三、民法：理性与非理性的和解

 

 

    可以毫不夸张地说，民法的一切现象都是理性与非理性互动的结果。让我们再一次回到理性与非理性的纠缠之中。

 

    如果说，古希腊人以神的理性作为其理性体系的核心侵占了共识的理性应有的位置，那么概念法学的逻辑自足和对价值理性的自负则完全排斥了情感、直觉等非理性因素，从而失去了将判决结果与共识理性相比较并因此加以修正的机会。人类在探索世界过程中的这种自负来源于人的“逻辑的本能”。“这种逻辑的本能是一种自然倾向，是一种较高形式的生命的表现，它富于理智，称赞秩序、对称、类似和多样化中的统一，因此它也称赞普遍性的法则。”[i]然而一旦普遍化失去限制，便会使我们想当然地以为，代表共识理性的社会的利益就等同于个人的和局部的利益，而这正是当社会强弱二元对立和外部效应形成后概念法学遭受灭顶之灾的重要原因。

 

    波斯纳的理论则从另一个角度迫使非理性退避三舍。尽管他宣称共识是最弱意义上的法律客观性的必要条件，但同时又不遗余力地证明共识式微的趋势：从成文法和宪法的增加使法律扩展到一个又一个有激烈政治争论的领域、政治性共识的式微，到更多的诉讼导致更大的不确定性，[ii]波斯纳的努力是为了使“经济人”的概念在法学中站稳脚跟。需说明的是，“经济人”所体现的工具理性与本文使用的“逻辑理性”并不相同，但经济人赖以计算的手段无疑是非常逻辑化的。

 

    理性的“攻击手段”还有价值的客观性。虽然多元化的社会对共识理性的形成确有一种限制作用，但我们不能因此而否定某些价值是客观的。一方面，正如“无限制的杀人是错的”成为共识一样，作为人类文明常识的基本道德观和市场配置资源效率性观念的形成，为相当一部分价值判断划定了历史的边界。我们可以明确地宣称，诽谤他人、无限制的毁坏他人财物是错的，也可以毫不迟疑地说，修改公司章程应经股东大会通过，因产品质量问题而遭受人身财产损失的消费者应该得到赔偿……。同时，倍受攻击的解释的客观性也是存在的，很明显，我们不会将几个世纪前写就的诗“A poet could not but be gay”解释为“诗人只能是同性恋”，因为在那时，“gay”还没有任何“性”的内涵。[iii]另一方面，从学科的特性出发，代表价值的词有某些客观的用法和客观的正当性证明条件，如同亚里士多德指出的，陈述应该满足于粗略大致地表明真理，对每一类事物的精确性的追求，只求达到该学科本性所认可的地步，这才是明智之士的标志。[iv]例如，在民法中，“情势变更”就应理解为对合同的订立和目的产生重大影响的客观情况的变化，并因该变化导致当事人的利益遭受不合理的重大损失。

 

    在与理性的拉锯战中，非理性在无处不在的理性的缝隙里滋生并影响它的对手。除了上面提到的基于人性特征不可避免的直觉和情感外，最重要的一点就是，在一个变化的社会中，历史边界的变动使人们在某些情况下不得不直接求助于自然法的理论以推断共识性的价值观，而现代自然法理论部分建立在带有理性主义色彩的宗教动机上。[v]“为了确立与现实秩序相关的制度，自然法不得不接受并非来源于契约自由的权利之合法性，特别是继受取得”，[vi]便是一例。因此，“现行制度中不少是难以合法化的，除非是建立在实际的功利基础上。通过‘论证’它们，自然法的‘理性’很容易滑入功利的思想中去，并且，这一转变本身说明了‘合理性’概念的意义转化。在纯粹的形式自然法中，合理性就是从外在的自然或逻辑中演化而来的。两者是相互融通的。但是，最初在英国，‘理性’意味着‘实践的合适’。由此，可以得出结论，在实践中会导致荒唐结果的东西不可能构成自然与理性期望的法律。这说明理性的概念里含有实体的假定。”[vii]另一方面，诉诸自然法的判决要通过法官才能实现，这就必然涉及法官造法的理念。而“从价值调和的不可避免性这一观点来看，将这种理念付诸实践的司法制度经常将抽象的规范搁置一旁，至少在利益冲突时，它必须承认某些具体的评价，即不仅是非正式的，而且是非理性的立法。”[viii]

 

    总之，理性与非理性的互动造就并帮助我们理解着民法的一切现象，决定着民法发展的未来。然而，既然人类有逻辑的本能，逻辑理性有扩大化并因而侵占共识理性的倾向；同时，人类的非理性本能又极易导致判决的恣意性，那么，我们就必须在它们之间找到一条能够调和理性与非理性矛盾的道路，这条道路不应是简单的折中或妥协，而应是能够抑制各自的扩张性和侵略性的理性与非理性的和解。

 

 

    “在通往正义的道路上，在一种逻辑与另一种逻辑之间，通过指导人们作出选择，正义对逻辑起着作用，情感对理性起着作用。反过来，通过清除情感中那些专断恣意的东西，通过制约否则也许会过分的情感，通过将情感同方法、秩序、融通性和传统联系起来，理性又对情感起着作用。”[ix]卡多佐法官的这段话不仅为理性与非理性的互动作了总结，也为我们提供了调和两者关系的明确的方向，这就是：以理性包容非理性，将非理性因素的考虑纳入理性思维的轨道。

 

    首先，我们必须遵循逻辑的本能，在可以明白无误的确定共识性理性的情况下，运用逻辑的力量去解决民法所遇到的问题，无论是立法还是法的适用上都应如此。在故意伤害他人的民事赔偿案件中，在诽谤他人的诉讼中，或是在消费者因买到假货而请求退赔等如此林林总总的纠纷中，法官依据三段论的逻辑操作所得出的结果与共识理性的要求和老百姓的正义情感是完全一致的。在这一点上，民法与科学的客观性没有两样。近现代攻击法律逻辑理性优越地位、痛骂以逻辑理性为基础的法律构成的无力的思潮，使人们感到法学发生了动摇，甚至“往往把合理性认定为法律所不允许的闯入者，…如果从事逻辑的构成的工作，就好象是法律学的莫大的堕落。”[x]在中国，这种趋势更应引起我们警惕，因为在中国文化中，理性思维的独立性一直未受充分的重视，人们往往将一些应分、可分的观念混为一谈，或以自信之理充当必然法则，以强烈的价值态度去处理实际事务。[xi]法官队伍素质的差强人意更使这一问题突出。

   

    为信仰、情感乃至直觉等非理性因素留下空间，是在依逻辑的判决结果与共识理性发生矛盾或甚至确定共识理性发生困难时的选择。但为了抑制非理性的扩张导致的判决的恣意性，非理性因素必须以理性的方式加以制约，办法就是将它们纳入理性思维的轨道，使个人的价值判断居于理性的包围之中。理性思维提供了可证知识和影响外部世界的手段，也是人类这一理性动物的最重要的标志。如果价值判断或作为其基础的利益衡量完全舍弃可预期的重复性的理性推断，则只具个体意义，而在以一定文明常识为基础的民法领域，是不应该赋予其法的普遍性的。通过理性思维的推理，直觉、正义的情感、信仰中有可能代表共识性方向的合理内核便可以通过立法者制定的法律和法官对法律的适用引导社会共识理性的形成，达成良性的循环。同时，在以理性手段处理非理性因素的过程中，寻求充分证据的独立求知的精神是不可或缺的。这种独立的求知不仅与权威和不假思索的信仰相对待，甚至也可以与依现行法的逻辑推论相对待，后者正是我们消除因共识变化产生荒唐判决的有力手段。信仰等因素尽管以非理性为其表征，但与独立求知的理性精神相结合就可以为我们确定共识及其历史边界提供可能。

 

    不可否认，在一个宗教、政治、民族、文化逐渐多元化的时代，在一个网络使人们交往方式发生革命性变化的时代，在一个DNA威胁着伦理、模糊着动物植物和人类界限的时代，信仰似乎正牵着理性的鼻子走。科学和理性的昌明并没有给痛苦的思想家带来彻底的快乐，他们的处境一点不比五百多年前的托马斯·阿奎那好，而正是后者在坚持不懈的理性的奋斗中无奈地宣布理性的终极基础还是神的恩赐。波斯纳在最近的一篇文章中写道：“要相信柏拉图和阿奎那强烈宣称的‘外在’道德律令的存在，惟一的保证就是某种宗教的信仰，对‘高级法造法者’（Supreme Lawgiver）的信仰，和对与物质世界同样真实的超验精神世界的信仰。”[xii]然而，我们时代的思想家并不象他们的前辈在求助于信仰时那样的悲观，至少波斯纳已经将超验信仰的“真实性”与物质世界相提并论了。这说明，对待非理性的信仰不应是纯粹宗教的、不假思索的膜拜，也不应将信仰“人格化”从而失去寻求充分证据的独立求知精神。在笔者看来，也许还说明了这样一个问题，在宗教世俗化的浪潮中，信仰必须加以客观化的努力（尽管无法完全达到），必须与理性精神相联系。基于这个原因，本文的“适度理性观”在某种意义上也可称为“承认对信仰有着终极依赖的理性观”。[xiii]

 

 

    这样的理性观，实际上可以涵盖民法中所有的制度，甚至超越了民法实体法和民法本身，与法治的理念亦休戚相关。例如，寻求充分证据的独立求知精神便是司法独立的必然要求。限于篇幅和能力的原因，在此仅举数例简单说明。

 

    其一，法律推理的制度化：判决理由书。法官适用民法进行推理的过程是在大脑中进行的，这一过程必须加以外在化，否则当事人无法知晓。外在化的途径有两个，一是语言，二是文字。其中，具有法律效力的裁判文书无疑是最重要的。从目前的总体来看，裁判文书的制作水平还有待提高，主要的问题是“千案一面，缺乏认证推理，看不出判决结果的形成过程，说服力不强。”[xiv]最高人民法院已经意识到这个问题，决定对1992年下发的《法院诉讼文书样式（试行）》进行全面的修订，并首先对刑事诉讼的裁判文书作了规定。法发[1999]12号文认为刑事裁判文书的问题主要有二，证据部分不写具体证据，只写“有证人证言、书证、鉴定结论证实，被告人也供认不讳”等套话；理由部分则不说理或说理不充分，没有理由只有法条，不阐明适用法律的道理，说服力不大，“而裁判文书最精彩的是理由部分，最能体现一个法官的水平。”对于法官拥有更大自由裁量权的民事诉讼来说，判决理由书的重要性就更是突出。诉讼文书样式的规定是法院内部的规章，对于裁判书是否产生法律效力不生影响，但裁判书的制作，特别是对说理部分的要求必须以法院内部的制度加以保障，与法官考核、调升甚至弹劾等制度联系起来，只有这样，方能使判决理由书制度化。

 

    其二，逻辑、常情与自由心证。自由心证一词仅从字面上就很容易被斥为唯心主义，然而将自由心证等同于唯心主义是一种误解。自由心证有传统和现代的差别。传统的自由心证实际上是一种秘密心证，要求绝对保证法官内心思想的自由，除判决结果外，有权不公开任何关于案情的看法；现代的自由心证则包含两方面的内容，一是法官具有自由判断证据的职权和职责，不容他人随意干涉，二是自由裁量证据的行为受到法律规则尤其是证据规则的制约，并且心证的条件、过程、结果都公开。[xv]受到法律原则制约的现代自由心证要求法官公平对待双方提交的证据，不得抱有私心和偏见，判决时阐明证据与案件事实逻辑的联系，符合常情、法理，使一般具有正常智力的人都能认可。[xvi]由此可见，现代意义的自由心证一方面有与判决理由书相联系的公开性，另一方面则强调法官基于常情之上的符合逻辑的推理。在我国的司法实践中，就有不少这类的案件，新津县啤酒瓶案即为一例。法官在是否采信医生陈述“患者左眼因啤酒瓶爆炸击伤”和事发时与原告一起饮酒的原告亲戚的证言的推理上，与常情、逻辑都是相符的。“消费者饮酒通常都是与亲戚朋友一同饮用”、“前后约4小时，在如此紧急的情况下，在如此短暂的时间里，原告不可能编造谎言”，这样的推理很难有人找到能够反驳的合理意见。[xvii]这种不拘泥于某种具体证据的自由心证，不仅逻辑严密，而且是基于常情之上的。法官在类似案件中所依据的这种常情，可以是明白无误的共识理性，也可以是依个人正义情感或信仰的非理性因素，但自由心证中最重要者，在于独立审案的法官以逻辑的方式、语言的方式明确地充分地表述出来，让当事人能够理解、明白：法官的判决不是心血来潮的恣意妄为，而是“讲道理的”。这便是以理性包容非理性的体现。

 

    其三，民法进步和制度创新的原则。历史在不断地演变，人类在不断地进步，倡导和维持正义的法律也须随之而进步。德国学者拉伦茨曾对良好创造法律进步的活动，归纳了三项条件：一、所提出的规则能适用于一定的案件类型；二、应旨在实践某项实体的法律原则；三、所创造的规则必须能与既存的法律秩序融为一体，契合无间，以维持法律秩序内在的一致性。[xviii]这三项原则实际上暗含了理性扩大化的倾向。依笔者见，前两项可称妥当，惟将是否与现行法协调、契合无间作为法律进步和制度创新的前提则有待商榷。因为要将体现已变化了的共识理性的新的价值判断与原有的法律秩序协调存在着很大的困难，有时甚至是不可能的。当依价值判断出现复数种可能时，当然应首先虑及与现行法的一致性，但若与之相矛盾时，则应果断地作出调整，以适应民法现代化的需要，这正如概念法学的覆灭给我们的启示一样。另一方面，民法的进步与创新也要充分重视既存体系内部的合理性。日本学者北川善太郎先生在一篇现代民法所面临的困难的文章中谈到由于基因链的同质性使人与动物或身体的一部分的区别模糊化，提出应建立“生命体法”的构想，并将之适用于冷冻卵子等案型中。[xix]笔者以为，北川先生的出发点固然在民法的现代化，但方法却似乎操之过急，过于忽视与现行法的协调和现行体系内部的可调整性。因为，果如先生言，将受精卵亦作为生命体法的主体对待，则人体的每一个活组织细胞均可以仰仗克隆技术复制而成与母体完全一致的个体，岂非每个细胞都可以作为生命体法的主体而得与人分庭抗礼？如此一来，现行法恐怕有崩溃的危险。事实上，在克隆技术把人类伦理道德观念的共识搅成一团乱麻的今天，如何对待由此产生的问题，明智的做法是首先在现行法内部寻找解决的办法，而不应急于作出判断。笔者愿意将这种首先在现行法内部寻求答案的原则称为“用尽现行法原则”。

 

    其四，学者立法和立法过程的程序保障。学者立法的优点前文已有论及，但目前对学者立法的态度还有待明确。学者立法的任务究竟只是初步的草案形成，还是修正案的出台也应保障学者有参与非正式讨论的机会，是一个值得重视的问题，特别是在形成决议将某个法律案或法律案修正案提交表决的过程中。国外对于法律案修正案提出的时机、主体条件、内容条件、形式条件、处理方式、时间限制等都有详尽的规定。例如，对于修正案的处理，美国的程序为：议决对修正案提出的修正案、议决对替代案提出的修正案、议决替代案、议决对原案提出的修正案、议决原案。[xx]法案提交表决前的修正案的议决制度、严格的程序规定、议员学者智囊团的参与虽然最终无法排除非理性的因素，但毕竟为修正案赢得充分讨论和发挥学者智识的机会。

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