张新宝：前段我们对这些背景材料，也就是相关类型的案件以及对大规模侵权的这样的一个框架的界定做了一些讨论，我们剩下的时间来讨论两个问题，第一个我们为什么要有特别的法律对策，以及这些特别法律对策所要达到的目的。第二个问题，是我们会采取，我们可能采取哪些种类的法律对策，它们的具体内容是什么。第一个是我们为什么要采用特殊的法律对策，那么这些法律对策所要达到的目标是什么，第二，我们能够采取哪些特殊的法律对策，这些特殊法律对策的主要内容有哪一些。那么下面结合这个地方我先谈第一个问题。第一个问题谈完了之后，大家给我补充。第二个问题，也就是我们今天讨论会的第三个问题，我们还是采取刚才的方法，每人谈一下。

    我们回顾刚才张红博士说的，引述孙大伟的观点，他说大规模侵权的本身不是一个严格意义上的法律问题，那么在同人道法一样，都看不到大规模侵权，用程啸教授的所谈的他说这在美国主要是一个诉讼法的问题，在多数人的诉讼，这样的问题，那我们今天要把它当成一个特殊的问题来看，因为它对我们的人民的权利，它对我们的统治次序，或者社会次序，有及其特殊重要的厉害关系，因此我们要把它作为一个单独的特别的问题加以研究，或加以应对。那在过去的一些年中，可能大家看到很清楚的三鹿奶粉案件中，我们不管是有足够的法律依据，还是缺乏足够的法律依据，我们都对它采取了特殊的应对措施，这表明中央的决策者认识到，这些不仅是特殊问题，是需要采取特殊手段、特殊方式加以解决。那么它关系到哪一些主要的利益。我想有这么几点，第一点，被侵权人多数，民数众多的被侵权人的及时的有效的得到救济，几十万患儿在三鹿奶粉中，有的家庭可能掏的起钱去治疗，有的掏不起，那么掏不起的时候，这样一个呱呱坠地，几个月大的婴儿甚至瞬间死去，我想这是任何一个社会所不能够容忍的，那么对被侵权人为数众多的被侵权人，其中及时的有效的救济，是它的一个很重要的出发点。那么传统的，刚才也谈到，说首先它要构成一个隐情，要构成一个侵权责任，因为侵权责任不是能临时由来的，地震、火灾来的，我们国家有专门的其他的规则，其他的救济的手段，我们考虑的是问题，总之这样是一个侵权案件，就是说这个侵权案件，如果说按照传统的诉讼方式去打的话，你可能打的赢，也可能打不赢，比如说在因果关系问题上面，在确定被侵权人，在确定侵权人的具体能力，有没有概念，有更重要的是你即使是打赢，你可能也要花很长的时间，你要经过一审，一审到二审还需要一两个月时间，这是最常见的。那么二审最少要三个月时间。接下来判下来，很顺利一年判下来之后，你可能胜诉，但是被告没钱了，所以它是不是救济变的是，按照传统的这种路径去做使得救济十分困难，实现十分困难，躺在医院里面的人，等不了一两年，而且我们法院是不是能够同时容纳几十万的原告的个别的诉讼，也恐怕是困难的，就是我们现在的诉讼资源保存也不错，这是要解决的，我想这是它的第一个出发点，就是要给以被侵权人，人数众多的被侵权人及时有效的救济。

    第二维护社会次序之稳定，为什么国务院愿意出头？为什么各省政府，市政府愿意出头？因为行政部门是冲在社会管理的最前线的，国家的稳定，所以说不能解读，我们有时候会把它做过分的解读，更不能就是说你这个破坏了文明，是不稳定因素，真的，但是对一个社会来说，一个基本的文明是必要的，如果说我们不认同给这么多为数众多的被侵权人提供较为快捷有效的救济，那么它会成为一个极其危险的社会因素，我们还不害怕人民揭竿而起，我说在我们的这样的社会制度里面，人民不会揭竿而起，但是他会不会处于几百人、几千人，几万人，更多的人去组织起来，或者自发的结合起来，去用自己的权利抗争，我想是有可能的。这个是我们今天的决策者所始终看重的一个问题，所以能够及时有效的把事件平复下去，然后维持在一个可行状态，是一个执政党最大的利益之所在。如果说你要说这么，即便是今天法律的运行状况，基本上不会犯错误，那么我把这个问题提出来，就是说我们这一个，无论是说这个课题还是有关的制度设计，是希望能够维护社会的稳定次序，不要因为一个事故，多数人受害，引起较大的社会不安定或社会动荡，当然这些当事人通过一定的抗争手段，他们能够获得一个比较圆满的处理，但是他的社会代价是沉重的，这可能会涉及到我们每一个人的利益，中午吃饭的时候，再给大家学，我前几天去了罗马访问，正好赶到那一天，去到的第二天，第一天刚去就睡觉了，第二天赶上公交系统罢工，从11点罢工到3点，我都是9点多都出门了，看了之后，就看那些罗马的古城，当然很有看头，大家也希望将来都去看一看，从中会得到不少的启发，到了3点钟以后，你们觉得可以回来了吧，回不来，学生开始游行，那么一游行，他第一个就是占领地铁，那真的是人挤的像肉饼似的，比北京的地铁还要挤的不得了，那人挤的你根本气都喘不过来，那么它这也是，无论是罢工，还是学生游行，它是疏解社会矛盾的一种方式，但是在我们目前的这种情况下，各种条件尚不具备的情况下，我们采取一些特别的法律政策，对于那些受大规模侵权的被侵权人予以救济，他可能会为社会的稳定和安宁带来好处。这是我想谈到的它的第二个方面。第三个方面，我想还是要维护这种权利，各种保护的权利自由之间的平衡，也就是说无论是侵权人，他拿了钱在诉讼前赔偿，还是通过诉讼予以了赔偿，那么总是要与他所造成的损害大小相适应，而不能够是无限的赔偿，那么这个无限的赔偿，今天上午还谈到的一个话题说有时候一定要救济，救济到无限，有没有做得到。在欧洲社会里面都做不到，那这种要求做到了以后，可能会伤及到另外的一些基本家庭，那么这个时候我反复的通过你这个复审模式，我说人家赔了钱，拿了钱之后，赔你做了基金，你去赔了，他能不能能够从诉讼中解救出来，能不能够免予被起诉，这也是一个我们需要关注的问题，如果说不能够被免予起诉，或者是说，他还要赔很多很多的钱，那他何必还要设立基金，还有什么积极性，有什么驱动力，说私下我会拿钱，拿十个亿，把这事情帮我平息下去，我恐怕这一切历史需要我们考虑，我们还可能会考虑到一些诉讼或社会管理方面的一些效益价值，一个一个案件的执法，刚才说了，我们出了很多优秀的法官，一年判了500个案子，1000个案子，但是你仔细的去看看，它很多的案件只是换了一个名字，那么这种好像他们很有才能，做的很好。当然我一直很佩服在法院工作的同志们，他们是很努力很敬业，很辛苦的。比如说12月份，到12月20号以前，他们休想有好日子过，12月20号是本年度的这个结案的最后一天，至于你前面都是要加班的，从国庆节以后都开始加班，没有星期六，没有星期日，天天晚上晚回家。这就是海淀法院，朝阳法院，等等一些法院，它们的这些法官们生活的状况，所以我的学生们一到毕业的时候，说我想去当公务员，我想做法官。我首先就给他们说，你能不能够接受到这一个高强度的工作和低报酬，这未必是正常的，我们解决不了这个问题，但是我是想为什么我们法院这么忙，法官不可谓不多，我们有二三十万法官，在十年前，我曾经写过一篇短文章，丹麦是一个小国家，连这些法官在内三百个，法律规定不准多一个，只有死了一个人之后，才能补一个，每个人管多少，每一个人平均管多少人力。800次，15万人。我们每个法官管多少个人，远远达不到这个数字，一半都没有。那么我们的案件为什么这么多，有好多是可以通过诉讼以外的途径，也就是说多样化的解决机制，包括诉权的条件和解赔偿基金等等来解决，但是我们没有很好的利用这些机制，使得我们的社会管理程序过高，我们的法院的负担过重，那么我们有这样的，如果说我们去寻求一些，假如说这样的，大规模的侵权事件在工业化的过程中，你尽管要小心翼翼的避免，但是每个星期差不多都出现，只是大小而已，比如说你无论不明白它的话，那么在这个调处，调解，管理的各个环节，我们在做到公平的基础上，是不是使它更有效率一些，节省社会成本一点，节省我们政府的成本，节省我们司法成本，这是我们要考虑的第四点。第五点，负担的公平性，现在的一些案件，当然不包括三鹿奶粉案件，刚才富成同志已经谈到，说三鹿奶粉案件主要还是有这些公司里面，大家哥儿几个都各自掏了腰包，凑了20亿，差不多20亿，报纸上有公开，但可能没有还的，没有一次性做的事情，可能还有一些后序的，会将来发生怎么办，要解决这个问题。那么也有大量的这样的恶性事故出现以后，当地政府为了维稳，大包大揽。典型的比如说，前不久发生的大连的石油泄漏案件，政府将肯定要和相关的所有的费用大包大揽。中石油在一边推诿，说我们搞不清楚，该不该去承担责任，如果是管漏还涉及到其他的人，如此等等，咱们按照侵权责任法规定的十分清楚，它是要承担责任的，它是逃不了干系的，就是无论是有没有，第三个人有没有关系，它都是要承担全部责任的，但是在这个地方，我们的地方政府，大包大揽。那么这样的负担是不公平的，我们市政府把钱掏了，也谈不上皆大欢喜，至少是不能接受的，但是背后的故事是，一个市的人民在为这一个企业在买单。说它90%的股份都是全国人民的，那肯定是笑话，还有一些企业不是，它的股份是少数人的，也就是说我们有哪怕涉及到以前的为少数人买单，那这样的机制显然具有不公平性，如何在我们的法律对策的寻找过程中，要保持各种利益的和平性，或者是平衡，保证它的制度的相对的公正，也是一个需要考虑的问题，那么我是对这一个问题，这一阶段，给大家做一个抛砖引玉的发言，就是说我们要去采取特殊的法律对策，它有哪一些关注的价值，哪一些关系，需要达到哪一些目标，那么下面请各位老师分别加以批评主要是补充，批评少一点，否则我就没有信心接着说了。

    还是从头来吧，多点少点没关系，现在不限制时间。

    孙大伟：好的，刚才各位老师的发言让我耳目一新，然后张老师说的侵权工具这个，接着是侵权行为。然后我谈一个自己的看法，接着刚才那个三鹿奶粉来讲，我自己也在网上搜了一点点的材料，就是我现在给大家简单的介绍一下，就是我自己的一点看法，在这个三鹿奶粉的赔偿事件中，当时大约是有22家这种责任企业，共投资了大约十几亿元换来的赔偿，其中就是有九亿元用来对于29.4万名确诊的患儿给予一次性的现金赔偿，然后第二种是死亡是患儿给予20万元，然后重症的患儿是3万元，一般治疗的患儿给予2000元的赔偿，然后此外，由三部委联合发布的一个通知，将用两亿元用来成立这种患儿的医疗赔偿基金，该基金大体上具有三个特征，第一个就是由负有责任的企业出资建立，然后第二个就是委托中国人民保险公司来代管，第三个就是对患儿在18周岁之前可能发生的与此相关的疾病给予免费的治疗，在我看来就是说，我们国家采取这样一种损害赔偿基金的方式，大约有以下三个特征，第一个就是由企业按照比例设立赔偿基金，就是说我感觉就刚才李老师介绍也比较详细，我不知道我理解的对不对，好像这个基金里面应该是按照你企业的这种责任的大小，包括你所占有的那种市场份额的大小，然后来注资，决定你在这基金中，到底你来赔偿多少，第二个就是采取一种有限赔偿的方式，什么叫有限赔偿？就是说它不包含除了这种身体损害赔偿之外的一种其他的赔偿，比如说精神损害赔偿也不包括的，然后还有我们经常说的那种惩罚性赔偿它也没有的，然后还有一点就是在损害赔偿基金出台，办法出台了之后，我们的法院一般来讲就是应该不受理，就是刚才张老师讲的那个签不签协议的问题，从法院来讲，它从倾向上来讲，应该是不太倾向于受理这种三鹿奶粉案件的，因为我自己有一个认识，前一段上海的“11.15”，教师公寓发生大火之后，静安区政府对受害人进行赔偿，它是每个人死亡的，赔偿96万，但是96万，它是分成两部分的，一部分好像是是63万，另一部分是33万，这63万是政府赔偿，是每一个人都有的，那33万就是说作为一种慈善性的，或者像红十字会那种，给你提供的一种赔偿基金，如果你起诉的话，这33万是应有的，但是我不知道我在网上看的是准不准的，它是这么说的，总之就是说，一旦设立这种赔偿基金之后，包括我们知道那个，就是刚才案例材料里写的“9.11”大火，就911事件之后，政府也签订了这样一种赔偿协议，这个是不是也可以作为以后我们处理这种大规模侵权损害赔偿设立基金的一个处理方式。然后这几天，我自己感觉就是说，刚才张老师讲的，就是包括维护社会稳定，确实非常非常有作用，这种赔偿基金。但是它可能也要存在着，有一点点问题，就是需要我们以后慢慢来解决。第一个就是说，这种损害赔偿基金，是有限度的，比如说这个受害人在18岁以后，他再出现这种因为大规模侵权损害导致他有一些身体的疾病，谁来赔偿，这是一个问题。因为我们知道的就是美国DES案件中，它那个受害人应该是赔偿是没有年龄限制的。第二个就是说，这个两亿元的损害赔偿基金，如果用尽了之后，我们是不是还能再通过其他的途径来募集到这样一种损害赔偿基金。因为它跟企业的那种破产好像也有点类似。就是说两亿元的赔偿基金用光了之后，我们是不是还有其他的募集资金的方式，来接续这种对受害人的赔偿。然后就是说我感觉，自己感觉到，就是我们国家采取这样一种行政救济的这种大规模侵权的方式，应该是非常有必要的，第一个我就感觉到，就是说在我们国家这种转型的背景下，因为我们国家的法院包括历史上以来，就是它有的时候是不独立的，因为地方有一些其他的因素和影响，所以我们国家出台这种统一的损害赔偿基金，对于受害人获得比较充分的，非常及时的补偿，应该是很有必要的，第二个就是说，我们国家未来来讲，就是说，从我们国家这种文化。非常及时的补偿应该是很有必要的。第二个就是说，我们国家历来来讲，就是从我们国家这种文化还是历史基因来看，一般政府在这种大规模的侵权事件，或者这种比较突发的大规模事件之中，政府来承担责任，政府站在第一线，一般也是有传统的，所以说出台这样一种大规模损害的基金，应该说是非常必要的，但是这里面可能也存在一点点问题，就是说由于政府它本身政府它作为一种社会利益的最主要的调控者，它独立性没有法院那么强，所以说政府中所涉及的，政府的调控性所涉及到的利益。往往容易使社会各方公关的对象，各种社会的利益集团都可能因为它自身的利益来对政府进行影响，或进行游说。这样的话，政府就有可能成为一种矛盾集中的焦点和平台，导致政府既没有精力，也没有充分的时间来把这种大规模侵权的这种救济损害赔偿方式来把它制度化，一般化和长效化，基于我以上就是对于三鹿奶粉对它进行的这样一个分析，我想提出一个就是说对比侵权法的损害赔偿方式。还有刚才我们第一个同学他给我们总结的那四条大规模损害赔偿的救济途径，一个是侵权法的方式，还有一个和解，还有一个是政府主导的这种损害赔偿方式还有一个就是赔偿基金，我想对比一下这几种方式之间的关系问题，我还有就是，在我的研究过程中，我感觉到它们国外对这种大规模损害赔偿，还有一种赔偿方式就是用责任保险的方式。就比如像我们用责任险的方式，很多企业它可能担心它将来，引发某种大规模损害，然后它提前到保险公司投了一个责任保险，以后他再对它的产品的使用人造成一种损害的话，最起码可以先由保险公司进行一定的赔偿。我想说一下就是说侵权法如何来处理大规模侵权中的一些问题还是接着我刚才我自己有一个就是关于大规模侵权的类型，就是说我认为它里面有一个不确定的因素，不确定性的因素。而我还是通过这个来切入大规模侵权的规制方式。而我认为侵权法，它来解决大规模侵权的问题，最主要的就是它能比较好的来去除这种侵权案件中的不确定性，因为往往在大规模侵权案件产生之初。最初的案件往往不被受理。为什么不被受理。主要就是说它各方面都是不确定的，法院如果这时候用大规模诉讼来处理大规模侵权案件的话。这时候可能会就是我们说水闸效应，就是无数的那种在案中不存在的那种受害人或者不是受害人，他们都可能到法院来要求赔偿，这时候，不论是你企业来提供赔偿，还是由政府来提供赔偿，任是谁都没法对这么多的受害人进行一个很好的救济，而且其中有一些你辨别不出来它是真的还是假的受害人，但是就是通过这种刚开始的不受理这种大规模侵权案件，然后慢慢的从法官和律师，还有当事人，他开始不断的博弈。因为这种案件不断的产生，不断的出现，就导致了律师和法官，他要不断的思考说我到底社会这种救济途径。包括侵权法的救济途径。应不应该对大规模侵权进行一种救济，在这种不断的博弈和磨合的过程中，那些不为人所熟知的一种侵权案件，就可以通过某种知识上的处理，还有慢慢的这种知识的积累，还有通过部分法院立案之后，不断的确立一种实体性的规则，这样进行一种反复的试错来逐步逐步的形成一种大规模侵权损害的实体性的救济规范，这种法院的制度化的解决模式可以确保这种试错的过程。在程序规范的模式内加以解决。然后通过制度化的程序将有效的信息把它筛选出来。此外呢，就是个案的受理这种基本的模式，这种在侵权诉讼上，它采取了一种渐进性的方式，就是它一个案子一个案子的来处理。在这一个间接性的过程中，这种科学的认识还有人类的知识在不断的积累。同时各种专业的人员，科学家律师啊，他们也都会从各个角度来关注这种大规模的侵权案件，这样的话，它的知识，包括它的认识和范围会不断的成熟，也促使大规模侵权案件中的不确定性问题得到进一步的解决。然后就是说，最后我又比较了一下，就是我们采取这种损害赔偿基金和这种责任保险的方式，它能不能很好的去除这种大规模侵权案件中的不确定性，在这种通过我把它这种责任保险还有损害赔偿基金交给一种损害赔偿社会化的方式，因为它通过一种社会化的途径。把这种损害赔偿分散到了全社会。就不仅仅是由一个侵权人，或者由几个侵权人，对这个东西进行赔偿。比如说保险的话，我就把它分散到所有的这种投保的人范围之内。如果是损害赔偿基金的话，就把它分散在所有的纳税人这个范围之内，通过这种损害赔偿救济的社会化方式。我自己的感觉就是通过从不确定这个问题来讲，它没法来去除大规模侵权案件中的不确定性，为什么呢，就是说通过建立损害赔偿社会化体系。我们知道，它建立的前提就是说你对于这种损害赔偿，这种领域有非常深的认识，包括你对于案件处理的相关技术啊，包括挖掘事故的信息的手段，还有赔偿成立的标准，以及赔偿的数额，都已经经过不断的处理，已经模式化，这样的形成一种制度化的处理方式，你把它制度化之后，才可以确立这种基金啊，或者是责任保险的这种赔偿方式，在此基础上。我们就可以很好的对受害人进行赔偿。但是我们知道，这种损害赔偿基金，你建立之初。往往是你而且刚刚发生的时候，这时候你所有的人没法来很清楚的对将来出现什么问题进行很好的预见，这样的话，你设立的基金是不是就有可能在将来的运行过程中，出现某些意义，在设立之时没有预料到的这种认识上的问题，这个是可以要注意到的，最后就是我提一点就是，虽然说这种损害赔偿的社会化方式，就是设立基金啊，责任保险这种方式，可能出现问题，但是对我们现代社会来讲，设立一种补偿性的基金还是非常重要的。为什么呢。就是通过行政部门或者通过社会的这种一些方式来设立这种，一些方式来设立这种具有补救性的损害赔偿基，它可以在事故发生之后，不对受害人进行全额的赔偿，但是也可以进行一种部分的，但是非常及时，非常有效的赔偿，这样的话，它就可以很快的将公众的那种激动的情绪，或者是社会上那种不稳定的因素，通过这种及时的赔偿消除掉。然后在此之后，法院给我们的政府机关，对这种大规模的侵权案件，进行更好的规制，给它留足了很充裕的时间，和很充分的那种社会资源和舆论知识，也都与受害者得到的救济而有了更好的保障，我觉得这也是体现了一种人道精神的需要吧，这是我提的观点，谢谢。

麻昌华：按照项目主持人张老师意见。我理解没错的话，应该是我们先讨论第一个问题是吧。然后关于第一个问题，实际上张教授也介绍的很清楚了，我觉得概括的很全面。我在仔细想。补充两点，我觉得张老师说的5个，关于设立的目的。为什么要特殊处理的五个理由，我觉得是赞同。其中就有一个我觉得是不是，就是说第一个理由关于被害人及时有效的保护这个问题，是不是还同时可以理解为一种是对受害人作为一种弱者的保护的目的，就是弱者的保护目的这么一个理解，因为在大规模侵权之中，受害人他往往是处于一种弱者的地位，这种弱者就表现在各种方面，通过他单个的能力，包括司法程序来说，他确实很难得到保护，这个一会儿，待会儿讨论到第二个问题的时候，我再详细的展开一下。也就是说，比如说三鹿奶粉的，你单个去起诉，法院连理的都不理的这种现象都是有的，而且还很多，这个方面就是说。关于目的的设立，就是说，是我们，实际上目的的确立是我们在研究下一个问题时的，最关键的一个基础。也就是说目的确定了以后，那么为了实现这种目的，采取什么样的手段，采取什么样的对策，才有一个依据。而且待会儿主要还是把发言的机会让给更多的老师和同学。我先说这么一个问题。

    程啸：张老师讲的几点提到了社会秩序的稳定，权益的保护这些，确实这也是在我们大规模侵权的这个法律对策的设计的时候，始终要协调的一些价值。但是我有一个建议就是说，这个就是不同利益的协调，实际上在不同的历史时期，和不同的国情下面是有差别的，我觉得在中国当下的话，不是说人民的权利得到了过分的保护，而是保护的不够充分，实际上，从大量的我们研究的实际情况来讲是这样的。那么单个的个人。他在遭受侵权的时候，那么我们到法院去起诉侵权赔偿。应当说，在很大程度上，法官也是不倾向于判很多。那现在有很多人。所以在这种情况下，因为有一个新的东西加到这个不应该判很多这个天平上，那就是说，可能造成这种成本啊，社会成本啊还有其他的这种甚至对一些企业的负担啊这些。但是我个人感觉还是可能要倾向于对受害人权益的保护，怎么倾向呢，就是从具体的对策来讲。我觉得第一个就是说，我们在大规模侵权里面，我们是实体法上的构成要件不同，就是谈构成要件没有问题的情况下的赔偿。那么赔偿的这个，首先是它的途径不同，那么在很大程度上影响了这个赔偿，像刚才的几位老师也都提到了。从刚才几位老师也提到了。从刚才的总结来讲，主要就是说两种途径。一种是说行政机关主导模式下的这样一个途径。另一种模式就是说民事赔偿，那么我们说设计这样一个法律对策，首先是应当给予当事人以选择权，这个我觉得应该是毫无疑问的一个公理。就是说，你可以各自两种途径，各自利弊。但是任何一种途径都不能够替代另一个，政府它主导下的这种赔偿模式，我觉得它确立的费用大致应该是分为两部分。第一种就是政府主导下进行调解，达成一个和解协议，或者一个框架性的一个赔偿协议，那么这个框架性赔偿协议就是意味着首先已经确定了的受害人，按照一个固定的数额。比如说刚才像孙大伟博士也提到了，精神损害要排除。惩罚性赔偿没有。甚至像刚才富成博士也提到了，就是说你可能档次要分几级，不可能像民事赔偿一样，考的那么细，因为从我们侵权法来讲。也提到了说同意侵权造成多人死亡的时候，可以按照相同的数额来赔偿。比如说死亡的是多少，这个它是有一个框架性的协议。那么非常有效率，而且对受害人，可以马上的稳定社会的秩序，稳定受害人的这种激烈的情绪，尤其在我们国家这种人民和政府对立情绪很严重的情况下，老百姓马上会想到。这个事情跟你政府的监管有关系。是不是，实际上咱们国家，你看日本这个判例，日本都判国家要赔偿，对不对，因为你政府监管失职。你不能只享受权利，不承担义务啊，所以我觉得这种情况下，政府主动出来，达成这么一个框架性的赔偿协议，先解决一部分，第二个就是还要有政府出面，要组织要求他们掏钱，那么设立所谓的赔偿基金，我个人感觉，赔偿基金主要是用来解决后续的那种，或者不确定的未来的那些损害，就是现在的已经出现的一些损害，那应该是通过政府主导下的赔偿协议。和解协议，那么来达成。那么赔偿基金它涉及到的，因为作为一个基金，它是要长期运行的，而且基金你也可以看到。在我们法律上很多基金。其实它有的时候，都有一些兜底的味道，你比如说交强险，道路交通事故救济基金。那都是说它没投交强险，肇事后逃逸对不对，这种情况下，用这个玩意来解决。那么在大陆法系的侵权体系中，被告是很清楚的，侵权责任是很明确的，他们这个基金的性质跟那个有点不同，但是它主要是用来解决未来的那些损害。这是一个。那么从政府这个角度上讲，我觉得可能将来，张老师做课题研究的时候，可能还会关注的一个问题就是程序的问题。类似比如说我们现在搞拆迁对吧，征收的问题，其实最重要的是个程序的设计。你政府怎么来主导这个调解，是仅仅是说就你政府出面，成立一个工作组，然后把企业找过来，甚至借助一些行业协会的力量。就是这样三下五除二你们就定了一个。完全没有任何的比如说你有没有吸收一些专家进来。对不对呀？有没有受害人的代表进来。应该是有这样一个公平、公正、公开的这样一个程序。而且政府我觉得应当是有一个专门的，比如说将来有这么一个委员会，部级的协调委员会，从中央层面，它来负责这样一个程序，可能这个会比较公平一点，另外一个实际上就是我们说的，民事赔偿的问题，那么这一块的话，实际上受害人他有这个选择权。他如果接受了政府的赔偿协议之后。那么可能就涉及到像上次的这样一个通过司法诉讼的途径，去要求赔偿权利，但是如果它不愿意接受这个模式。它就愿意去起诉，那么我觉得，恐怕是不能够强制性的禁止他去这么去做的，另外还有一个角度上讲到的就是说，我们在赔偿这一块的话，可能还考虑的一个问题就是说，要关注的一个问题就是我们今后的这种产品的这个，因为中国现在已经成为世界工厂。那么我们生产的这些产品，卖到全世界，一旦出问题，我记得刚才好像是孙大伟博士也提到了，像龙胆泻肝丸这种药，它在海外的华人中也有服用的，那么我们中国的这种产品，通常销往国外的产品都比较安全，在国内一般比较不那么安全，但是也不能保证我们销往国外的产品就不给人造成损害，所以在这一块，我觉得将来可能在设计程序的时候，恐怕是不是要考虑到，万一有国外的这些受害人。尤其是有一些发达国家的，它怎么办的问题。我记得以前好像张老师，最高法院咨询过您，瑞典人在中国死亡的时候，那么他就要求按照瑞典的标准来赔。在西藏，这一块可能在将来我们设计赔偿的时候，恐怕也是需要考虑的一些问题，从法律对策上讲的话，我就简单的提这几点不成熟的看法，谢谢。

张红：对于张老师提出的这个关于大规模侵权研究的必要性，我觉得总结的非常好，没有什么可以补充的，下面我接着谈对策的问题，我觉得从目前的研究和法院判决来看。关于大规模的侵权的特殊的救济途径，主要有四类，第一是基金，赔偿基金，第二是责任保险，第三是关于因果关系的特殊的举证责任制度，第四个是惩罚性赔偿。我主要谈前面两点，一个是基金的问题，一个是责任保险的问题，下面两个问题我稍微谈一下，因为时间关系，那我首先谈一下，关于设立大规模侵权损害的救济基金，张老师他专门发表了一个文章，我学习了这个文章以后，我作一点点补充，那么张老师在这篇文章中，他讲基金是专门用于救济和赔偿大规模侵权事件的造成的人身和财产损害赔偿分为诉讼替代型救济基金和诉讼结果型救济基金，那么前者是指被侵权人，就是受害人提出侵权诉讼之前，设立和运作，目的是为了救急，同时还可以部分获得完全取代，可能的民事诉讼救济途径，就是张老师刚才讲了一点就是说，通过这种基金，它其实是一种多元的社会纠纷解决方式之一，不要再打官司了，赔钱拉倒。第二种是提出诉讼之后，由按照双方达成的协议，或者由法院判决设立的，那么这样一类基金的设立在我们国家现行法体系当中，有没有依据，我可以列出如下几个依据。第一个依据是我国《侵权责任法》的第53条规定的道路交通事故社会救助基金，这种基金，这个53条还规定，就是机动车驾驶人肇事逃逸，然后如果有交强险，交强险赔，如果机动车不明显或者未有交强险，需要支付伤亡救助费用的，需要救助伤亡费用等由道路交通事故，社会救助基金垫付，那么这个就是属于张老师所讲的前者，诉讼替代型基金，但是这一种基金的来源，以及它的运作，目前就是没有仔细的规定。那么第二个就是，第二个类型在证券法，证券法的134，135条当中，它认为一个证券投资者保护基金，与交易风险准备金，这个也是这样的一类基金。因为在证券诉讼当中，如果发生这个证券欺诈，很有可能产生大规模的股民受害，那么这种基金也是为了救济，救济的这种情况，第三个在《海洋环境保护法》第66条规定的，船舶、油污污染险，油污损害赔偿基金。第四个，海事诉讼特别程序法，第9章规定了，海事赔偿责任限制基金程序，都是这一类，都是关于诉讼替代型基金的。就是说它在某些领域涉及到大规模侵权的，它已经有了，但是还有一些领域，比如说产品责任领域，我们现在还没有，现在有的在道路交通事故，证券欺诈，船舶，海洋环境保护和海事诉讼当中，那么关于环境污染，现在还没有等等。好，那么接下来，就是这个基金它的问题在哪里，就是张老师他说的这种基金，我觉得他的基金最大的问题是资金，还有一个问题，张老师认为这个基金他有三个来源，一个是侵权的救助，一个是社会捐助和紧急拨款。张老师认为这个侵权人的捐助是一个主要来源。但是我觉得这个问题可能它是一个问题，为什么呢，这个在三鹿奶粉，比如说三鹿奶粉它是一个这么牛的企业。它之前会拿出一部分钱来设立这样一个基金吗，比如说其他的类似的行业。它可能觉得它自己的企业不会出现这个问题，它可能很难会拿出这样一部分钱来设立一个这样的基金。就是从另外一个角度来看，它如果愿意拿出这一部分的钱，来设立一个这样的基金的话，它为什么不会保险呢，不会投保呢，而现在中国的企业往往是事情没有发生到自己身上的时候，它不会去主动建立这种风险预防机制的，我觉得这个钱的来源可能是一个比较大的问题。那么对于第二种事后的这种基金，事后的这种基金我觉得，它的实在法基础，它类似于民事诉讼当中的先予执行，《民事诉讼法》第97条它规定的这个先予执行的三种情况，就是说在三种情况下可以裁定先予执行，第一是赡养费，抚养费这个不谈。第二是劳动报酬，不谈，第三个它说，因情况紧急需要先予执行，那么像大连这个油污，它必须要把被油污染的海水污染清除干净，就类似这样的事件，重庆井喷也好，产品致人伤害，是三鹿奶粉也好，它必须先拿出一部分钱出来，那么这部分钱的来源，如果是通过法院判决。法院判决之前，这部分钱的来源，法院通过的裁定。那么由企业先拿出来，它有点类似于先予执行，如果说这样一种基金的实在法依据的话，它应该走《民事诉讼法》的第97条第3款，对于情况紧急，先予执行做扩大解释，包括大规模侵权。好，这是我觉得关于基金的问题，就是说在现行法，根据现行法对它做一个解读。那么接着我谈第二个对策，关于责任保险，那责任保险我国的《保险法》第65条它规定了责任保险，就是乙的产品有可能对第三人造成的责任作为保险标的，作为保险标的的一种险种，那么这种险种，它有几个特点：第一它只保民事责任，咱们行政责任不保，刑事责任不保；第二，它只保财产损害，精神损害不保，就是说你这个赔礼道歉，这个它肯定是不管的；第三，它只保过失侵权，你故意侵权它不保，故意侵权不保。好，我现在谈的这个第三个，然后我再谈第四个，它对保险公司的能力，这个资本金，就是它的资金加它的公积金，它会也一个要求，会达到一定的要求，我现在着重谈一下后面两个，就是关于它的故意侵权不保，那么故意侵权不保，这里会有一个问题，在产品责任当中，它有三种责任形式，在产品责任当中，生产者它是无过错责任，产品责任当中，生产者是无过错责任，而这个销售者是过错责任和过错推定责任，运输者，仓储者等第三者也是过错责任。在过错责任里面，因为我们的国家没有明确规定是故意还是过失，那么这也有可能存在故意，那么在整个一个产品造成的损害，它是由无数复杂的环境所造成的，那这里面肯定会有故意的，也可能有过失的，因为无过错的，那么这种在投保的时候，或者在你的赔的时候，保险公司会不会顺利的把这笔钱拿出来，这可能是一个我们现在需要解决的问题，好我现在谈第四个问题就是说，保险公司有没有能力，就是说大规模侵权，它的数额是，这个要求的数额是，赔的数额是相当大的，而我们国家的，比如说你7亿或者10亿，20亿，我们国家的保险公司的注册资本金，最低是要求2个亿就够了，而实际上《保险法》规定，保险公司对危险单位，及对一次保险事故可能造成的最大损失范围所承担的责任，不得超过其实用资本金，加公积金总和的10%。超过的部分，你再保险，那举例子，三鹿奶粉如果要赔7个亿的话，那么保险公司的资本金加公积金必须达到70个亿，而实际上我们很多的保险公司，它是到不了这个数额的，所以在责任保险这一块，我们的很多保险公司是保不起的，保不起你只有找中国人保，太平洋和新华保险。而很多的保险公司是保是不了的，实际上在责任保险范围里，要再保险，那么再保险有可能有国际的保险公司参与。那么这个范围就会不断的再扩大，实际上保证了一个很多情况下，一个大规模的侵权事件，往往是国际社会在承担风险。好，这是关于责任保险我们可能会面临几个这样的现实的问题，那么现在就是说我们在我们现行法的体系当中，它有没有责任保险。现行法的体系中，应该说是有三种责任保险的，是强制责任保险，一个是机动车交通事故，交强险，第二个是船舶污染强制责任险，第三个是乘船打捞责任险，那么现在最新，由于大连诉讼出来以后。经历了10月1号施行了一个交通运输部制定了一个《船舶油污损害民事责任实施办法》，这可能是针对大连这个事故的，以及对于BP墨西哥油湾的这个事件，产生很大的触动，我们交通运输部制定了一个这样，就是关于油污的损害强制责任险。这是目前的国内法律现行的一个状况，那么第三个对策是关于因果关系的认定和举证责任倒置，这个我简单说一下，说两句，一个是举证责任倒置，我们的《侵权法》第66条，和最高人民法院证据归责也都谈了，另外一个就是针对受害人难以举证。美国法上的市场份额理论，它到底如何引用进入我国的法律，目前来看，这个实在法依据你很难找，你很难扩大解释，也很难类推适用，这可能是我们需要立法解决，或者是应该创造性的司法活动或者司法解释来，。而这个惩罚性的赔偿，最后一个第四点，程序性赔偿措施的话，目前从侵权法、责任法来看，它只有《侵权责任法》第47条关于产品责任，而且它有一个惩罚性赔偿。而且它的适用条件非常严格，大家可以看这个条文，那么这个惩罚性赔偿，它主要是一种杀鸡给猴看，就是说你出现这种事故，我罚你倾家荡产，那么接下来大家可能就不愿意再以身试法了。所以这个惩罚性赔偿，它的范围到底将来要扩展到什么样的程度，它的适用条件会到什么样的程度，这个可能也是一个期待立法需要解决的问题，我就谈这四个对策。

    姚辉： 我对这个问题没有过研究，前几天去参加一个外校的博士论文答辩会，有一篇提交答辩的论文写的是，破产企业的债权当中的不确定受害人的保护，题目也很悬，其实就是这个会上，刚才一直在谈的美国的案例，他由美国法上的持续10年时间的这个案例，得到一个启发，联系到中国的三鹿奶粉事件，在美国的这个案例当中，法官就是在判决破产时，要从破产财团里面拿出一部分来，为未来可能出现的受害人设立一个基金。那么它觉得这个方法非常好，因为它联想到中国的三鹿奶粉事件，有很多潜在的受害人，很多小孩，他的影响到现在是不知道的。那这到了未来，受害人陆陆续续发病以后，或者能够证明是因为小时候吃奶粉痨下的这个隐患。他找谁赔去，那么它觉得美国的这个办法很好。那就形成了他的整个博士论文，结果这篇博士论文，差不多是被毙掉了，一个原因是因为它，一篇博士论文你只是介绍美国的这个，那肯定是不够的，不就是你的英文好嘛，你把人家的译过来，这就算一篇东西，这个教授无法接受，那么第二个就是大家都提出来的，教授里面正好有一个是破产法的专家，他就说有没有搞错，我们现在说中国的情况，你觉得这个是好办法？在中国，那么我们说很简单的事情，在中国你如果是破产的话，债权人是谁？债权人去申报了，你法院才受理。你不申报法院管都不管，你这可倒好，不但不申报，未来的受害人，到底这些受害人现在在哪，现在什么都不知道，就未来他能长成什么样，到底有多少人，他姓什么叫什么都不知道，就我们现在，你这个谁代表他们来搞。从破产程序上来讲，刚才程啸教授讲到程序问题，从程序上来讲，你们来告，现在能来告的都是债权人，我主张债权的，在破产案件当中我才能主张权利。然后我从这块蛋糕里面。我从先取特权或者抵押权，我拿一刀走。你这个未来的都不确定的，你这个程序怎么启动？你在我们的破产程序当中怎么弄，这是第一个问题，很简单的一个难题，第二，就算确定了，但是我们国家的现实情况是，就算你全部来告了，这些债权不告不理，首先是不告不理，能来告的，能来主张这些债权的，往往它有一个数额，因为它研究破产法它知道，往往也就是什么呢，就是1%，就是说我能给你的，你最后能拿走的。要是三鹿奶粉欠了一大堆债，你宣告破产的时候，这个企业最后能从你这个破产残蛋糕当中分一小块走的，也就是它的债权的1%，它是有数字的。连这些能主张权利的，现实的它都只能拿1%。你这里头，法官说，我拿出一刀来，这跟你们没关系啊。这块是要为后一代留着的，是要为未来的这些潜在受害人留着的，这谁干啊。开什么玩笑，太天方夜谭了，说就算这一刀留下来以后。你如果真非要这么做，一系列后遗症，它将来一定会在诉讼中产生一个非常不好的示范效应，我说的这个是什么意思呢？就是，我觉得就是我们在这里今天也会介绍很多这样的经验。或者说这种做法，我们也探讨了基金，探讨了责任保险这个东西，但是真的中国问题我觉得就像我在人格权问题上的观点的转变一样，我现在越来越中国化。当然我本来就是中国人，我说的我中国化就是以前我可能老受我留学时候所学到的那套东西的影响，来思考中国的法律问题，但是现在不会了，那我现在想到，新宝老师的课题的时候，我也是在这么想，就是说，非常有意义的一个课题。那如果你要做这个东西的话，其实刚才新宝教授所提出的这5个方面。真的，你要必须结合中国的不仅仅是法律制度的这些东西来考量、来解决。就是说这个制度目的，到底是什么，制度目的最后是要解决一个什么样的问题。比如说政府在这里面的作用。我们可能会说法律人在这里研究这个问题，你总是想到的是，怎么样通过法律上面的，诉讼上面的制度完善。什么实体法上的东西的完善能去解决掉它，但是在中国我们的实际情况是，可能我们碰到的仅有的这几个案子，最后其实都不是法律解决的，都是行政解决掉的。你不能说这样做不对，换作我以前我可能就会说这不对，但是现在我就说，这样解决是最好的，因为我会反问自己，如果不这样解决，你又能有什么办法？所以这样的问题，就变成了说，一个可能是法律上去探讨，会去从法律上去解决的这样一个问题，它在中国可能它会以另外一种形式呈现出来。当然这样的问题也就变得更加复杂了。所以我们去探讨大规模侵权的，实际上我刚才一上来，我就是说我不懂这个，但是我觉得，我至少能把这个事搅黄了。因为很早以前就有学生要写这个东西，他拿来以后，跟我探讨这个题目，那个时候我说，之前我只听说过，朱岩讲什么大规模侵权，什么这个之类的，当然我让他先给我说说到底是什么叫大规模侵权。他的第一句话就把我鼻子气歪了。他说，第一个特点就是它是规模比较大的。第二句话是人数比较多。我说我的意思是说，是你发现了，包括后来我问朱岩我也这么问，我说你是发现了说在我们已有的环境侵权，产品侵权，什么医疗侵权之外，又出现了一种新的侵权类型，这种侵权类型叫做大规模侵权？还是说，它其实也就是一个产品责任，也就是一个环境污染的，也就是一个空难事件，只不过这里面的特点是，刚才也在探讨的。怎么这个东西，我们把它拢到一起来，叫做一个大规模侵权，如果这样的话，那我就觉得说，就不鼓励你去做这个东西了，或者一定要做的话，那就是，你其实真正要探讨的是，因为我的意思就是说。我们要搞明白。就是新宝教授的意思是强调，它这个制度目的。我们去研究它是干什么，如果它无非就是人多一点。损害大一点。它并没有从根本上，没有从构成要件上，没有从责任形态上，没有从这些方面动摇我们已有的东西的话，那就像我这里面说的。我说那你真如果看不出这个题目去做它有什么价值，他真要去这么做的时候。我觉得就是我们现在所要探讨的一系列的这样一个问题，我就是说我只能提一些疑问的东西，包括基金这个听起来很美好，但是你稍微拿到中国的现实的语境上面来。你一套的诉讼的制度，纯属天方夜谭。我不是想否定掉这个课题的研究，非常有价值，非常有意义。但是我觉得就是真的是，今天探讨可能，如果能够在这样的问题上达成一个清晰的认识。那我觉得是功德无量的，或者至少对新宝教授。因为这个毕竟是还是在进行当中的一个事情。那么我觉得，如果我们在这个问题上能够达成一个清晰的认识的话。那这个会议的成果我认为就非常好。我就先说这些，谢谢。

    李富成：我就说刚才姚老师讲大规模侵权，对这个概念的一个考量，我觉得我很少说这个问题。包括跟领导有时候汇报一些涉及这方面的，我也不怎么用这个词，用这个好像。一般来讲，大规模都是有组织性的。但是这个是不是有组织性的。总之觉得不是特别的难概括，不是能够准确的概括侵权的一些主要的特点。另外我也想说一点就是，咱们这里面列了一些案子，其中包括一些中国的。那么如果接下来要研究的话，还是应当把这个材料再给弄的细一些，从中归纳出来一些比较就是有共性的一些做法、经验。其中有一些案子，我觉得是不是把它给踢出去：比方说上海静安的大火案，它到底有什么特殊的呢？在这方面是不是要做一个特殊的处理？是不是因为政府参与其中了？然后被烧死、烧伤的人也比较多，然后我就把它归到这里面了。它跟三鹿奶粉案件，我个人感觉可能差的比较多。虽然说它们在一系列的结构涉及上，可能还要再细分。要不然就有可能这个结构统不起来。好，就提这么一个问题。

    张新宝：下面，第一个人的发言中，把第二个人的，他们问的问题都讲了，所以我们就，后面的人再作一些补充就够了。最普通的，刚才的大家讲到了，说大规模的侵权，尽管它的内涵含糊，外延还有诸多的不确定性。甚至提不上台面上来，但它也还在进行着这样的努力，就是说试图对它进行一些鉴定，和提供一些相关的法律对策。不仅我们这一代在做，那么国外的实践也在做，那么国外的立法也在做，我们国内的，包括一些省级的、市级的政府在做。涉及到政府的利益问题的时候，它也采取了一些本来与消极行政利害关系的这样一些措施，包括三鹿奶粉的事件试图得到一些赔偿基金。我们从一个积极的角度来考虑说，它主要还是一个特殊的，需要应对的这样一个法律问题。那么也可能提供出来一些特殊的法律对策。那么大家在这样的一个想法方面的前提下，大家提出了不同的一些方案：比如责任保险、诉讼。那么假如说它有完备的责任保险，就是说责任保险的覆盖面又是很广，其实不需要去谈这个话题，原则上是说没有责任保险，或者是责任保险的保证面很小。或者说死亡责任保险，这个问题解决不了的话，我们才会要需要去考虑，如果说这个案件，一个企业它就保了100亿的保险，最后你出多大的案子也不赔100亿。但是我们要谈的话，尽管它也被认为是一个大规模侵权的案件，但这一个案件不需要采取特殊的法律对策，那么采取特殊法律对策的是，刚才有同志谈到的，是用通常的这种诉讼途径去拿回来钱很困难，或者是程序太复杂了，或者你根本就拿不回来，没有人扛得起它。如果说责任保险有这么多钱了之后，那只不过说，最多就是一个拿钱回来慢一点的事，对吧，那它总是有着落的。所以说这是一个对策，但是这个对策没有什么新颖的地方，是我们老早，部分都有了。有的说我们通过诉讼去打官司，这是不是对策，当时用过侵权责任案件的对策，法律上说你要证明它的侵权人的三个或者是四个构成要件，然后有钱就赔，没钱就破产。它也不是一个新的考量，那么新的考量呢，从国外或国内的做法呢？它主要有两个，都与基金有关系。那么从美国揭示了这些案件里面呢，无论是9.11案件，还是这个，实际上刚才程啸教授也提到了另外一个案件，是很有战略性的，就是agent，它主要是一种。Agent不是代理人的意思，就是化学试剂，译名为落叶剂。越战中，美军撒到丛林里面，树叶都落下来了，便于作战。当年有美军或者美国空军的驾驶员就暴露了这种化学试剂中。后来产生了一个效果就跟这个的效果差不多。舌头伸出来。就是这样的，我们国内也有人，我们解放军也有参加越战的，当然这个是不便于说出来的谁都知道的一个秘密。那么后来在诉讼的过程中，他就是想靠国防部。或者刚才的有类似的地方。后来还要告国防部门，说政府不帮助我们，跟人家打不赢，所以要把国防部争取过来。告军火商，告了四家还是告了五家军火商。以国防部为首的，刚才最后这是，双方和解了之后成立了一个基金，这是二三十年前，那么对于已有的损害进行赔偿，对于未来发生的医疗费在这里面报取，不仅是这个被侵权人，还包括被侵权人生出来的孩子，就是说出生有缺陷的话。因为这个案子它，这个基金它要求运作是70年还是100年，我现在没有能记得很清楚。因为本身是一个很大的一笔钱，它还可以升值。后面我会来讲这一个问题。如果说到了100年完了，这些受害人都死光了。那么后代也不再告了，那么就把这这个钱判决捐赠者这个慈善事业，当然是这么一项判断。那么这个是一种基金，这个基金我把它通过一个，持一个诉讼的，背后的一个诉讼结果。那么跟刚才张红博士所谈的不同的呢是，他指是我们法律上面好像有一点点有瓜葛的东西，就是先予执行，它这个还不是先予执行，就是我判决不是判了每一个人拿多少钱，或者如果是判决说，你们这几个被告或者一个被告，拿出两百亿两，但是这个都是我说的，这个案子不是判的，是和解的。如果双方最后都怕输，最后不敢不接受。因为这个影响太大了，原告一方已经打的精疲力尽了，十几个律师事务所为它提供服务。几年一直都没接别的案子。尤其律师事务所的积蓄全部放到这里面了，然后律师事务所全部都要破产了，最后说如果说我们要不接受的话，律师事务所几百个律师，全部都要会失业，连家庭财产都要赔下去，被告也觉得，如果说我们不接受的话，要是法院要是判最大的案件，判多一倍，因为没有先例，这个要多一倍的话，一点都没办法了。最后这个利害关系就是说承担不起的情况下，最后就结束于这样一个和解方案。那么它的核心之处在于什么呢？就是说不是说划一笔钱，单个的，某一个的侵权人一笔钱，多少钱，它有两个特征，第一个就是说，这笔钱判下来的是大家共有的。你已经花出去的钱，从医疗税里面去报。你未来花的钱重去报，你要不是花医疗费就拉倒了。另外它除了要解决现在的问题以外。还力争于解决未来的问题。就是说尚未发生的损害，那么我们说，侵权法统统都是赔已经发生的损害。刚才姚辉教授说的，你还没出生呢就到这里请求一份出来。基金它也解决这个问题。上位法是一个，包括你未来的孩子可能要发生，当然你首先它在美国的各个主要报刊或其他媒体。以及澳大利亚或15个参战国的国家的主要媒体，登了3个月甚至数年的广告，说只要是参加了哪几次战役，到哪些地方，联合国军队或者是美军，你都可以来参加诉讼，不管你现在已经有了，或者没有，都可以，但是还是会有一些可能没有加入到这里面来的，最后它要是发生了症状。他有能够证明说我参加了哪一次突击行动。正好是那个时候暴露在毒物上，你也是要赔他的，那接下来他的未来的，甚至后一代，那么他这一个跟我们现在的，如果说按照这个诉讼来说，实际上它不是一个诉讼替代机制，它也不多元化的解决方案。它是使这个判决如果在最后去落实到对个人的赔偿，更公平有效。它解决的是这个问题，那么它与行政机构这个方面的没有问题，它有关系与什么有关系，与民事诉讼法有关系。就是说我们民事诉讼法允许不允许派出一大堆钱放到那个地方。你会不会一个一个人在这里报销。而且它这笔钱在他未来的存续期存续多长，由谁来管？怎么管？所以它的法律问题是在这里，是这个地方。行政部门是不是诉讼替代，它不替代。是告起来再说的是，所以说它这个是我们的一个难点，就是说我们的民事诉讼法能不能走到这一步，说将来可以判一笔钱出来，就放在这个地方。你先花了，就从里面拿走，没有花的，忘了花。然后过了10年20年，30年这个钱它怎么运作。要是运作不完的怎么办，如果说不够的话怎么办，我们需要解决的是这个问题。这一个问题的解决，相对来说要容易一些。因为毕竟是一个，它比较单一，就是一个法律的判决的执行的问题，或者钱的管理问题。那么在今年的年会上，我听说到这个意见以后，把这个话题提出来之后呢？民族大学有个吕教授就一定要跟我辩论，他说你一定要把这个钱交给基金公司去管，我说我宁可交给路过人管，都不会交给基金公司去管，因为基金公司不仅是最没有效益的，也是最没有道义的。它们去做老鼠仓，它们想办法，是吧。那它是一个可以改掉的问题，我说等到它改掉，我们好多人都死光了。这就是一个谁来管的问题，那么这是这一部分。相对来说是一个比较容易，从法律层面来说比较，瓜葛不太多的问题。那么还提出了一个诉讼替代型的基金。那么这个前提就是说，都需要赔钱的，就是说它是一个侵权责任是要赔钱的，只是说我是通过去打官司赔的，我是说不打官司的赔。我用了笔基金，将你现在已经发生的损害支付给你的，未来发生的损害，你可以到这个基金里面去领钱，你不用去打一场官司，那么这也是我所思考的一个法律对策，但是这类强调一点。从开头富成进来的时候我就在问，后来程啸教授也提出了这样的观点，是斩钉截铁，就是说如果我跟一个被侵权人，无论我跟多少人不幸的在一块受到损害了，但是我就不接受你的这个基金，我要到法院去告去。我想这是每一个人的基本权利，那么这个权利是不可剥夺的。但是他跟我说，所有的人都不接受这个基金，或者说绝大多数人都不接受基金，那么这个基金还有什么意义呢？就是说要设计出来一个基金，多数人都是愿意接受的。那么由于人们在选择自己行为的时候，它总是理性的选择，那么理性的选择了，这里无非考虑了两点，第一个说钱拿不拿的到？拿多少？基金得80万，打官司最高得90万。他可能先掂量掂量，我有时间，我现在扛得住，我要去把那多10万要回来。假如说，我们基金的设计者说法官也不过是得81万，或者得82万，或者得80万，79万。那么很多人就不会去选择说，我还是去打这个官司。对不对，我想这个是一个理性人的选择，到现在我们有很多人是非理性。那我去打100年官司也是有可能的。但是这种正义性的，你要容不容许它，制度上容不容许它去行使这个权利，我们是要容许的。但是我的制度设计是多数的人，绝大多数人，做理性判断的时候，它会把这一个诉权去放弃。这是理性、非理性的考虑主要是一个钱多钱少的问题。这是第一。第二，一个效率问题。那么我也会考虑到说，这个打官司会多5万，会多5万块钱回来，但是要打三年两年，四年五年，打着打着，被告打不见了，这样的案件也不在少数，那么我现在又急需这个钱，当然你不能搞趁人之危，你说人家趁人之危。你不行的话，你就打去吧，打100年也要不回来。所以这样的制度设计是不合理的，它有违公平正义，对不对，我们说你不能趁人之危。但是就是说，我们要一个理性选择的时候，除了考虑到钱的多少以外，它也还会去考虑它的效率性，那么我们在这一个钱的多少上面考虑到它两个的差距不会太大。或者是十分接近，基本等同。那么考虑到基金的效率比较高的时候，那么绝大多数人都会选择基金或者放弃诉讼。那么我这里可能给张红博士提供了一个机会，那么一直有这样一个想法，说你一个企业在一场事故发生前就设一笔基金，来保证你未来闯了祸之后有钱赔，没有这样的意识。就是说你闯了祸之后，市政府找，省政府找你麻烦，你赶快先拿起来钱来，成立一个基金，先放在这个地方。这个企业不是一个很有财力的，我市政府向它掏一点，如果说谁愿意救急，慈善机构就先拿一点出来。也就是说是在事故发生以后，要去救济才出现这样的基金，我这里不去讨论。说事前就存在着一个，我放着一笔钱，哪有多少企业说我能够放着一笔钱，成立一个基金，等到我闯祸了，那不符合企业的一般的营利性的这样一个规律。那么企业它能获一分钱，它的都要让它去运作。所以说法律用不着去要求一个企业要去事先给我拿一笔钱放在这个地方。就是说，你闯出祸来的一个突发事件出来了之后，你赶快给我拿一笔钱来，应该是企业拿大头的。如果说它拿的起的话，应该是企业全部拿，那么拿不起的话，怎么办？或者是拿不够，那么政府要拿，那么如果说要有人捐助的话，当然有人捐助，别人捐助都可以。为什么政府要拿。刚才开了一句玩笑，那谁让你在这个开政府的呢，这句话其实不是一个玩笑。是说你作为一个社会的管理者，作为一个国家的统治者，当然我们说的统治者，可能我们领导同志不爱听。但是它要保证话听进去之后，对我没有反感，就是说你就是不要，你就是不要承担这样的责任。否则的话你不干让别人干，说白了就是这样。有时候法院受理案子的时候，它不愿揽这个案子，它不愿意受理。我跟法院说，既然你不愿意受理，开法院干什么。那么就是说，你去承担的这一个社会的人民赋予你的一个权力，或者是按照社会契约论，当然我们不用社会契约论来解释。这个人民与政府的关系。这个解释可能我们的主流学者，或者领导同志也不爱听，我们把一些权力给了你，让你管，让你收税，让你当领导，让我们当群众，那么出了事了之后你不管，谁来管。当然，这一个你来管，也包含着对你的这个利益的保护。因为，人们都揭竿而起了，当然我不希望人们去揭竿而起。那么这个都民不聊生，大家都把一个病号报到医院门口，抱到人民广场，抱到天安门广场去，你受得了吗？这不是也有你的利益存在吗？所以呢，我所主张的第二种基金，它是一个替代诉讼的进行，是在诉讼之前，在损害发生之后，由当地人民政府主导，就是说省政府、市政府，小一点的是县政府，县一级人民政府去主导，逼着企业先把钱拿出来，尽量的让企业去掏钱。但企业掏了钱之后，我把这个钱拿出来，作为基金赔给你了，不管你最后的结果怎么样，你们到法院再去另诉一趟，再赔一次。那我与其这样的话，我还不如等到法院判下来再说呢，所以要给它一定的法律制度设计上面的一定的给予机制，就是说你把这个钱拿出来了，那么现在八九不离十的差不多赔完的，你就不用再去跟人打官司了。因为要告的只是那些个别的人，那些拉着头跟你过不去了，我想通过是这样的一种方案。那么这个方案下来之后，我看三鹿奶粉，能涉及到几十万的被侵权人，三十几万。现在想告的2000多。100多个？但实际上，据我所知的是2000多个，就是派了两个人。它是要判个2000多名是去起诉。如果说3个10多万是被侵权人，假如说我这个数字不准确的有2000多个去告。因为它对社会的稳定，对多数被侵权人的救济，对法院的工作量的减少，也就是它的司法资源的有效的配制的实用，它能够达到我们刚才所谈的这个目的。但是这里面又碰到一个问题，说我们拿出来这笔钱，我们说从三方拿。以肇事企业为主的拿去吧，它拿的起，别人不用拿了。政府要拿的只不过是承担公法上面的一种道义，具有强制性的。眼下的是谁来管。那么在我们三鹿奶粉这样的经验来看。它是通过这个奶制品工业的这样的一个协会。它来做，把它当做一个基金的所有人，由委托保险公司来进行管理，这个没有什么可以指责的地方。因为过去本身就没有什么可循的制度。我相信，尽管富成刚才所说，我们都是依法办事，有章可循的，我不相信这个事有什么，在这个具体的环节上面有什么可循的地方，应该没有。假如说我不是特别无知的话，我们先起诉，管991基金的人，又被指定为管BP基金，都是一个人。我更倾向于按这些非盈利性的机构，比如说这里的行业协会，也大概勉强算的上一个非盈利性机构。律师事务所，会计师事务所以及具有专门知识的个人。比如使任命程啸教授去管一个基金可不可以，我认为比保险公司可靠。在过去的几十年的法学生涯中，基本上大家可以看到一个轨迹，尽管我在很多时候会去强调各种权利意义的保护，说对受害人的保护会不会过头了，但是我坚信，可能比组织可靠，这在哪一个地方都是一样的。如果说一个个人都不可靠了，这个组织显然是靠不住的。为什么？一个组织它可以以这样或那样的原因而生存下去。一个人他要以自己的外面创造的形象生存下去。而一个组织里面就算有三个人可靠，一个人不可靠，这个组织是会完蛋的。那么这一个人只要他可靠了，这个人就可靠了，那这个人不可靠，他就不可靠，但是不可靠的人肯定比不可靠的组织按比例来说要少一些。这是人们对自己的名声，对自己的名誉要看的重一些。为什么那个责任，那在搞生产队的时候，那地里就长300斤的稻谷，为什么分到你就长900斤了，难道生产的地方不一样吗。很说明一个问题，所以，我建议的是，如果说我们未来有机会去做这样的基金的话，应当是让我们去管，而不是让组织去管，那这个人可以是律师，可以是法学教授，可以保险学教授，可以是投资专家，也可以是会计，也可以是资深的法官。你在这5年以内。你如果不判案子了，你专门来作为一个执行法官，你专门去管这个事情去，行不行？有一天你要向美国人学习，但是首先要解决认识上面，我们正确认识人与组织的关系，人是靠得住一切的。（你是不是看集结号看多了？）

    真的是很抱歉，没看过集结号。那有的人给我说了，看了集结号之后，说组织靠不住，还看了什么说兄弟靠不住，看了手机之后说老婆靠不住，是不是？我是一、二十年没看过电影。那么对于这个发言呢，我就说这么一些讨论，那么下面我还留一些时间给各位老师和同学们，让他们做一些讨论。

    麻昌华：我觉得我还是可以作为一个什么，最后一点时间来简单的客串一下主持人，我觉得，刚才我们姚辉教授形式上的主持人，我今天也不是是实质上的主持人。实质上的主持人还是我们新宝教授，那么就是说我觉得，因为在座的同学们也听了一个下午了。我觉得剩下的这点时间是不是让在座的同学们有什么看法和疑问，可以围绕这个主题，谈谈他们的看法，但是就是说，最好每个人发言不要超过一分钟。这样的话，快点说，两分钟，不超过两分钟。三分钟吧，把下面的机会留给在座的同学们看哪个需要发表自己的观点？

    提问：

    同学：先问孙大伟博士一个问题。就是你刚才提到一个美国法院在处理的时候，它有一个试错机制的问题，就是它的规则是在不断摸索当中来形成的。但是我觉得这里是不是还有一个国情的问题，就是它如果要试错的话，是不是有一点像就是张新宝老师说的，就是如果受害人在医院里等着用钱呢，他是不是，他能够让他试错。能够让他等，是不是还有一种原因，可能他，就是他急需用钱了了，也不会是，就是通过一定的保障，或其他机制先给它把钱垫上了。然后他才能够容忍法院有一个时间来缓冲，然后再来摸索一条比较成熟的规则来。

    孙大伟：我觉得我非常赞同你的观点，然后我，刚才就是在最后的时候，我也说过，就是国家建立一种具有临时性，还有及时性的那一种损害赔偿基金是非常必要的，就是说你这个是做过程，其实也很漫长的。很多人，就是你在医院，确实是有这样的一个问题，如果你只等着法院一个案子、一个案子来判，因为一个案子我们知道需要好多年的时间，这样的话你如果，想完全跟张老师说的一样，就是你好多年等下来之后，人都没了。你赔了钱有什么用，所以说建立一种大规模赔偿基金的话，其实我是非常赞同的，尤其是对于这种具有这种弥补司法所不能解决问题的时候，建立这种大规模损害赔偿基金是非常有必要的。是不是这个试错过程是不是在每个案件当中都是一个必须的过程。因为即使美国有，就是它发展出来了以后，就市场规则，但是即使有这样的规则出来以后，是不是还得经过每一种侵权案件都要经过一个试错过程，它们才能不断的摸索出来。因为它就是你刚才提到的不确定性问题。其实每一个案件当中受害人，还有就是即使可能两方受害人的家人，可能两方都是不确定的，那么是不是这个试错过程，是不是因为每个案件当中的不确定性造成的？那么即使有现成的规则，你都有过程，是不是每一个都是这样的。这个涉及的我觉得就是，我自己感觉已经比较广了，就是说跟人的认识问题有关，包括你的法律体系最终能不能找到一个这种解决的方式，可能每一个案件，你试错的过程都是不一样的，有的时间长，有的时间短。这个东西我们没法来保证，因为甚至作为一个科学发现来讲，作为科学能不能认识到这个上面存在着因果关系，可能跟很多因素都有关系。你可能用10年，可能用5年。可能很短，也可能很长，但是好像没法来规定确切的时间。就在这个基础上，正因为我们对于这个试错的机制，它存在一种不确定，所以说我们人类社会更应该发展出一种，就是这种赔偿基金的这样一种方式，来对我们认识上的这种缺陷或者是，不管是缺陷还是制度上一种必须的过程进行一种弥补。

    同学问：还有一个题外的问题。我看过您的博士论文写的市场份额规则，我感觉您好像是给市场份额规则找一个就是，理论上比较自恰的一个理论基础，然后再来推定适用的规范。还是把它引入进来，但是我看着，美国就是即使确立市场份额规则那些判例。在DES案件以后，好像是在DES案件当中，后来美国法院就保持一个比较怀疑的态度，拒绝适用这种规则。所以我在查案例，它都是查小案例了，那么这样的话呢，是不是就是说再把这样一个规则引入进来？为什么在美国会存在那样的一个局面？而我看过一个解释，看过一个美国教授的解释，他说这个可能是法院有没有能力处理这样的，就是他说，它在适用的时候，它有这样的案件，可能是DES太巧了，它正好适合这样的规则。我觉得，你看引入这个规则的时候，我总觉得你这个层面看到的比较多，而就在法院能力和行政机关能力这个角度相对来说少一些。

    谢谢，我的那个，我自己的感觉，就是说这个市场份额规则在美国它也有好多的法院现在是反对的，从开始一直到现在。它是80年确立的，现在已经30年了，虽然它还有20多个法院好像还是在反对。但是已经有越来越多的法院，它有这样一个趋势，就是因为最开始是加州法院确立了，然后纽约州法院进行了修正，然后慢慢慢慢的，一个一个州的法院开始逐渐进行，现在我自己的探讨它是说它有这样一个趋势，但是具体能实行到什么程度。我也不是很确定，再一个就是，有一个原因，就是我发现有一个问题就是说，美国所有的法官包括它的学者它都试图使市场份额规则，与传统的这种侵权法的规则协调起来，无论是通过它的市场份额的确定，还是它的因果关系的判断，它都通过比如说像那种证据共同体理论啊，还是通过那一种比例理论啊，它都把它和传统的侵权法结合起来。这样的话，其他州的法院都更容易的接受的这个问题，可以存在一个人既能接受又有制度这样一个问题，就是说你能不能很好的接下去。

    谢谢这个同学的提问，也谢谢我们孙大伟博士的解读，还有没有其他同学，

    同学问：老师您好，我想问一下就是你提出了对于人身利益造成损害，作为一个大规模侵权的一个标准。然后你又说名誉权，隐私权应当不是侵权的一个对象，我想问您，这个把名誉权不作为大规模侵权对象的一个理由事实。

    程啸：我觉得是这样的，就是刚才大家整个在讨论什么叫大规模侵权的时候，包括为什么要对它有特殊的法律对策。比如说像姚老师他觉得这个问题可能并不是特殊的一个问题，但是从其他的几位老师的观点来讲，包括本人我就觉得，这里面的最大问题就是说，因为如果你遭受的是一种比如说财产损害，或者说是一种生命权，身体权，健康权之外的这种，其他的这种人身权的这种侵害，一般来讲，第一，这个损害并不是那么迫切的需要得到救济的，这是第一个，第二个这个损害将来的，比如说潜在的这种受害人。甚至什么第二代，这种也都是不存在的，因此在这种情况下的话，它完全可以按照这种一般的这种，像我们侵权法中的比如说，比如说《侵权责任法》第六条第一款，或者说相应的特殊侵权的解决就可以了。没有必要比如说要由政府来出面，马上来组织大家达成一个协议，或者说像张老师说的，你成立各种诉讼替代型的赔偿基金，或者诉讼结果型的赔偿基金。这种必要性就显得不是那么迫切了，这就有点像比如说我们的工伤保险。工伤保险它是这个制度为什么设立？也是因为工人他在工作过程中，他遭受的是人身伤亡，对不对，那么这种情况下，他在现代社会，他可能导致他整个家庭马上陷入了困境，当然在中国原来的诉讼方式，甚至你就给它无过错的责任，但是他这个诉讼还是要一审，二审。这样需要很长时间，但是我们通过工伤保险，可以很快的给它进行救济，我想主要是从这个角度来谈的，这样的话就把它限制了。但是并不是在，从一般角度，因为本身大规模侵权这个词，它就不是一个专业的法律术语。它是一个，或者是一个描述性的概念，也不是一个准确的专业术语，你要说网络上泄露人家的个人数据信息，隐私这些，也可以说是大规模侵权，但是它不是我们今天可能要讨论的，或者说需要拿特殊的法律对策来解决的那种。谢谢。

    同学问：我想问一下张新宝老师，您是研究侵权责任法的，然后我觉得你刚才说的那个，要这种大规模的侵权，往往有两个特点，一个是人数的众多性，然后另一个就是它救济的困难性，不管是它的及时性要求，还是说救济的困难性，然后你又提出了为什么政府在这里面起了一个很大的作用，是因为你是专门搞这个方面的，你是做社会管理的，然后这样的话，我就想一个问题就是说，为什么不把它归到国家赔偿法里面，或者说社会救济方面的法里面，却要把它放到侵权责任法里面去，然后并且这个东西的话，我觉得既然你社会是负担着相关的一种社会管理职能，就是说这么多人出现了问题，你社会是有问题的，为什么社会跟企业之间没有形成一种连带责任呢，假如说如果出现这种连带责任，为什么就是说，如果说把它放在一种连带责任的情况之下，那这样的话，国家可以通过它自身的这种实力。可以很快的进行救济，就不存在着一个救济困难的问题，然后之后再通过把政府跟企业作为一个主体，这两方再去怎么打官司，那是他们两个的事，而对于老百姓来讲。可能说社会的稳定最重要的，其实这里面我们可以发现很多的钱还是政府给掏了，不管是大连的情况，还是其他的情况，那为不把它放到一个法律拟制的情况，把它当成一种国家赔偿，或者说当成一种社会救济呢。谢谢。

    张新宝：这也是一种思路。如果说是我们学民法专业的硕士，或者是学民法专业的博士。有时候可能对这个结果不愿意接受是不是，其实它也并非异端邪说。在法国，它甚至可以在有些案件中采取了这样的做法，企业的大规模侵权，前提国家先埋单，然后国家再去找企业，首先我们不太愿意把它当做一个国家赔偿，或者要国家先埋单的情况，因为在多少案件中，就不会，刚才这位同学举的大连的案件中，实际上中石油是有足够的钱。中石油在它的股权上面，它有些特殊的地方，绝大部分还是属于国资委的。90%以上，但是毕竟文字实施属于公众的，另外这90%以上它也不是属于大连市政府的，它是属于中央政府的，那么说实话，让市政府来埋单，一个就在于肇事企业，责任企业又有能力全部承受或大部分承受的情况下，那么它会导致一些不公平，这个不公平就是说，大连市人民不公平，大连市的各种税收，应当是为大连市的人民谋福利的。结果中石油在这里闯了祸，你为它埋了单，所以这是一个不必要。从我们国内的主流学说。无论是学民法的学者，还是国家赔偿法的学者，不愿意将这样的一些情况，把它扩展到全部的国家责任，这个负担不公平。就是说它不是国家的行使职权中造成损害。那么这样的案件中，与国家的行使职权没有直接关系，可能会有些间接关系。比如说监管不利这样一个的情况，但是监管不利是不是。刚才富成也谈到，三鹿奶粉，实质上国家是不是完全说逃避不了责任。也可能作为比较远的说是逃不掉的，为什么呢，因为你给它一个什么免检产品，发给它这样的证书，让人们相信他们，国家有误导行为。但这个恐怕，因果关系的远近，它还是远了一点。那么包括我们谈到的这个，orange agent案件。原告不告国防部，国防部去采购了这些军火，这些军火是国防部指挥军队去杀的，他不告。但是我们还是一个社会主义，或者说是市场经济的初级阶级，大家刚才听到我的一些豪言壮语的发言。我还是倾向于是一个小政府，而不是一个大政府，那么政府该管的地方要管好。并不是政府不能够包含社会，不能包含企业，不能把所有的事情都管完了，那么这又会回到我们改革开放以前的状况，那么企业成为政府的附庸。那么这个没有活力，没有竞争力，那么生产力水平低下导致了社会，当然有一个比较困惑的问题。大家都赔了，政府埋单了，但是我们又会陷入一个物质管制的社会，这个你们没有经历过，我不知道。姚辉给我说经历过了，小额偿款也能算经历过。那个时候一盒火柴，一包香烟，一块肥皂都很难得到。它就是说如果说按国家去把所有的税都管起来，它的效率是十分低下的。那么假如说这两种制度都很可恨的话，比如说一种十分低下效率的这样的物质管制的社会，不是一个十分不公平的社会，你是很难去做出取舍的，你很难说我愿意到朝鲜去，说白了就是说你要现在，中国现在已经，太不公平了，这个我们难以接受，我去移民去。我想在座的人不知道有没有，也不可能排除说一个没有，但应该是少数。选择就是这么简单，谢谢。

    因为毕竟是一个讲座或讨论的这样一个活动，也是帮助我把这个课题做完的这样一个机会。再见。

 

（文字纪录由中国人民大学民商事法律科学研究中心完成）

 

责任编辑：祝叶舟

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