留下立足之地。[30]于是，当《德国民法典》专设一节规定“意思表示”时，[31]最初的草案并没有要求交易的对等性，尽管它针对对待给付间的价值悬殊“显著”而不利方又贫困、无经验或意志薄弱（心智耗弱）的情形，最终规定了一项例外。[32]

 

    在二十世纪，该种方案对于大多数法院和学者显得不可接受，于是法典被重新进行了解释。解释方法的一种就是将法典中最模糊或最一般的规定当作“万能牌（Wild cards）[33]”使用，这种程序被称为“求助于一般条款”。[34] “一般条款”的例子有：第242条规定必须依照诚实信用履行债务；第138条第一款规定违反善良风俗的法律行为无效。前者已被用来调整数目如此之多的不公平交易，以至于对它的解释浩如烟海。后者则被用于对非等价交换提供救济，即使当事人一方并未被证明属于贫困、无经验或意志薄弱（心智耗弱）。[35]

 

    根据德国法学家的看法，这一发展表明一部法典可以是有弹性的。事实也确实如此，但这里提出的问题是法典的规则究竟是否蕴含着一个体系或对法律的统一途径，以用来明确特定的规则并推演出新的规则。《德国民法典》确实反映了一个体系，但二十世纪的德国法学家与十九世纪试图象自然法法律家那样去思考的法国注释家们不同，他们已经不再按照十九世纪潘德克吞学派的思维方式来解决疑问了。你可以想象在美国发生的相似的历史进程，是否有法院被告知他们应当遵循第一次《合同法重述》的规则“体系”。随着二十世纪的渐逝，那些更多地按照勒卫灵（Llewellyn）的方式而不是威利斯顿（Williston）的方式思考问题的法官，可能不会通过询问威利斯顿是如何裁决的来断案。

 

    况且，即使有可能制定一种指导学者和法院的具体的、富有智识的方法，这样做也是十分危险和愚蠢的。这样将会使特定年代或特定群体的学者的思想被确立为一种官方的意识形态。

 

    至此，我们已论证，支撑法典之各项规则并被预设为用于指导法院的那种“体系”，只是起草人内心意识得到的一个体系。另外一种可能性是，“体系”是由法官和学者后来在法典中发现的，而起草人自己心目中并没有该体系。甚至，他们可能会对该体系感到惊讶。某些法学家对于这种可能性持怀疑态度，因为他们发现很难明白一个人如何能够合法地主张自己在一个法律文件或对该事项的裁决中挖掘出了比起草人或法官所注意到的还要多的涵义。这似乎是对历史的虚构。另一些学者，包括本文作者在内，相信后来的解释者能够就起草人或法官只是窥其一斑的问题进行更为全面的理解；历史只有在某人声称后来的解释从一开始就原本完全存在时才是虚构的。但在这里我们无需过多地纠缠这一法理学的问题。假定法典背后的“体系”是在后来被发现的——这是一种理论附会法典规则的努力——那么就无法让人明白，法典何以能通过制订这些规则而使法律更加体系化。既然规则的起草不会在后来的体系指导下进行，那么就没有理由期望它们比其他规则，比如法官表述的规则，更加能够适应后来的体系。相反，它们更容易与后来的体系发生矛盾，因为这些规则反映了起草人心目中旧有的方法，这种方法可能和后来的观点很难相互吻合。至于司法判决，至少一些离当代稍近，一些则稍远，其中离得最近的判决可能更多地反映了某一法域较新的方法，因此可以通过某种辩证的方式得出规则。

 

    简而言之，对体系的需要不能解释为何法典要比论著优越，为何法典不仅应是全面、体系化的，同时又应是权威性的。如果假定体系是某个起草人群体的明智方案，那么它就不应当是权威性的，也不可能被确立为权威性的。但是如果假定该体系是后来发现的，那么就难以明白这套规则为何要在体系发育成熟之前就予以确定。最大程度的可能性就是：规则应和体系相互影响，共同成长。

 

    另一个值得一提的是，从某方面来讲，论文要比法典或法律重述更为优越。由于论文的权威性更多地倚重于其作者所进行的论证，其论证常常占有最重要的地位，甚至比作者提出的规则更为重要。相反，法典或法律重述主要是通过规则而不是论证说话。规则往往比法律重述的起草人或法典编纂者可能附加其上的任何其他东西更为重要，即便是他们后来会象第二次《法律重述》的起草人那样附加详尽的注释；或者会象《德国民法典》编纂者那样就比较法问题写出宏篇巨著。实际上，威利斯顿（Williston）评论说，如果将其附带的论证剥离掉，法律重述更有可能取得其自身的权威性：

 

    [一篇]论文几乎不可能不因袭现有的引用正面或反面的判决，并就其相应的价值形成论证的实践。如果法律重述能够将确切的规则用明确的语言不加论证地表述出来，那么它更有可能取得其自身的权威性，这种权威性在一定程度上至少会将法官从权衡各种案例和论证的繁重事务中部分地解放出来。[36]

 

    将法院从权衡论证的重负中解脱出来究竟是好是坏，将在后文中予以考察。这里只须明白，一个体系只有在阐明各规则之间内在联系的理由之后，才能称得上是一个体系。然而，不仅威利斯顿（Williston），就连法国和德国民法典的起草人也认识到，理由不可能被权威地阐明。包塔利斯（Portalis）在对法国起草委员会讲话时说道：“法律是意志的体现。定义、教育和学术是科学的事情。”[37]德国起草人则说法律必须是“命令”（order）而不是“指导”（instruct）。[38]不过，如果是这样的话，怎么能说法典或法律重述可以提供一个体系、一种理论或对法律体的统一方法呢？

 

    这一困境总是长期存在，因为起草人如果不能提供这种“明确”，那么法典或法律重述应当具有全面性的根本理由将荡然无存。全面性的优点就在于它容许对法律体的系统化的统一方案。但如果起草人并未找到这样一种体系，那就不清楚为何要一次性确立所有的规则了。况且，从某种意义上看，一个统一的方案对于取得前述其他各种类型的明确，即对规则的明确表述和对适用哪一规则作出明确决定，具有一种优势。正如美国法学会的奠基人所说的：“如果不能对原则所基于的法学理论有一个充分的了解，就无法正确地使用它们。”[39]如果这一说法正确，那么法典或法律重述起草人就更加难以取得其他两种类型的明确了。如果起草人并不打算给出一个体系，而体系又是表述规则和在规则中进行选择的辅助手段，那么这种表述和选择就应在体系被找到时进行。

 

    当然，在某种程度上，在推出体系之前，就一定要有表述规则和在规则中进行选择的可能性。否则，既然不存在哪怕是最原始的规则，以尝试通过更普遍的考虑进行体系化和分析，那么就很难推出体系。而且，正如大陆法的法律家和普通法的法律家已经意识到的，选取一些不相关联的法律问题，并在仔细考察其产生的实际背景的同时对其进行逐一的研究，将会更有益处。那么，现在就让我们将对规则的表述和在规则中的选择想象为起草人将要一一面对而又不相关联的法律问题。起草人在明确先前法律方面究竟能做些什么呢？

 

    尽管表述规则的问题与选择更好规则的问题紧密相连，但将它们分开加以各自的考虑将很有帮助。那么，让我们假定法官和学者面临的问题主要是他们无法表述一条貌似正确的规则。他们只是在心中大致清楚自己欲使该规则达到何种目的、该规则所应回应的政策考虑或者该规则所应解释的特定结果。不过，他们仍然没有得出一条规则。他们无法明确地描述出一类情况，并为其设定一个确定的法律结果；或者尽管他们因为至少某些情况可以划入该类而将其描述归纳出来，结果却可能是错误的[40]。如果这就是法官或学者的困境的话，那么它同样也可能是起草人面临的困境，因为他们在寻求明确和貌似正确的规则时所处的地位并不比法官和学者优越。他们甚至比前两者的处境还要恶劣：一个学者可以专注于一个问题并在他认为已解决该问题时撰写一篇专门的文章，而起草人却不得不给出一整套规则。结果，起草人可能只有两种选择。他们可以归纳一种不明确描述何种情况应适用何种方式的模糊规则。或者，他们可能以较为明确但要么过宽、要么过窄的方式来表述该规则，从而使一些应当得出相反结果的情况被涵盖进来，或者使一些应当得出相同结果的情况被排除在外。

 

    德国的“一般条款”就是模糊规则的例子。没有人知道“违背善良风俗”和“诚实信用”的确切含义。正如一个德国的讥讽所说的，目前唯一发现用于解释“诚实信用”的原则就是”das geht zu weit”和”die arme Frau”——“走得太远”和“贫困的妇人”。而第二次（合同法）重述中的例子就是著名的显失公平条款（unconscionability clause）。[41]艾林豪斯（Ellinghaus）在为《统一商法典》的相应规定辩护时称，不是该条款的任何确切含义，而恰恰是其含义的不确定性使其具有优越性。它使法院为了表述一个更为明确的规则而能积累必要的经验。[42]

 

    然而，在法律的其他领域，甚至在那些法院有大量时间去积累经验的领域，也可发现模糊规则。克拉克（Clark）认为，法律重述往往因为起草委员会的妥协而倾向于规定模糊条款。[43]更准确的说法应当是，在某人发现如何明确规定一条规则之前，模糊规则是不可避免的。以关于误解（mistake）的法律规定为例。《法国民法典》在合同双方对其约定的给付的“实质（Substance）”存在误解时，提供法律救济。[44] “实质”一词借自波蒂埃（Pothier）[45]，而波蒂埃（Pothier）又是从别处借用来的；[46]他们之所以使用该词，部分是由于《优士丁尼民法大全》中曾经含混晦涩地提到过它，部分是因为它在自然法学派赖以产生的经院和亚里士多德哲学传统中具有某种含义。不管怎么说，这一术语对于十九世纪法国民法典的解释者而言，几乎毫无意义。一些解释者显然认为，当一项错误（error）在涉及到合同的双方当事人认为重要的事实时，就构成“实质”。[47]另一些解释者则认为，错误必须涉及的是“根据一般的观念而将一物与它物区别开来”的属性。[48]但既然所有的落空合同（losing contract）的当事人都会对某些重要的事情产生误解，并且在给定的财产的存在或不存在是否属于性质不同这一问题上，一般的观念也未提供很多指导，那么，这两种观点在逻辑上都是不严密的。因此，当德国人起草民法典时，他们就将救济原则上仅适用于表示上的错误，即对“意思表示”之“内容”（purport）的错误。[49]但该规则做得还不够彻底：如果黄铜被当作黄金出售，抑或酸醋被当作葡萄酒出售，将如何处置，[50]或者拿经典的美国例子来讲，如果一头有生殖能力的奶牛被当作不育的肉牛出售，而实际上牠已怀有幼仔，该如何处置？[51]因此，《德国民法典》又加进了另一款规定，该规定解释说，对“普通交易上被认为是根本的”“性质”发生的错误，“也被视为关于内容的错误。”[52]于是，这一条款也产生相似的困难：“根本的”必定意味着某些不同于“对合同双方具有相当重要性”的东西，但“普通交易”对于判断某一“性质”是否是“根本的”，并不能在任何其他意义上提供较多的指导。

 

    考虑到法国和德国法典起草人的烦恼，第二次重述的起草人所面临的困难也就让人易于理解了。关于错误而解除合同方面，第二次重述除了提出的其他各个要件外，还要求该错误涉及“订立合同的基本预设”[53]根据官方评注，合同一方无须已清醒地意识到就可以做出这种预设。[54]而且，即使“预设”的事项对其十分重要，其预设也可能不是“基本”的：正如官方评注所指出的，对于市场条件的错误预设，不能得到救济。[55]于是，我们就得到这样一条有趣的规则：错误须涉及合同双方预设的某种东西，而不论他们是否清醒地做了任何假设；并且，该预设必须是基本的，而不论其对双方是否非常重要。

 

    从该例可以看出，表述一条明确规则的困难，往往不象艾林豪斯在解释显失公平条款时所说的那样，是由于对法律问题缺乏经验所致；也不象克拉克所臆测的那样，是由于起草委员会的妥协造成的。这一困难对法律的起草工作将一直如影随形，直到人们找到一种方法，以把要求得出一种结果的情况与要求得出其他结果的情况区别开来。在找到这一方法之前，所谓的“基本预设”、“根本的”或“实质的”性质，或者“诚实信用”、“违反善良风俗”，或者“显失公平”，仅仅是在问题的周围划了一个圆圈，并将其留待他人去解决。

 

    当起草人提出这样的模糊规则时，很难明白他们是如何明确先前的法律的。他们可能做出的最大贡献，就是提供了在什么方向上寻找解决方案的提示。他们的表述尽管含糊，但可能是建议性的并由此而具有某些指导意义。不过，如果这是真的，那么这种指导也是一种具有特别危险性的指导。对任何人来说，不论他是法官、学者还是起草人，如果他自己尚未找到解决方案，就告诉别人到何处去寻找答案，往往是存在危险的，即使他可能深入探究了该问题——但无解决方案——而使他的建议有时具有一定的帮助价值。但至少在法院表述某项规则时，该规则被视为尝试性的且有待更正；至少在学者表述一项规则时，该表述仅仅具有其论证或声望所可能赋予的权威性。而当一个起草人表述一条规则时，危险性就增加了，因为即使法院根据自己的判断认为这种规则所指引的模糊方向并不具有特别的成效，他们也不得不按照这一方向去寻找解决方法。德国法官对第138条“违反善良风俗”的规定所做的解释，可引以为例。该术语既模棱两可，又产生错误的导向，以至于德国法院曾决定“一边倒”合同的不利方不应获得任何救济，除非有利方明确知道该合同的一边倒，或者他由于重过失（Gross negligence）[56]而不知该合同是一边倒的。[57]至少笔者怀疑，追寻该法典留下的线索，是否引导了人们对“一边倒”合同的更好理解。

 

    然而，如果起草人在处理这种棘手问题时不去构建模糊条款，那么他们唯一的可选方案就是构造错误范围的规则，这些规则更为明确，但同时又要么过宽，要么过窄。规则过窄的例子就是法国和德国关于履行不能（impossibility）、目的落空（frustration of purpose）和情事变更（Changed circumstances）的解决方案：救济仅限于单纯的履行不能这一明确的情况。[58]法国民法典的起草人肯定熟悉目的落空理论，因为其某个版本曾在格劳秀斯（Grotius）的著作中出现过；[59]德国起草人同样熟悉该原则，因为温德夏得（Windscheid）曾提出过一个版本。[60]他们排斥这一原则可能存在其他原因，但其中肯定有一条是因为要表述一个超越事实不能（physical impossibility）的明确规则存在着困难。举例来说，当《第二次重述》试图超越该情况时，其结果是一连串的模糊规则：例如，如果发生了使合同一方约定的“主要目的（principle purpose）”“实质性地（substantially）落空”的事件，就应给予救济，即，事件的不发生“是合同订立的一个基本预设”。[61]

 

    规则规定过宽的例子就是《第一次（合同法）重述》著名的第90条。如果“允诺方应合理地预见到其允诺会诱使受诺方或第三人采取某种行为或不行为，并且其允诺诱使了此种行为或不行为……”，则即使在没有对价的情况下，该允诺也具有执行力。对该条公认的困难是：该表述涉及的情况似乎过于广泛。几乎在任何时候，只要允诺人作出允诺，他就可以预见到受诺人会以不同的方式采取某些行动。而且，正如法斯沃士（Farnsworth）所发现的，在第一次法律重述第90条出现以前，信赖理论大多适用于四类十分狭窄的情况：家庭成员之间的允诺；转让土地的允诺作出后，受诺人已经搬迁到该土地并对土地进行了改良；附带无偿委托（bailment）[62]的允诺；慈善捐赠。[63]然而，不论是起草人还是其他任何人，都没有找到限制该理论的好办法。能够替代这一过于宽泛的表述方式的，只有单纯列出这四种情况的过于狭窄的表述，或者是一个诸如“地位的合理变化”之类的模糊条款。

 

    过宽或过窄的规则所面临的困境，就在于其明确的表述是以一定的代价换来的。如果起草人意识到该规则过于概括或概括不够，他们就有两种替代方法。一种方法是可以限制该规则，以便提示该规则不应按字面被适用；第二种方法就是让规则不受此种限制。采用第一种方法的例子是重述者在第90条增加的最后一款：“当只有通过强制执行该允诺才能避免不公正时。”这些用词告诫法官，该规则过于宽泛，并将拒绝在具体个案中适用该规则的自由裁量权交给了法官。《第二次重述》对此类告戒特别慷慨。例如，如果某人不知合同相对方无缔约能力，那么在“合同的撤销将造成不公正”时，欠缺缔约能力之人不得基于公平而撤销合同。[64]某受要约人以要约人可以预见的方式对而信赖该要约时，只能在“避免不公正所必需的范围内”约束该要约人。[65]一个对有执行力的合同加以变更的允诺，只有“在根据（双方）地位的实质性变化而基于公正要求有执行力的限度内……”，才具有约束力。[66]最惊人的授权声明（disclaimer）[67]之一——一条几乎是没有必要的，赋予规则以模糊性的授权声明——就是在第十一章的末尾的那条规则，该规则规定了与履行不现实（impracticability of performance）以及“目的落空”相关的问题：“在由本章规则调整的任何情况中，如果本章各规则以及第十六章的规则所提供的救济方式都不能避免不公正，法院可以根据公正所要求的原则给予救济……。”[68]

 

    这一方案的弊病在于一旦加上了授权声明，前面的法律并没有被明确。一方面确立了一条规则，另一方面又告诫法官在得出错误结论时不要遵循该规则。通过一条模糊规则，使得某规则所指向的那一类别的情况变得不确定。在这里，不确定性被挪了一个位置：类别是更确定了，但某一情况属于该类别时所得结果的确定性却降低了。这颇有些海森伯格（Heisenberg）的不确定性原则：一个人只能通过在其他方面得到较少的确定性来换取在某一方面更多的确定性。

 

    起草人余下的替代方法就是规定一条过宽或过窄的规则，而不告诉法院无须遵循它。此时，下列两种情况之一就可能发生：法院按其所规定的去遵循该规则；或者，法院拒绝遵循该规则。对于前述的调整履行不能的过窄规则，法国法院通常严格遵守其规则的文义，并将救济的对象限定于事实履行不能的情况。[69]相反，德国法院则坚持认为，不考虑情事变更而要求履行，违背了民法典第242条规定的“诚实信用”。[70]

 

    如果法院采取法国法院的做法，依照其所规定的去遵循规则，则至少法律将被明确，即使这要等到法院表态他们将不论结果好坏都坚持条文的文义后才实现。但是这样做也已付出代价。有一连串的案件将以错误的方式得出结果。这种错误是在这样一个意义上说的：这些案件仅仅是因为已被证明不可能以其他方式得出结果才如此得出结果，而它们仍然有一条清晰的规则。于是就产生了这样的疑问：法典编纂者或法律重述起草人是否有资格决定用这一代价来换取（法律的）明确。我们将在本文转到如何对规则进行选择时再简短地讨论这一问题。

 

    另一种可能就是法院作出与德国法院一样的反应，拒绝按照其所规定的去遵循规则。如果法院这样做了，那么就很难说法律被明确了。其最终结果，就如同起草人自己告诫法院不要拘泥文字而适用规则，是完全一样的。

 

    实际上，往往最后的结果要更糟糕一些。法院常常只会通过牵强附会地解释一条规则达到规避它的目的。他们不会简单地援引一条模糊的一般性规则。在这种情况下，法院不得不同时应付两个问题：他们必须找到更好的规则，并且还要将自己的所作所为供以作为对他们被预设所要遵循的规则的解释。尽管法国和德国的法典要求赠与必须是要式的，但其法院仍然愿意赋予某些非要式的赠与允诺（如慈善捐赠）以约束力，其用以对此加以解释的方式，即为适例。法国法院通过将赠与人获得的精神利益解释为某种使赠与转化为交易的回报，以规避法典中的这一条明确但过于宽泛的规则。[71]德国法院则认为，如果接受允诺的实体收取赠与的目的，仅仅是为了将其转交给作为该允诺之最终受益人的其他人，那么该允诺实际上已不是涉及赠与的问题了。[72]这两种解释都不够充分。法国法院的解释消弭了赠与和交易之间的界限；德国法院的解释则走得太远，因为这一解释将使任何通过傀儡进行的赠与允诺具有拘束力。如果不是为了要对其民法典过宽的规则进行调和，这两种解释方法是不会被选择的。这种调和的想法将法院从寻找明确而又不至于过宽规则的正道上引向了歧途。

 

    在讨论法典与法律重述提供一个系统的能力时，人们发现，将两个特性（features），即所有规则作为一个单一团体的成果而一次性颁行所带来的统一性，以及对这些规则赋予的权威性，结合在一个法律渊源中，是不足为取的。相似地，目前人们也发现法典化和法律重述在提供对规则的明确表述时也是处于不利地位的。这种不利地位就表现为将规则具有的权威性依附于规则本身。正如前述，法官所表述的规则通常被认为是有待更正的：他们在特定案例中所得到的结果，往往比他们所宣布的规则更具有权威性。学者所具有的权威性，仅以其论证和声望所能确保的为限。但法典和法律重述的权威性，则直接依附于规则，而非其论证或案例的结果。而且，当目的是为了明确一个规则时，这种权威性就不是优越之处了。规则不会因为支撑它的权威而变得更为清晰。更有甚者，如果尚不知道某条规则的确切含义就赋予其权威性，则具有相当大的危险性。

 

    可借权威性来对法律进行明确的，就是前述第三种方式：明确法院应当遵循哪一规则。如果存在数条明确的可选规则，法院又未能选择其中的一条，那么就可借权威性为他们作出选择。从更容易得知法院将会遵循何条规则的意义上讲，法律是显得更为确定了。不过问题是：为什么法院可能会不知如何选择规则，而又要由法典编纂者或法律重述起草人来作出选择呢？

 

    一种可能性是存在几条差强人意的、明确的可选规则，但对于应当适用哪一条规则，存在严重的分歧。法院可能会避免、放弃判决，或者推迟判决的时间。法典可能通过选定一条法律来解决这一问题，法律重述则可能赋予某一条规则更大的权重，以鼓励法院选择该规则。但就这一问题而言，法院自己就可以决定采用何条规则，这样，法律也将达到明确的效果。如果法院未这样做，则可能是因为它认为，依照某条规则解决问题的益处，不足以弥补可能是依据一条错误的规则进行判决的危险。这最终必须进行权重分析，因为只要存在严重的分歧，就可能有必要等待了解争论会在什么环节发生。如果法院没有等待，必定是存在解决法律问题的迫切需要。没有理由期望法典或法律重述起草人在对法律规定进行权重分析时，会比法官自己处于更为优越的位置。

 

    另一个需要权重分析的场合，不是发生在对几条明确的规则进行取舍之时，而是发生在对一条模糊规则和一条明确但外延过宽或过窄的规则进行取舍之时。正如前述，如果一个规则拒绝明确的表述，则获得明确规则的惟一方法就是规定一个错误意义上的规则。于是，这种选择又一次面临着权衡利弊的问题。这一次是权衡究竟是以偶尔得出错误结论的代价换取确定性；还是等待机会，进一步研究以便在正确的意义上得出确定的规则。这里仍然没有理由相信起草人进行的权衡要比法官的权衡更具优越性。

 

    实际上，法典或法律重述的起草人可能要比法官处于更为不利的位置。首先，法官们总是连续不断地裁决案件，而法典或法律重述却往往是在一个单一的时间点上完成的，其后很少进行重写。但是，不确定性的现实后果，以及进行深入讨论并就某一条规则达成一致意见或者得出更为明确的规则的机会，却都是随时间而变化的问题。因此，由法官不断地重新考虑这些问题，要比让起草人在一次性做出权衡更妥当一些。况且，起草人必须制定一整套规则。一旦面临要在几条可选规则中进行选择的时候，他们就必须选择一条自认为最恰当的规则。因此，即使起草人认为不成熟的选择所带来的风险超出了确定性这一需要，他们也不可能拒绝选择某条规则。在这方面，当被迫在模糊规则和过宽或过窄的规则之间进行选择时，他们就处于一个较为优越的位置，因为他们至少有这样的选择：或者退回到模糊规则中，或者警告其制定的规则过宽或过窄，法院不应拘泥于文字而予适用。然而，在这种情况下，即使是在起草法典时，起草人明确法律的能力也已经相当小了。正如前面所提到的，当法院意识到某条规则过于宽泛或过于狭窄时，他们常常十分乐意在规则周围兜圈子，很容易知道他们是不是只想对该问题持观望态度。在法院表明他们将不加规避或毫不犹豫地捍卫某条规则之前，法律就得不到明确。在这种情况下，可以怀疑法院是否是靠自己明确了法律。

 

    最后还存在一种危险，这就是由威利斯顿（Williston）在前面引述的评论中建议的，法律重述不应当“把引用正面或反面的判决这一现有的实践延续下去，并就其相应的价值形成论证”，因为“如果法律重述能够将确切的规则用明确的语言不加论证地表述出来，那么它更有可能取得其自身的权威性，这种权威性在一定程度上至少会将法官从权衡各种案例和论证的繁重事务中部分地解放出来。”[73]危险恰恰就出在法院将无须进行“权衡各种案例和论证的繁重事务”就可以在明确但是可替代的规则中进行选择。这种危险不是因为法院的判断比法律重述的起草人的判断明显拙劣，而是由于法律并不是经常被重述，结果法院就会依赖于多年前的判决、可能自那时起才被论证的观点以及不再被认真对待的案例。在极端的情况下——法典比法律重述更容易发生——论证可能会变得萎缩或片面。权威规则如此永久地横亘在法律的视野中，以至于法官和学者将失去讨论它为何存在的兴趣。德国法中关于要约和承诺的规则就是这样一个例子。以当今不再使人有兴趣的考虑为基础，《德国民法典》的起草人采用了一条规则，规定要约、承诺以及所有其它的“意思表示”应当在被送达时生效。[74]但是，为了对受要约人提供某些保护，规定要约不得撤回。[75]在十九世纪，李格斯伯格（Regelsberger）捍卫这种解决方法，他论证道，如果规定要约和撤回要约在送达时生效，而承诺在发送时生效，这是不符合民法原则的，而通过规定要约不得撤回来保护受要约人，却不和民法原则抵触；可以认为主要约包含一个从要约，该从要约就是主要约不得收回。受要约人只需知道主要约，即认为已经承诺了该从要约。[76]自此以后，该法律在德国就这样被确定下来。但是，由于对我也十分欣赏的德国学术的极其尊重，目前在德国针对该法律应当如何被确立所展开的争论，比这一解决方案在被具体确立之前，要少得多。在十九世纪，李格斯伯格（Regelsberger）的理论只不过是大量相互竞争的理论中的一种。实际上，在美国关于这一问题富有活力的争论一直就没有中断，这些争论提出了一些新的考虑。例如，假如要约不得撤回，就存在受要约人在要约人承担成本的基础上进行投机的可能性。假如目前在德国该法律没有被确定，那么德国法学家们就可能仍然回到其法典中的解决方式上去。但人们希望情况并不是这样的，因为他们或者认为所有的“意思表示”在同一个时间点上生效是逻辑所必需的，或者信奉隐含的从要约理论。法官制订的规则具有往往是尝试性的这一优越性，这样，它们也总是有待重新检验。

 

    至此，我们已多多少少假定了这样一个前提：每当有选择规则的需要时，法院就有能力为自己作出选择。然而存在着这样的情况，在这种情况中，法院在选择规则时处于极为不利的位置。例如，在对一个（程度的）连续统一体（continuum）确定一个精确的、多少有些武断的点（在该点上，“多或少”的问题变成了“是或否”的问题）时，他们就处于劣势。如果由他们自己来判断，他们可能不会想出象《法国民法典》中规定撤销合同之诉必须在五年内提起，[77]或者在土地价格低于其价值的十二分之五时，土地销售合同可被撤销之类的规则。[78]法院更有可能会象第二次重述那样，探询要约是否在“合理的时间”内对被接受了，[79]，或者象《德国民法典》那样，探询因误解而撤销合同的请求是不是“立即”（promptly）提出的[80]，或者价格的悬殊是不是“显著”。[81]

 

    相似地，法院在建立程序的方面也处于劣势。比如，在合同成立的程式上，这些程式预先提醒双方当事人对其交易、用以证明交易的必要证据或者法院在该事实发生后对交易可能采取的看法等具有的意义加以注意。法院所能提供的最好的程式就是象对价理论这样粗线条的程式。法院不可能发展出诸如公证或某些类型的交易应以书面形式进行之类的程式。同样，他们也不可能发展出一些程序，以确保某些事实预先向诸如消费者或股票购买者之类的人批露。

 

    法官之所以发现在制定这类规则方面自己处于不利位置，部分是因为他们的判决具有溯及力。部分也可能是因为设立这类程序或在一个精确的点上切断连续统一体，需要一定程度上具有任意性的判断。这里所谓的任意性，不是在任何程序都可以解决该问题或者截取的任意一个点都与其他各点的法律效果一样好这一意义上说的；而是在可以设计无限多个程序达到同样的目的，或者存在无数个可以切断连续统一体的点这一意义上说的。因此，一个人不可能通过司法推理的标准方法确定一个特定的程序或一个特定的点。

 

    在这里，我们只须指出这类规则是填隙性（interstitial）[82]的就足够了。尽管法典化在发展高度专业化的程序以解决证券发行之类的事务方面可能是一种贫弱的方法，但它仍然常常能够规定这一类规则。不过法典化是全面的，因而与特别立法相比较也是相当浪费的。如果你需要更加准确地决定期限及类似的问题，或者如果你希望有新的程式，那么制定一部如期限法或欺诈法之类的单行法要容易得多。在任何情况下，这类规则不可能通过法律重述产生，因为法律重述并未被施行，它只是被设计为对法院已经在做的进行记述而已。

 

    简而言之，每当需要在规则中进行选择时，权威当然是必要的。但法典或法律重述必然将这种权威和全面性结合起来。而这种权威性恰恰就是劣势之所在。当法院能够确立规则，但尚未确定一条规则时，很可能会出现对各方面的多种讨论。如果让法院自己根据确定性利益的需要来确定规则，则比委托起草人不论有无确定性的需要或不论目前关于该问题争论的状况而一概给出一整套规则，要合理得多。另一方面，如果法院不能制定规则时，那么这些规则就可能只是在填隙时才需要，而为了得到它们去重新对整个法律体进行改造，会是一种浪费。

 

    总结到此为止我们所作的论证，可以说，很难使规则比隐含其后的思想更为明确。对规则选择进行探询的思考越多，不成熟地确定一条规则的危险性就越小。而且对规则的明确表达以及明确规则之间的关系，可能只有通过许多人长期富有思想的工作才能达到。这种明确不可能通过一次性地确定所有规则并赋予其权威性一蹴而就。正如克拉克（Clark）在《第一次合同法重述》面世时所揭示的：“把简化作为目标本身是错误的。将简化作为对智性思考过程及结论的明确和有序的表达，才是可取的。”[83]

 

    这并不是说法典化或法律重述是一个不好的理念。欲寻求任何这些类型的明确，法律家必须有一个出发点。他们需要一系列权威的出发点，一整套全面的规则可以建立在这些出发点的基础之上。在欧洲大陆的绝大多数国家，一度曾以《优士丁尼民法大全》（Justinian’s Corpus iuris civilis）的文本作为出发点。在普通法的范围里，则一直以上诉法院的判决作为出发点。不过，将这些出发点一次性重新规定在一个法律重述或法典中，会很有助益。例如，当一个人试图以统一的法律来取代地域上分裂的法律时，就有其优越之处。这样，法国和德国民法典就确保了所有在法国和德国的法律家在本国内有相同的出发点。同样，当一个人试图发现一个新的法律传统时，它也是很有助益的。一个人必须从某处着手，而法典就是最容易起步的出发点。因此，法典一直是西方向非洲、亚洲、中东国家输出法律的首要载体；而且，也许它很快会成为向中华人民共和国输出法律的首要载体。如果某人试图减少出发点的数量，则法典和法律重述同样具有优越性。该法律可能不是更清晰明确的，但至少将存在极少的要去参考的权威观点。因此，用更加精简的法国或德国民法典来代替国法大全，确实有其优越之处；如果法律重述如威利斯顿所期望的那样，也对法官或学者必须阅读的判决进行范围限制，那么它就将具有相似的优越性，尽管这当然要以丧失对问题进行深入和广泛探讨的机会为代价。

 

    不可否认，要取得刚才列举的各种优越性，只需要一套新的权威出发点就足够了。这些出发点不必采用一整套规则的形式。它们可能采用权威观点汇编的形式，例如《优士丁尼民法大全》、《寺院法大全》[84]或者更为古老的普通法节略本（common-law abridgments）。它们也可能采用规则的形式，或者采用对所要参考的权威观点进行自我限制的形式。正如克拉克（Clark）提到的，如果有必要让法官阅读更少的案例，那么一定存在一个较好的方法去达到这一目标，这种方法就是让法官们去阅读字面规则（black-letter rules）。[85]全套规则的奇怪之处，就在于它们看起来不象是一系列出发点，倒更象是一系列终点。这就象是为了达到法官和学者为之奋斗的理想而做的不成熟的尝试，这种理想就是：一个所有的规则都变得简洁、明确和有内在联系的时代。

 

    然而，可能是因为法典和法律重述试图逼近那个理想，它就有了完全属于自己的优越之处：提醒我们自己所追求的目标。用明确的规则将某人对法律的结论表述出来，是一项十分困难的任务，而法官和学者常常避开这一任务。通过承担起这一任务，《第二次重述》的起草人至少向我们展示了目前我们已经走到哪一步，为我们提供了一个还需要走多远的概念，并提醒我们这一任务很有价值。

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* 加州大学伯克利分校代理教授。1967年获芝加哥大学文学学士学位，1968年获芝加哥大学工商管理硕士学位；1970年获哈佛大学法律博士学位。* 中南财经政法大学法学院讲师。

 

本文原载于《私法研究》第一卷