沈阳石油总公司石化物资公司诉辽宁省石油煤炭销售公司  以“不得转让”汇票向招商银行沈阳分行质押无效案
      原告沈阳市石油总公司石化物资公司与被告辽宁省石油煤炭销售公司于1996年10月4日签订购销合同，约定被告供给原告标准o号柴油5000吨，每吨单价1920元，总金额为960万元。其中首批交货2000吨，货款计384万元，于1996年10月20日前在旅顺港平仓交货；如被告违约给原告造成损失，被告承担全部责任。合同签订后，原告依约从开户银行商银行沈阳分行南顺城办事处开出一张面额为384方元以被告为受款人的银行承兑汇票，汇票背面有“不允许背书转让”字样的印章。被告收取原告交付的汇票及3万元请车费后未按期履行供货义务，反而以该汇票与第三人招商银行沈阳分行签询质押贷款协议：第三人贷给被告384力元购买柴油。随后，被告并没有用贷款购买柴油履行购销合同，而是将之用于代还贷款、代退货款等。为此，原告向沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求被告赔偿因其违约而造成的经济损失、确认被告以“不得转让”汇票设定质押行为无效并返还汇票、本案的诉讼费用由被告承担。
        [裁判要旨]
        沈阳市中级人民法院经审理认为，原告和被告的购销台同有效，被告按期不供货系违约行为，具有一定的欺骗性。原告在汇票上记载“不允许背书转让”应为一种禁止背书的约定，被告人所作的质押背书即违反约定，因此，被告已丧失享有汇票上的权利。另外，出票人在汇票上约定不得转让，汇票即失玄了票据背书性。故被告人与第三人的质押行为无效。对第三人提出的理由，因中国人民银行无票据法的解释权，不予采信。据此，于1997年2月4日判决如
    下：(一)废除原告开出的第795l号银行承兑汇票；(二)被告于判决生效后退还原告3万元请车费并向原告支付违约金192000元；(三)第三人于判决生效后七日内将被告设质的银行承兑汇票提交法院；（四)驳回其他诉讼请求。
        第三人不服上述判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院经二审审理于1997年 7月3日作出(1997)辽经二终字第173号《民事判决书》判决：驳回上诉，维持原判。
        [法理评析]
       本案事实相当消楚，三方当事人对案件的情况，比如原被告的购销合同、被告违约的事实、汇票上“不得转让”之记载、被告以该汇票设定质押等，均没有大的分歧，其争议的焦点在于发票人在汇票的记载“不得转让”有何效力？进而，在此种汇票上设定质押有无效力？对此．《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》)并无明文规定，很有必要从理论上加以分析。
        一．“不得转让”记载之效力汇票以流通为贵，但在特定情况下，发票人或背书人也会在汇票记载“不得转让”从而限制汇票的流转。汇票权利的转移一般都通过背书的方式进行，在此意义上也可以说，发票人或背书人记载“不得转让’’意味着对票据背书性的限制、剥夺。正因为如此，众多学者将“不得转让”的记载称为“背书之禁止’’或“禁止背书”①。但实际上，“不得(禁止)转让”与“禁止背书”还是有差别的。一来，“不得转让’’记载强调的是不能依背书方式转让票据权利，但背书却有转让背书和非转让背书，即使发票人记载有“不得转让”，受款人同样可以为委任取款背书，因为在该种背书中，被背书人是以单纯的代理人身份为背书人的利益而取款，其权利仍属于背书人。二来，如后所述，背书人于汇票上记载“不得转让’’者，仍得依背书而转让。三来，学者往往将出票人或背书人在汇票上记载“不得转让”字样的两种情况称为“禁止背书”，但其实，不得转让汇票还包括背书记载“委托收款”字样的汇票和被拒绝承兑、付款或者超过付款提示期限的汇票。我们不妨把前两者称为记载“不得转让”汇票，后两
    者称为法定“不得转让”汇票。在本案中，一审法院认为，“该汇票上不允许背书转让，应为一种禁止背书的约定’’就混淆了“不得转让”和“禁止背书”。不过，由于本案仅涉及记载“不得转让”汇票，故本文的探讨范围将限定于此。所以，在范围上，本文所讲的“不得转让”汇票和“禁止背书”汇票并无不同，但这不影响笔者认为“禁止背书”的提法不精确。
        依票据法原理，在汇票上记载“不得转让”的，既可以由出票人，也可以由背书人进行，但其效力是不同的。出票人记载“不得转让”的，该汇票就丧失了流通性，不能再背书转让，从而“有将该汇票由指示证券改为记名证券之效力”。②具体言之，第一，对于记载“不得转让”汇票的发票人，背书不发生票据法上权利转移的效力。亦即该种汇票不得依背书方式转让票据权利，若受款人又背书转让的，其背书仅发生民法上普通债权转让的效力，从受款人处取得票据的受让人不能主张票据抗辩切断的利益。第二，受款人以背书方式转让“不得转让”汇票的，受让人不取得票据权利，只能寻求票据法以外的司法保护。第三，出票人担保汇票承兑和付款的票据责任并不因记载“不得转让’’而当然解除。不过此担保责任因受款人或受让人而不同。对前者来说，一旦到期不获承兑或付款，有权向发票人造索，但后者因没有票据权利而无追索权。因此，记载“不得转让”的出票人仅对受款人负票据担保责任。
        背书人记载“不得转让”的，不能限制汇票的流通性，该汇票仍可依背书转让，受让人取得的是一种票据权利，而非普通的民事债权。其次，记载“不得转让”汇票的背书人对于其被背书
    人负票据法上的担保责任，对于该被背书人的后手则不负票据责任。因此，如果该汇票发生不获付款或承兑等追索事由时，背书人仅限于其被背书人为追索时，始负偿还义务；该被背书人之后手对其无追索权。最后，背书人虽然对被背书人的后手不负担保责任，但也不妨碍在这之前或之后的未记载“不得转让”汇票之背书的效力。
        二．记载“不得转让”汇票可否设质
        根据以上原理，《票据法＞第27、34条规定：“出票人在汇票上记载‘不得转让’字样的，汇票不得转让““背书人在汇票上记载‘不得转让’字样的，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背书人不承担保证责任。”问题在于，立法中仅对“不得转让”汇票是否可以背书转让作出回答，但对可否设定质押，却无明文规定，以致在理解时分歧颇大。有人认为，汇票记载“不得转让’’字样的，可以背书设质。③相反观点认为审法院亦以“出票人在汇票上约定不得转让，汇票即失去了票据的背书性”“汇票质押的法律后果将产生转让行为”“权利质押的标的只能是依法可以转让的财产权，不可转让的权利不得设定质权”为由判定“质押行为无效”。笔者以为，记载“不得转让”汇票设质是否有效应依出票人和背书人分别而定：出票人记载”不得转让”的汇票不得设定质押，背书人记载“不得转让”的汇票可以设定质押，但此质权对该背书人(即禁止转让者)不生效力。鉴于本案属于出家人记载“不得转让”的汇票可否设质，故下面着重对此阐述笔者之管见。
        (一)从汇票质押的后果看，汇票质押作为票据质押之一种，属于权利质押。理论上，设定票据质押需有三个要件：(1)当事人设定质权之合意；(2)证券之交付；(3)背书。①《票据法》第35条规定：“汇票可以设定质押，质押时应以背书记载“质押’字样。被背书人依法实现质权时，可以行使汇票权利‘’”这种对“设质背书”的要求显然和〈担保法〉不吻合〈担保法＞规定只需质押合同和交付即可，见该法第76条)。故〈担保法〉应借鉴(瑞士民法典)第901条、(日本民法典)第366条、我国台湾地区“民法”第908条的规定，在未来的修订中增加票据出质须以背书形式为之的要求，以便与票据法相衔接、②本案各方当事人在汇票质押是否合乎三要件上并无争议。因此，可以认为就汇票的设定行为预言是有效的，关键在于用作质押的”不得转让”汇票能否作质物?
        我们假定该种汇票可设质，则其上的质押背书发生如下效力：1  被背书人依法实现其质权时，可以行使票据权利，比如被背书人(质权人)在票据到期时得向付款人请求付款；对未承兑的汇期间付款人提出承兑；票据遭拒付或拒绝承兑时向前手行使追索权；票据权利消灭时向出票人或承兑人行使利使偿还请求权。③2.票据债务人不能以对抗背书人(出质人)的事由对抗被背书人(质权人)，除非被背书人在取得该票据时存在恶意或重大过失(参见〈日内瓦统一汇票及本票法》第19条、〈日本票据法〉第19条)。3.被背书人(质权人)以设质背书的形式记载证明其权利的存在，并据此向票据债务人请求付款，而无须证明其与背书人间实质的质仅关系是否存在、是否履行完毕。④可见，质权实现时，票据权利由质权人行使，而且实际上，质权人通过质押得行使的权利和经背书转让取得的权利相差不大。这样显然使得记载“不得转让”失去了意义。但仍应注意的是，设质背书和转让背书的后果相似虽多，但设质背书乃—种非转让背书，并不发生票据权利转让之效力。背书人仍享有有关票据权利的所有权，被背书人只取得质权上的资格和权限，…·不得以转让的方式将票据权利转让给他人。⑤由此观法院“汇票质押的法律后果将产生转让行为”之理由，其不妥是显而易见的。
        (二)从“不得转让”记载的日的来看，发票人作“不得转让”之记载的目的有三；其一为发票人拒绝和直接后手之外的多数人发生票据关系，这种情形在签发汇票仅为一时之需而无意使之
    流通时最为多见；其二为保留对直接后手的抗辩权。因为票据一经背书，债务人即不得以他与背书人之间的抗辩事由对抗被背书入。其三为防止票据追索金额的扩大。汇票付款请求权如遭拒绝，持票人有权向其前手追索，而汇票每经一个背书人的清偿，其金额就相应增加，作为发票人因位于持求人的最前手而不得不支付比任何背书人都大的金额。但若“不得转让”汇票仍得设定质押的话，发票人就应该对持票人(质权人)或背书人负票据责任(如前所述，质权人可以行使包括追索权在内的票据权利，并享有抗辨切断利益)，其记载“不得转让”的目的就会落空。
        (三)从权利质押的标购物来看．权利质押的前提是作为标的物的财产权须为可让与且与质权性质无违。故性质上不得让与和法律规定不得让与之债权或权利、法律禁止扣押之债权、
    依当事人特约不得让与之债权、法律禁止设质之权利均不得为权利质押之标的物。①因此，尽管＜担保法＞只规定“汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单可以质押”而没有加上“依法可以转让”等到限制词，但在理解时不能过于拘泥于文字，本案中，法院以“不可转让的权利不得设定质权”从而认为质押无效，是有道理的。
        （四)从国外立法看，《联合国国际汇票利国际本票公约》第16条规定：当出票人或签票人在票据上加上诸如“不可流通”、。不可转让“、“不可付与指定人”、“仅向(某人)付款”等字样的或类似含义字样时，除因托收目的外，票据不得再为转让且其后的任何背书，即使在背书内未
    含有授权被背书人代收票据字样，亦被认为是托收背书。”另外，《英国票据法》和我国《香港票据法》分别在第8条、第35条也作了相似规定。该立法的特点是出票人记载“不得转让”汇票
    除了托收背书外，不得再为转让背书和设质背书。这即意味着这种汇票已不能设质。
        至于背书人记载“不得转让”的汇票．因其仍可背书转让，故承认其上仍可设质应为理所当然。只不过这种质权对禁止汇票转让的背书人不生效力，道理在于禁止转让的背书人对其后手的被背书人不承担保证责任(参见我国《票据法》第34条、《日本票据法》第15条
       三. 本案中的其他相关问题
        (一)一审和二审法院均认为汇票上“不得转让”之记载为原、被告的约定，“系双方真实意思表示”，但实则不然。。不得转让”是出票人、背书人的单方意思表示行为，不是出票人与收款人、背书人和被背书人双方协商—致的意思表示行为——约定。②
     (二)本案中第三人提出，出票人记载“不得转让”于汇票背面但未签章应属无效的记载。法院以法律并无明文规定为由认定记载员不规范、有瑕疵，但仍为有法律效力的约定。笔者认为，第三人的主张非常有力，而法院的说理却不够充分。从理论上讲，出票人应在汇票正面记载“不得转让”字样，背书人应在汇票背面或粘单上记载“不得转让”字样并签名或盖章。出票人在票据
    背面记载“不得转让”的，须在毗邻的位置签名或盖章，否则，该记载的法律效力会受影响。
        (三)法院以质押行为无效判决废除发票人开出的银行承兑汇票，是值得商榷的。虽然本案以“不得转让”汇票设定质押是无效的，但其后果是返还汇票给出质人，其汇票权利仍由出质人
    享有。若出质人于到期行使汇票权利时，出票人(原告)依《票据法》第13条：“票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辨”可向被告主张抗辨。
        （四）一审法院认为，被名不履行合同义务，又不返还贷款，具有一定的欺骗性，而“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利”〈票据法〉第12条)，故被告已丧失票据权利。其实，一方面，并没有足够的事实能认定被告在购销合向中构成了欺诈；另一方面，即使构成欺诈，根据票据行为无因性理论．应将票据关系和基础关系相分离。出票行为并不受购销合同有瑕疵的影响。为此，二审法院纠正了一审法院的错误的法律适用．认定被告行为仅系违约，应值赞同。