美国法学家格雷（Gray）（1839-1915）也继承了分析法学的传统，他在其名著《法律的性质和渊源》中对“被保护的利益”和“权利”概念的差异以及当时特别混乱的“法人”的概念等作了细微的分析。18
　　本世纪初出现的另一位分析法学的巨匠就是美籍奥地利法学家凯尔森（1881-1973），他创立了纯粹法学，即规范法学，主张将法律作为“纯粹”的独立自在的规范体系进行研究。因为只有将法律理论既同正义哲学分开又同社会学分开，才有可能建立真正的法学。所以，凯尔森的纯粹法学是关于实在法的结构和关系的学说，即纯粹的分析法学。
　　这里，我们还应特别提及的一位分析法学家，就是美国的霍菲尔德。1913年和1917年霍菲尔德在《耶鲁法学季刊》发表《司法推理中应用的基本法律概念》19，对广义的权利-义务概念进行了系统的逻辑分析。他认为：“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的深入的理解。因此，如果想深入和准确的思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想，我们就必须对权利，义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察，区别和分类。”他将所有的法律关系化约为八个基本法律概念，他称之为“法律的最底公分母”，而诸如衡平所有权等复杂概念只是这八个基本概念的不同组合而已。霍菲尔德的分析法学思想对美国立法实践也产生了重要影响，美国法学会编撰的《法律重述》中的《财产法重述》就采用了他的上述概念分析。霍菲尔德的思路也提醒我们：对某些新的法律现象如股权和信托财产，不要急于定性，而应具体的分析其内在的要素，这也是一种反本质主义（anti-essentialist ideas）的法学方法。本文在第二章将深入地阐述霍菲尔德的理论。
　　分析法学源流之四：斯堪的纳维亚法律实在论
　　斯堪的纳维亚法律实在论也是一个不应忽视的分析实证主义法学流派，它的主要代表人物是海格斯多姆（Hagerstrom）及其学生Olivercrona、Lunstedt、Ross等。这一学派十分漠视自然法思想，弗里德曼将之部分归因于斯堪的纳维亚缺乏强大的天主教传统的结果。当然，斯堪的纳维亚法律实在论的“最特殊且深具价值之贡献”不在于对自然法思想的批判，而在于他们对英美和欧陆分析法学家关于基本法律概念的分析作出了独到的回应和检讨。其中，Ross于1957年发表在《哈佛法律评论》上的《图图》（Tu-Tu）一文，20 对所有权的概念作了十分精妙的剖析，堪称经典，本文将在第五章作介绍。
　　三、分析法学的基本精神及其意义
　　分析法学的五项基本精神
　　总之，在分析法学或者说分析实证主义法学大家族内，支派林立，脉络交织，任何梳理和分类都只能是粗略的。不过，十分明显的是，它们都具有共同的精神和方法，也正因为此，它们才都被冠以分析法学之名。那么，这种共同的精神和方法是什么？新分析法学大师哈特的总结堪称权威，他认为分析实证主义法学有以下五项基本特质：
　　一是主张法律是人类的命令；
　　二是认为法律与道德或者实在法与当为法之间没有必然的联系；
　　三是认为对于法律概念的分析是一项意义重大的工作，它不同于对于法律的来源与运作的历史学和社会学的研究，也不同于自然法学的方法；
　　四是认为法律体系是一个“封闭的逻辑体系”，正确的法律判决可以从与社会目的、道德标准毫无关系的既有的法律规定中，以逻辑的方法演绎出来；
　　五是认为道德判断不能象事实的陈述一样，在证据的基础上以合理的推理予以确认。21
　　在以上诸点中，第三项和第四项是本文着重强调的，并将在本文中引入民法学的研究中，其他各项本文则不涉及。
　　分析法学的哲学基础：分析哲学与符号学
　　法学是中国学术界的“新贵”，学术新贵与工商新贵一样，给人的印象往往不好，“一身的浮躁，满嘴的油腻，”看不到一丝哲学与人文气质，还自以为是。应该承认，当前，中国的法学与其他学科特别是哲学的隔阂是很深的。这是一个不正常的局面。
　　实际上，在西方法学发展史上，法学上的任何一次进展都与哲学上的进展是分不开来，如柯勒与黑格尔主义的渊源，凯尔森与新康德主义的渊源，哈特与分析哲学的渊源，可以说，一个新的哲学流派出现，它往往也要在法学中造就一个相应的法学流派及其思想领袖。22
　　分析法学的哲学基础是分析哲学，以及相关的符号学（包括语义学）等。
　　分析哲学是以语言分析为首要任务，以逻辑分析为主要方法，旨在建立所谓的科学的哲学，它包括逻辑原子论、常识实在论、逻辑经验主义、日常语言学派、实用主义的分析学派、批判理性主义和历史社会学派等，它形成于本世纪初的英国，是第二次世界大战以后英语国家中影响至大的哲学思潮。分析哲学将语言分析视为哲学研究的首要任务，强调从纯粹逻辑的观点分析语言的形成和结构，主张建立严格精确的“科学的”哲学，反对一切以思辩为基础的传统哲学。德国哲学家弗雷格是分析哲学的先驱，他的数理逻辑及语言哲学思想为分析哲学的创立奠定了基础，至1905年罗素发表《论指称》一文标志分析哲学的正式形成。
　　符号学（Semiotics）则是一种关于符号的构成及符号变化规律的科学理论。所谓符号是指交际过程中用来传达某种信息的有意义的媒介物。如法学中的种种术语和概念其本质都是符号。洛克在《人类理智论》中认为：符号学的职责“在于考察人心为了理解事物，传达知识于他人时所用符号之本性。”皮尔士、索绪尔、卡西尔以及弗雷格的思想是符号学的主要理论来源，但是，系统建立符号学的则是美国哲学家莫里斯，他认为符号学所研究的符号主要应是人类的语言，它应当研究三种类型的关系：符号与其对象的关系、符号与人的关系、符号之间的关系，研究这三种类型的关系的学科则分别是语义学、语用学和句法学，符号学就是由这三个部分构成的一个整体。
　　分析法学与法律科学
　　在当前中国的法学研究中，具有社会学取向的研究和具有分析法学取向的研究都不发达，但是，由于社会现实对于法制建设的急迫要求，前者显然多于后者。法学者将社会学和经济学的方法广泛地运用于法学研究，所以，在当前众多的法学研究成果中，严格说来，多数应当归属于法社会学和法经济学的范畴。而对于法律基本概念和逻辑的研究则寥寥无几，实际上，这项研究在很大程度上已被忽略了23。有一种偏见认为，诸如分析法学之类的"咬文嚼字"的理论与方法太远离社会现实，单纯形式上的概念分析并不能解决实际问题，正如中世纪的经院哲学一样，沉醉于“一个针尖上可以站几个天使”如此空泛的问题之中，是“无果之花”，最终不过是一种孤芳自赏的屠龙之术而已。此种偏见颇为流行，所以，在目前中国法学界，分析法学和概念法学的名声并不太好，尽管真正的分析法学和概念法学研究在中国尚未开始。
　　其实，“社会学上的因素，不论多么重要，就法律上的目的而言，必须呈现于概念架构之中，否则，就不能成为法律体系里面有意义的因素。”24因为我们没有认清这一点，所以，在当前的立法和司法的实践中，由于基本概念和逻辑的含混，所造成的问题日益见多。因此，摆脱实用主义色彩过浓的研究方式，沉潜于基本理论的探索显得尤为重要，而要达致这一目的，建立一门纯粹的法律科学实为必然。
　　分析法学与法治建设
　　事实上,分析法学的出现并不是学智发展的一般结果,而是一定的社会政治背景使然，在专制的社会中，所谓的“法律”实际上是专制者的主观任意，“朕即法律”，法律可以随专制者的意愿任意变动，所以，逻辑因素在法律中的地位并不重要。但是，在民主的社会中，法律从主观性、任意性走向客观性、普遍性，这一变迁的主要标志就是法律的逻辑性日益显凸，立法者同样也在法律逻辑的制约之下，而当人们将自己的命运交付给法律的逻辑而不是专制者的意志时，社会正义就由此获得了基本保障。
　　所以，现代社会统治的一个重要特征就是对正当性（Legitimacy）而不是强制性的依赖愈来愈强，哈贝马斯认为，所谓“正当性”指的是一种政治秩序值得被人们承认。他说：“一种政治秩序总要求人们把它当作正确的正义的存在物加以认可，而合法性（正当性）意味着它有着充分的理由这样去做”。所以，在现代社会,“依靠行政手段随心所欲地保持或建立有效的规范结构，已属痴心妄想。”25
　　那么，“正当性”源自何处？美国新自然法学家德沃金认为，法律的正当性的主要来源是法律的整体性，26 所谓整体性（Lawasinteregrity）包含两个原则，即立法的整体性原则和审判的整体性原则，它要求法律“尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表达一个正义和公平的首尾一致的体系”。27 当然，德沃金的“整体性”概念的内涵十分深刻，它并不完全等同于法律的一致性，但是它却以法律的一致性为基本条件，而法律的一致性又首先表现为逻辑的一致性。
　　对法律的内在逻辑的研究正是分析法学的任务，分析法学使法律学成为一门独立的科学，28 它使现代司法的独立在知识学上成为可能，其政治意义正如1895年9月21日美国法典运动的著名代表人物菲尔德（David Dudley Field）在芝加哥大学法学院开学典礼上一篇题为《法律科学的性质及其重要性》的演讲中所言：“法律科学是防止司法正义不被践踏，不被滥用的最大的保障，如果司法判决仅仅取决于法官的意志和他对于正义的观念，我们的财产和生命就会受到反复无常的随意性很强的判决的威胁。”29 萨维尼在其著名的《我们时代的立法和法理学的使命》一文中也强调：“由一种严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断（Arbitrary discretion is excluded by the certainty resulting from a strict scientific method）”。所以，以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡。
　　但是，现代法律学要实现其消解专制者对法律创制和法律解释的垄断又必须依赖一个法律职业的共同体，它支持着法律学成为一门独立的科学，而法律学又是“这个共同体对于存在事物的理性表达”。两者之间相互承辅的关系正是西方法律传统的精髓之所在。伯尔曼在《法律与革命》一书中曾对12世纪这一西方法律传统的形成作了深入的分析。12世纪正是注释法学崛起的世纪,而注释法学又正是分析法学的最早萌芽。注释法学在当时孕育了一个法律职业集团，并使其获得话语权力，法学家的地位随之日益显著，时至今日，法学家最终成为现代西方社会中制衡政治集团权力的特别阶层。
　　分析法学与法学教育
　　中国社会正逐步走向“法治国”，而“法治国”这一理想的实现的一个重要条件就是一个具有严格规则主义精神的法律职业集团的生成，这一集团的生成应当是中国法学教育的一个基本目标，为实现这一目标，一方面应着力中国的法律教育的社会体制的变革，促进法律教育与法律职业的结合，使得法学院的毕业生成为中国法官的主要来源，或者说，使得中国的法官经过系统和严格德法学；另一方面应着力于中国的法律教育的内在内容的变革，训练法科学生严格的法律思维，即强化美国法学教育的鼻祖蓝德尔所倡导的所谓“严格的形式训练”（rigorous formal training）。
　　在美国法学界，尽管种种班驳的法学思潮如现实主义法学、社会法学、批判法学等频频登场，翻云覆雨，然而，分析法学仍然是美国法学院学生基本的专业训练内容，如蓝德尔的注重法的形式主义的“案例分析法”、霍菲尔德及其学生科宾（Corbin）和库克（Cook）开创的关于法律基本概念的分析方法等。而目前，我国法学院的学生尚十分缺乏这种法律形式主义的训练，其原由一方面是中国法律的形式主义体系尚未完全形成，另一方面是我国法学界对分析法学的研究非常薄弱，更未将其作为一种基本的专业训练纳入法律教育的体系之中，当然，这需要一个较长的时间去建设。
　　但是，我们应当认识到，如果一个国家的法学院的毕业生在从事法律实务时缺乏严格的法律思维的能力，那么，这个国家的法律教育是失败的，这个国家的法治基础也将由此而坍塌，以严格规则主义为基本精神的法治社会就不会实现。30
            第三节　作为民法学方法论的分析法学
　　一、分析法学在民法方法论中的位置
　　“法学方法论”是一个颇具晦涩玄奥色彩的词语，在中国的法学界，法学家还没有真正确立法学方法论在法律科学中的地位和含义，所以，法学方法论有时具有贬义，被视为“法律外行人所搞的一套形而上学的把戏”，有时又具有褒义，是被法律内行人用来抬升自己作品品位的修饰品。其实，在作为一门科学的法学的眼光中，法学方法论是有其严格的定位和意义的。
　　广义民法方法论：我妻荣的民法方法论思想　　我妻民法学被称为日本民法学史上最富生命力的学说，我妻荣先生与其他学者不同的是，从一开始就致力于研究构筑民法学的方法论，在确立自己的方法论的基础上展开庞大的民法学实体论的研究。他在29岁那年发表了一篇关于民法方法论的重要论文《关于私法方法论的考察》，他指出民法方法论研究包括三个课题，一是被认为是现时法律学的根本问题，即法律价值问题，二是法律与其他社会现象的关系问题，三是作为法律解释的法律构成的技术问题。他在论文的结尾对民法方法论作了一番总结：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。”31
　　狭义民法方法论：拉仑兹的民法方法论思想　　德国法学家拉仑兹是民法法系中研究法学方法论的集大成者，但是，拉仑兹的法学方法论主要是我妻荣所谓的法律构成的法律学，即作为民法方法论的分析法学，是狭义的民法方法论。
　　浏览一下他在论述法学方法论时所归纳的若干主题，对于我们理解法学方法论的内涵肯定具有启迪。拉仑兹的《法学方法论》分为七章，分别为：现代方法上的论辩、法学的一般特征、法条的理论、案件事实的形成及其法律判断、法律的解释、法官从事法的续造之方法、法学中概念及体系的形成。
　　总结拉仑兹的阐述，本文将法学方法论理论的应当包含的内容分为三个方面，一是法律构造方法论，研究法律中概念建构和体系建构之方法，及其表现形式即法律规范之建构的方法；二是法律事实的陈述及其判断之方法；三是法律解释之方法。
　　那么，相应地，所谓民法方法论同样也具有以上三方面的内容，本文将分析法学引入民法方法论之中，这一工作主要集中于方法论的第一层面而为，即以分析法学的方法描述民法中概念与体系的建构的逻辑，并对其完善提供新的思路。
　　二、分析法学的基本方法：逻辑分析与语义分析——以法律概念分析为主
　　法律概念研究的三种方法与传统
　　对于法律概念的研究，大约有三个不同的传统，一是形而上学的本质主义（real essence），这曾是一个十分时髦的方法，如法学史上对法人人格的本质的争论，哈特在《法理学中的定义与理论》中认为，这种形而上学的本质主义方法与现代思维是格格不入的；二是逻辑原子主义（logical atomism），如霍菲尔德和边沁所采用的方法，他们将法律概念在逻辑上分割为不同的信息单元，并赋予每个单元以标签，正如博登海默所言：“分析法学家的目标就是通过辨别法律概念并将其分解成构成它们的基本成分来阐明法律的概念。”32 三是符号学上的本质主义（nominal essences），它着重从词义方面对法学的词汇和概念进行分析，发现它们之间的细微区别，从而准确地使用它们，以澄清法学上的混乱。并在此基础上，从语言中词语的功能角度来分析法律概念的本质，但是，我国的民法学者深受形而上学的本质主义的影响，对于民法上的诸多概念从符号学上探讨其功能的极少。
　　以上第二种和第三种方法都是分析法学的方法，前者就是逻辑分析，主要是指对法律概念内在的逻辑元素进行化约还原的方法，后者就是语义分析，语义分析的方法则是逻辑分析方法的一种辅助工具。
　　逻辑分析与语义分析在法律概念分析中的应用　　分析法学对法律概念的分析程序，犹如考古学家对化石的勘察程序。考古学家的工作首先是剔除化石上泥尘，使化石显出它的纯粹原身，然后，运用精密仪器测试化石的物理和化学结构。同样，分析法学对法律概念的分析首先也是剔除法律概念上的语言泥尘，通过比较，发现差异，从而明确一个词语的确定指向，这就是语义分析的方法，然后，运用逻辑还原的方法，分析这个词语所指向的法律概念的内在逻辑元素，最终，在逻辑上获得一个关于某一法律概念的最为彻底的理解。
　　那么，逻辑化约还原的分析方法将概念还原到什么样的地步，才可谓到还原到底了。分析法学认为，应当化约至法律关系的元形式，才可谓彻底。所谓法律关系的元形式就是霍菲尔德所说的“法律概念的最小公分母。”所以，霍菲尔德所谓的“寻找法律概念的最低公分母”就是逻辑还原方法的形象说法。
　　三、分析法学的局限
　　在西方法律思想史上，对分析法学以及概念主义法学和形式主义法学抨击最为激烈的莫过于19世纪德国法学家利益法学的代表人物耶林和美国法学家现实主义法学的代表人物霍姆斯，但是，他们的法学研究从来就没有抛弃过分析法学的方法，在耶林的《罗马法的精神》和霍姆斯的《普通法》中，对法的一般概念的逻辑分析始终是一项基本工作。他们之所以强调法的经验因素而不是逻辑因素，原因在于，19世纪社会急剧变化导致传统的法律概念和规则无法适应现实，所以，反概念主义和反分析法学的思潮迅速滋生。但是，问题的关键不在于抛弃法律的逻辑分析方法，而在于如何为现代法律建立起一种新的逻辑结构。所以，我们对耶林和霍姆斯的思想应当重新审视，但是，我们不能因此而否认分析法学所存在的局限性。
　　本文在上面已经强调，一个完整的民法方法论必须包括自然法学、社会法学和分析法学三个方面，作为其中一个方面的分析法学是无法取代自然法学与社会法学33的功能的，这便是它的局限之所在。
　　在社会事实层面上的局限
　　分析法学不关心法律在社会生活中的实际运作，所以，它的这一方面的局限需要社会学法学和历史法学来弥补。霍姆斯在《普通法》的开篇写到：“本书的目的是展示一幅关于普通法的总的图景。为完成这一任务，除了逻辑的方法之外，其他的方法也是必须的，因为对法律体系的内在连贯性的分析只是工作的一部分，而不是全部。法律的生命不是逻辑，而是经验。”
　　在法律价值层面上的局限
　　分析法学也不关心法律的价值取向，它所遵循的是典型的“只顾埋头拉车，不抬头看路”的“白砖”道路，因为分析法学对法律的分析是单纯形式上的分析，它并不能告诉我们在竟相争取保护的各种利益中应当如何取舍，也不能提供任何规则，使新的利益为法律接受和承认。所以，仅凭它，并不能达到法律的最终目的。34
　　但是，分析法学在英国法学界长期占有统治地位，而其他的法学流派却死气沉沉，一国的法理学界将绝多的精力长期集中在分析法学上，这确实是一件令人看不惯的事情，所以，德沃金在英国执教牛津大学法理学讲坛时对这一局面大大地发了一通牢骚，他说：“直到最近，在英国和美国，对法理学的主要态度仍是所谓的职业态度(即分析法学的态度)。这种态度只能产生进步的幻觉，而法律中的那些真正重要的原则问题并未受到触动。”35