侵权行为法的晚近发展与展望
                                                   ————我国侵权行为立法中的共识与分歧
    2005年3月14日中国人民大学法学院教授、博士研究生导师，中南财经政法大学兼职教授、侵权行为法研究所所长张新宝教授应邀在中南财经政法大学首义校区为广大学子作了一场关于侵权行为法的晚近发展的与展望的学术讲座。

张新宝教授首先就我国现阶段的三部民法典草案作了简单的评述与分析，然后重点就侵权行为法的立法问题作了讲述。其主要内容可概括为我国民法学者的“三共识”与“二分歧”。具体内容如下： 

一、共识

共识一：侵权行为法应该独立成编。

张新宝教授首先介绍全国人民代表大会常务委员会的最新的立法计划，物权法和侵权行为法将在2006年作为民法典的部分率先通过的立法进程。认为物权法的难点和热点较多，立法的进程会比较慢，但理论研究比较到位，目前已经有多个草案公布，人大法工委也拿出了自己的建议稿，因此，物权法部分会优先通过，颁布。而侵权行为法在立法技术上来说相对容易，理论研究也比较到位，实务经验积累得相对来说要丰富，而且有先行颁布的现实需要。

在法制史上，侵权行为法作为法律条文的比较成熟的规定是法国与德国民法典，但是都只是作为一节或者作为债的发生依据，我国民国时期以及今天台湾民法对于侵权行为法的规定也只是将其作为债的发生根据，只有我国民法通则对其作为独立的一节加以规定，这是法制史上的创举，我们今天进行民法典的编撰立法活动，应该顺应历史潮流，采纳先进的立法理念，将其作为独立的一编，以体现其重要性和对人的价值的深层关怀。这一点在学者之间达成了共识。

共识二：侵权行为法应该采取一般条款的立法模式。

当今世界范围内有两种比较成熟的立法模式，其中以法国为代表的是《法国民法典》第1382条和第1383条所首创的侵权行为法的“一般条款”立法模式，即对过错(故意和过失)侵权责任的共同要件进行抽象，将其分别规定在两个条文中，不再对各种具体的过错侵权行为进行列举性规定。而另一种立法模式以德国民法典为代表，德国立法者选择了与《法国民法典》不同的侵权行为法立法模式，《德国民法典》将各类侵权诉因类型化，对侵害受到法律保护的各种权利的行为进行列举(第823条第1款)，然后还通过“违法保护他人目的的法律”(第823条第2款)、“违反善良风俗的故意损害”(第826条)、侵害信用、侵害贞操几个补丁来完成对自己加害行为的规定。(注：前两个补丁现在仍然受到重视，后两个由于法律的发展已经不被人重视。侵害信用权的诉因已经被侵害一般人格权和侵害企业营业权的诉因取代，而德国法院近50多年来没有适用侵害贞操权的规定判决过任何案件。)

张新宝教授在对几个已经公布的草案进行了深入分析的基础上认为，我国学者虽然没有明确声称采用何种立法模式，但是，从他们所起草的草案条文来看，却无不遵循了法国民法典所倡导的一般条款模式，因此，这是我国学者在侵权行为法立法选择上所达成的第二个共识。

共识三：增多条款，注意细节。

学者们在对立法模式选择法国模式达成共识的同时，还在具体条款的设置上面具有默契，即在一般条款之下，对侵权行为以多个条文加以细节化、类型化。因为法国民法典立法之时，社会尚处于资本主义社会的起步阶段，后来由于社会经济的高速发展所带来的产品责任、道路交通事故责任、高危责任等导致的肢体、感情的碰撞引起的人身损害与精神损害尚不存在。但是，可以肯定的是，如果照搬法国模式肯定不能满足现实的需要。而英美法的模式却恰好能弥补法国模式的缺陷，其将侵权行为的类型加以列举，对不能加以类型化的用一个兜底条款加以补充，这样就对侵权行为有一个比较圆满的规制。

张教授认为学者们不约而同地采用这样一种立法模式还具有深刻的现实理由：(1)全面列举可以给法官更多更明确的指示，服务于司法判决的统一性和确定性要求；(2)如果说在全面一般条款下有必要对特殊侵权行为或准侵权行为责任加以列举的话，也就有同样的理由对一般侵权行为或自己加害行为责任进行列举规定。

同时，张教授还特别指出，全面列举是指对主要、常见侵权行为和准侵权行为责任的列举性规定，而不是也不可能对所有侵权责任都在民法典中加以规定。这样的列举性规定不是重复一般条款已经解决的共性问题，而是规定某类侵权或准侵权行为在构成要件、抗辩事由、责任承担等方面的特殊要件。

二、分歧

当然，张教授认为，学者之间就侵权行为法的立法也是存在一些分歧的，主要的分歧集中在以下几点：

分歧一：在归责原则上的分歧。

有的学者主张绝对的过错一元归责说，而有的学者主张过错与无过错二元归责说，还有的学者主张采过错责任、过错推定、公平责任三元说。目前，分歧尚未消除，但是依据现有的立法实践来看，道路交通安全法采取的是过错与无过错二元归责说的观点。张新宝教授主张，我国应该采纳过错与无过错二元归责说，以符合侵权行为立法的潮流与法理的要求。

分歧二：在共同侵权责任上存在分歧。

在共同侵权责任的确认上，存在两种对立的观点：主观说认为，应根据侵害人之间有无意思联络来确认是否为共同侵权。而客观说认为，在民事侵权领域，共同侵权的认定应该根据行为的相互关联，共同引起侵害的结果发生的事实来确认。目前，在此一问题上的分歧也尚未消除，但是，依据现行司法解释的有关规定，最高院的意见采纳的是有限制的客观说的观点。因此，张教授主张，采纳客观说的观点，从而可以更好的保护被侵害人的利益。

最后，张教授总结说，民法典的编撰是一件事关国计民生的大事，在进行立法之前，应该充分征求个方面的意见，在充分讨论的基础上消除分歧，在消除分歧的基础上达成共识，最终，编撰出一部具有划时代意义的民法典，在民事立法领域作出中华民族应有的贡献。

                                                                         文字编辑:李中亮 王瑞

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