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主讲人：高飞
副教授、硕导
中南财经政法大学法学院民商法学系副主任
中国农村土地法律制度法律制度研究中心副主任
时 间：2010年11月30日（周二） 晚 19:00
地 点：文泰楼 模拟法庭（二）
主 办：中南财经政法大学法学院、法学院民商法学系
承 办：中南财经政法大学法学院团委研究生会
主持人：尊敬各位老师、各位同学，大家晚上好。欢迎大家来到我们的讲座现场。在这里，我们非常荣幸的请到了高飞老师，请大家以热烈掌声欢迎高老师的到来。
本次讲座主题是“中国农地立法走向的反思” 暨“全国百篇优秀博士学位论文奖”重大学术成果经验交流会。高老师是我校法学院民商法学系副主任、中国农村土地法律制度法律制度研究中心副主任，长期致力于农村土地问题立法研究，近年来先后在《中外法学》、《法商研究》、《法律科学》、《中国土地科学》、《中国农村观察》等核心期刊上发表数十篇关于农村土地法律制度的研究成果，其关于我国农村集体土地所有权制度的研究尤具创见。2010年全国优秀博士学位论文评选中，评出100篇“全国优秀博士学位论文”，高飞副教授的博士论文《集体土地所有权主体制度研究》榜上有名，该文为本年度法学类唯一一篇上榜的论文。
下面有请高老师为我们作报告。
高飞副教授：今天很荣幸能在这样一个场合做这样一个报告，和大家交流自己的想法。大家今天到这里来，都牺牲了宝贵的时间，非常谢谢大家。事实上我还不太习惯坐着讲，我觉得站着讲可能能够更好的表达自己的看法。我今天报告的主题是农地立法的反思，可以说从1999年开始到现在十多年时间里，我的研究方向基本上是定在农地立法这样一个方向上。所以这个主题也是我十多年来经过研究之后的一些想法。我想在这个演讲中讲五个方面的问题，二三四是真正的问题，第一和第五是交代一下我为什么讲这个题目。
第一个方面是问题的提出：为什么要反思？为什么要反思我国农地立法的走向呢？“三农问题”应该说是我们国家面临的一个重大问题。党和政府、立法机关对这个问题都是高度重视的，我们首先从政策上来说，抛开其他政策不讲，就讲中央一号文件。从1982年到1986年之间，中央连续发布了五个以“三农”为主题的“一号文件”，学界有的把之称为谱写中国改革进程的五个辉煌篇章。这五个一号文件，记录了中国共产党尊重人民群众的首创精神，从群众中来、到群众中去，指导中国农村改革的一系列重大决策，应该说对中国农村问题的解决不仅仅指明了方向，还解决了许多实际问题，我们现在说的联产承包责任制就是在这样的改革中产生并固定下来的。对实现农村改革率先突破、调动广大农民积极性、解放农村生产力起到了巨大的推动作用，深深地印在亿万中国农民的心坎。
2004年到2010年，中央又连续出台了七个以“三农”问题为主题的一号文件，学者把之称为“关注民生统筹城乡的七座崭新丰碑 ”。为什么在2004年中央又以“一号文件”的形式关注“三农问题”呢？这里我们有必要简单提一下背景，驶入21世纪以后，中国经济持续快速增长势头不减，“让一部分人先富起来”已成为现实。但与此同时，为中国经济体制改革提供强大动力的农村经济社会发展却陷入滞后窘境。 1997年至2003年，农民收入连续7年增长不到4％，不及城镇居民收入增量的五分之一。粮食主产区和多数农户收入持续徘徊甚至减收，城乡收入差距从1984年的1:1.82跃升至2003年的1:3.24，农村各项社会事业同时陷入低增长期。所以在这种情形下，中央又连续提出了七个以为主题的“一号文件”。
对“三农”问题的重视除了体现在政策上，同样也体现在法律上。在1982年颁布的《宪法》，（1988年、1993年、1999年、2004年先后修正）、1986年颁布的《民法通则》、1986年颁布的《土地管理法》（1988年、1998年、2004年先后修正）、1993年颁布的《农业法》，（2002年修正）、2002年颁布的《农村土地承包法》、2007年颁布的《物权法》中对农地问题都是非常关注的，其中有些法律专门规定农村土地制度，有些法律比如宪法对该问题做出概括性规定。在这样一种情形下，对“三农”问题，不管是政策上还是法律上，可以说都予以了重视，为什么今天我还要讲反思的问题呢？我觉得主要是基于这样一个问题，虽然我们有十二个以“三农”问题为主题的一号文件和以《宪法》为指导、以《民法通则》为基础的农地法律体系已经形成，但是在我们调查过程中，在阅读文献过程中，我们发现，农地问题并没有得到实质解决，而且社会各界对农地问题的解决也越来越不满了。政策很多，法律很多，问题却没有实际解决。在这种情况下，我想我们需要反思，下面我从三个方面展开反思。
反思的第一个方面，集体土地权利改革的取向：私权化还是私有化 ？在这里有一点需要交代一下，我这里只提到了私有化，但目前还有一种国有化的意见。其实不管是集体土地所有制还是国有制，都是一种公有制。一般认为，集体土地所有制已经包含了公有制的弊端，即使改成公有制，也是以一种弊端解决另外一种弊端，并不解决问题。所以，有学者就主张干脆私有化。所以这里我主要谈一下私有化的问题。我们先界定几个概念。公权，是指人们在政治领域和社会公共事务方面的权利，如立法权、行政权、司法权等。我们平接触最多感受最深的应该是行政权，它对我们的生活影响非常大。私权，是指人们在经济领域和私人事务方面的权利，如物权、债权、人身权、知识产权、婚姻自由权；继承权等。尽管公权与私权的区分现在还是有很多争议的，但学界普遍仍然采用了这样一种分类。所谓集体土地私权化，就是要将集体土地权利设计为一种民事权利，这种民事权利就是一种作为民事权利的财产权利。集体土地私有化是从所有制的角度来谈的，是与公有制相对的，是指将农村集体土地分配给农民个人所有，使之享有所有权。
不管是私有化还是私权化，都是为了解决目前集体农地面临的一些问题。我个人认为应当实行集体土地私权化的立法取向，因为公权化是目前集体土地权利面临困境的根源。
由于农业生产的特殊性和农地制度的变革，在世界各国，对农地的调整都不仅仅是靠民法完成的，像行政法、环境资源法在其中也发挥了很大的作用。在欧美大陆法系国家普遍存在专门规范调整农地利用和农业生产的法律，即农地法。在这些国家，农地法是一个兼具公法私法性质，或者是新的法律类型社会法的一个部门法。无论是强调农地法的公法私法的混合性，还是突出其社会性，均显示出国家可以为了农业生产的发展而对农地权利的配置进行必要的干预。既然干预是必要的，那么公权在其中的体现就是合理的。问题是怎么使之合理化。
其实这个问题在我国很早就产生了，从1950年代初期开始，我国向苏联学习实行国民经济计划管理制度。由于计划经济在本质上是一种行政经济，即依靠各种行政手段直接组织和推行的经济，因而基于行政经济与民法调整之间存在着相互排斥的关系。事实上，公法和私法的划分在那个时期是不存在的。在当时，即便是民法也被认为是公法，这个问题很多学者都有研究。可以说，在计划经济体制下，每一个人都是国家大机器上的一个螺丝钉。不要说城市经济组织，就是农村经济组织同样要按指令性计划生产，农副产品由国家统购。初级合作社、高级合作社就是为了执行这样一种计划经济的具体组织形式，后来觉得还不够，就实行了人民公社制度。人民公社制度就是一种典型的以行政强制手段组织经济生产或者说行政权力和民事权利不分的一种组织。在这种情况下，农村集体经济组织只能根据指令性计划生产，实际上变成了指令性计划决定一切，经济组织没有自主性和积极性。在计划经济条件下，因国家的行政权力可以对民事活动加以干预，故民事主体意思自治的范围极为有限，集体土地的权利人也无法享有充分的自由，集体土地的公权性非常突出。佟柔教授就说过，在那段时间我们国家的民法领域没有自由可言。现在，私法领域没有自由是难以想象的。在这种情况下，农村土地公权化就产生了。后来虽然有一些发展，但实际上并没有真正摆脱这样一种行政干预或者说计划经济的痕迹，在《民法通则》、《经济合同法》中都有体现。
集体土地所有权公权性主要有如下表现：
第一，在农业税减免之前，尽管国家的体制性权利上收到乡镇政府，但乡镇为行使其政府功能，却常常将村作为其下属组织对待，致使村集体的行政化倾向非常突出。比如，当时村和村小组要做计划生育、征税等工作，但这些工作都是乡政府的行政职责。
第二，在我国农业税减免之后，村集体的行政职能普遍均得到缓解，一些原来代行使的行政职责都不再承担，但其作为私权主体即农地所有权的主体仍然未能发挥应有的功能。当然，这跟制度建设没跟上也有关系。从罗马法以来，就没规定集体作为一个主体。集体在我们国家，在前苏联，都是通过政治运动推行出来的一个主体。在传统民法中，集体不能叫个人，好像也不能叫法人，甚至不能叫非法人团体。在所有民法学教科书中，没有把之称为非法人团体的，倒是有个别学者把它作为法人对待。但这只是学理上的看法，在实际操作中，根本没有一种制度上的规定。
尽管村集体的行政职能普遍均得到缓解，但并没有完全取消。比如，计划生育职责。而且还新出现了“村财乡管”现象，村集体用钱要向乡里打报告，得到同意以后才可以用。
第三，国家对集体土地所有权的控制仍然极为严格，如2006年在取消农业税时，顺便取消了“三提五统”。其中“三提”实质上是集体土地所有权的收益权能的体现，主要是公积金、公益金、管理费，这些应该留给集体本身运作，是集体以享有土地所有权为前提产生的一种收益，但是却被国家一个政策给取消了。从这个角度说，国家对集体土地所有权的控制仍然极为严格。也正是从这个角度出发，有的学者说：集体土地所有权是一种不完权的国家所有权。
土地承包经营权公权性主要有如下表现：
第一，在实行家庭联产承包责任制的初期，并不是按照民法的逻辑来规范土地承包经营权的，农村土地承包合同在一定程度上与集体化时期的口粮分配一样，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段，故农地承包合同具有显著的行政性。
第二，但随着农村经济体制改革的发展和社会的进步，我国更加注重农村土地承包合同的规范化和法制化，在这个过程中，农村土地承包合同的行政性逐渐弱化，而民事性却越来越得以彰显。但是，公权性在土地调整方面仍然得到体现，《农村土地承包法》第27条和《物权法》第131条均规定：承包地调整除经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意外，还需要报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。在这里我们暂且不谈农地可以调整是否合理，如果作为权利主体的村集体同意对自己的权利进行重新配置，按照民法的逻辑，那么这一行为和政府是没有多大关系的。但现在，法律要求进行农地调整必须经过政府部门的批准，显然与民法的原理不符。在调查中，很多农户表示，农地调整是可以的，但必须有政府的推动。这表示，甚至在一般农户的心理上，行政权力对农地权利的干预都已经形成理所当然的影响力。由此可见行政权在该领域的影响力。
从公权力对集体土地所有权和土地承包经营权的影响上，我们可以得出一个基本的判断：公权力在事实上影响到了农村土地权利的运行。所以我认为从公权回归私权是农地权利完善的基点。
现在我们回到第一个反思的主题：私权化还是私有化？主张私有化的一些学者认为，农地私有化有助于流转，有助于规模经营，有助于权利保护等。但是，农地私权化后，权利人对自己的权利可以意思自治，当然也可以流转；可以流转以后规模经营也不成问题；既然是权利，保护当然就是应有之义。是不是只有私有化以后，才能获得保护呢？我看未必如此，因为私有和公权力也是可以结合的。举个例子，在“割资本主义尾巴”的时候，家里的鸡生的蛋是完全私有的，但不能拿出去卖。同样的，假如规定土地私有，也可以同时规定土地不得买卖。所以，私有化并不是一个好的选择。而按照私权化的思路，在一定情形下，国家也可以作为民事主体，并且在作为民事主体的时候，国家和自然人、法人也是平等的。也就是说，在公有制背景下，国家如果作为民事主体，那么也要接受民法的调整，土地作为民事权利，私法也可以对其进行有效规制。可以说，在当前制度环境下，实行集体土地私有化面临着政治体制上的障碍，因此，推行农村土地权利的私权化是一种现实的思路。
在我国，促使集体土地权利从公权回归私权的关键就是科学界定国家权力在集体土地权利领域的活动范围，而使国家的土地征收权和土地的行政管理权明晰化是其中的核心内容。现在大家反应比较强烈的土地征收问题、城市房屋拆迁问题中，矛盾很突出。但是如果真的是基于公共利益的征收，我们现在面临的大部分问题也是不存在的。我们调查的时候问农户，如果为了建医院、建学校、修公路等公共利益要征地，你们愿不愿意？他们普遍表示可以理解，对补偿问题也比较宽容。但如果征地以后是用来建工厂或是用于经营的，大家意见就比较大了，认为自己得到的补偿太少，土地上的利益都被政府拿走了，很不公平。从这里可以看出，大家并不是对征收有意见，而是对征收背后的利益分配不公有意见，为什么这个地我自己不能直接卖出去，而非要由你来卖？事实上，现在冲突比较激烈的、导致上访的那些征收，也确实极少是为了公共利益进行的。
所以，在土地权利行使过程中，必须把国家权力限定在一个妥当的范围之内，同时应当借助民法学的体系思维，立足于我国所处的时空环境，顺应时代之需要，在保持集体土地所有权的情形下对农民集体及其成员依照民事主体的内涵进行充实，使他们符合民事主体的特性，以恢复集体土地所有权的私权属性，从而将集体土地所有权从实质上纳入私权体系之中。
另外，还要完善土地承包经营权制度，使土地承包经营权摆脱公权力的不当制约。
反思的第二个方面，农村土地权利的中心：所有权还是土地承包经营权？其实我这里是以土地承包经营权为例来说的。因为现在有一种时髦的说法：现在大陆法系的物权制度已经由“所有为中心”转向了“以利用为中心”。在我国的民法学界也是一种主流的观点。
我们先来看看物权理论的两种思维模式。从物权制度产生以来，经过长时间的发展，物权理论形成了两种思维模式，一种是以罗马法为基础的物权体系，一种是以日耳曼法为基础的物权体系，其实这种体系称为财产法体系可能更合适一些。两种体系之间有很大的差异。古罗马以“个人主义”为其立法的指导思想，因而罗马法的物权体系是以所有权为中心的，它始终注重所有权人对权利客体的占有和支配，坚持所有权的完整性、无期性、弹力性、一物一权主义、私权性、不以身份为基础，对大陆法系产生深远影响。日尔曼法以“团体主义”为立法的指导思想，表现在财产权制度上，即为不追求法律上逻辑的严密和体系的完整，不关注抽象的法律定义，其注重的是财产权利在实际行使过程中所产生的效用，故日尔曼法的物权体系与罗马法不同，它是以对物的“利用”为中心的，强调财产的社会性，而且有很多与我们现在的物权概念不同的概念，比如没有所有权的概念，也没有所有权与他物权的区分。这些在日耳曼法的总有制度中体现的比较典型，总有制度强调只要这个财产中有你的一部分就不构成我们现在说的他物权。比如现在我们的农民集体组织，农民是集体成员，同时又承包集体土地，这个土地承包经营权就不能叫他物权，而是一种所有权，因为作为成员，农民享有一份土地权利。而且这种权利以成员身份为基础，其中还有一些管理性的内容，带有一些公权的属性。相比较而言，大陆法系比较关注物的归属，强调物权的静态保护，而英美法系更多的吸收了日耳曼法的内容，更关注财产的动态利用，从利用中产生更大的效益。
基于大陆法系的物权制度已经由“所有为中心”转向了“以利用为中心”这样一种观念，在农地法学届也相应的出现一种“搁置所有权，完善土地承包经营权”的思路。其实一个观念一个理论要变成现行制度，要受到两个检验：一个是可不可接受；一个是可不可行。我们先考察一下搁置集体土地所有权思路的可接受性。
第一，民法的体效应决定我国农村土地立法应以所有权为中心。因为新中国建立的前夕我国就废除了《六法全书》，转而学习前苏联民法。《苏联民法典》是社会主义国家的第一部民法典，有一些创新，但这种创新并没有大家想象的那么多。德国学者、日本学者都对《苏联民法典》做过研究，他们就认为该部法典也是传统的，仍然是资本主义民法典的翻版，只不过不是照抄照搬，而是有一些创造和发展。从整个法典模式来说，还是资产阶级民法典的仿制品，它学习的是德国民法典的潘德可吞模式。创新的第一个方面在于把婚姻家庭法拿出来了，因为苏联人认为民法是公法，并且特别强调民法调整财产关系，而资本主义社会人与人的关系是赤裸裸的金钱关系，社会主义国家不能把人与人的关系搞成赤裸裸的金钱关系，所以苏联人就把婚姻法从民法典中拿出来了，这样就保持了民法典调整财产关系的纯洁性。创新的第二个方面在于，苏联社会不允许商人和商行为存在，于是把一些商法的内容就放到了民法典之中，在无形中采用了民商合一的体例。在立法技术上，也利用了资产阶级的法律，在其基础上大胆删除了与社会主义国家建设不必要或者不适应的规定，在残余的资产阶级法中提出了社会主义纲领，这一点是日本学者大木雅夫提出来的。1922年的《苏俄民法典》的结构和内容都来自于革命前的法典，特别是德国民法典，只不过更加通俗一些。可以说，苏联学德国，我们学苏联，间接学习了德国。这也是后来我们直接学德国的时候也没感觉有什么不适应的重要原因。大陆法系的民法典是一种体系的存在，非常强调法律体系的整体观，在整个民事法律领域，体系化系统性是民法典的一个内在要求。这有助于在整部法典中充分贯彻民法的基本价值观念，同时减少和消除民事法律之间的冲突和矛盾。集体土地主要是一种物权或者说是一种民事权利，作为民法的一部分，集体土地同样要强调它的体系性。在大陆法系中，从罗马法以来，都强调规范群的体效性，我的理解就是在民事法律领域，制度的合理性是制度群的合理性，而不是个别制度的合理性。举个例子，德国强调物权行为理论，很多学者对该理论提出批评，但物权行为理论不是一个独立的单独的理论，它与德国民法体系中的各项制度都有关联，王泽鉴教授特别提到过，如果把物权行为去掉，德国民法中的不当得利制度的内容可能会减少一半，因为给付型不当得利基本上不存在了。所以在这里，制度的合理是整体的合理，而不是个别的合理，强调某个制度的优越的时候，很可能会和其他制度起冲突。既然民法强调体效性，而我们又继受了这种法律传统，那么我们在农地立法中，就应该不仅仅记住大陆法系的法律概念，还要记住它的法律的基本理念，发挥出大陆法系物权法的一个体效应，这就要求对所有权中心地位的重视。
第二，强调所有权是充分实现“物尽其用”的基础 。所有权是强调物的归属的规范，强调所有权有忽视物的利用的嫌疑，这种观点实际上是把物的归属和物的利用人为对立的结果，与实际情形是不相符合的。物的利用有两种，所有人的利用和非所有人的利用，现在很多人谈以利用为中心的时候强调的是非所有人的利用，而忽视了所有人本身的利用，这样都是不准确不恰当的。非所有人利用时强调的是合法，同时暗含的前提是所有权。我国民法学界曾经有一个争论：所有权和他物权到底哪个先产生？我的观点是所有权先产生，所有权是自物权，没有自己哪来的他人？他人本身就是相对自己说的嘛！当然这里谈的不是概念的产生先后，而是概念所承载的观念实质。既然物的归属与物的利用不冲突，而且他物权又以所有权为前提为基础，那么所有权在物权体系中的重要地位就是不言而喻的。我们在生活中遇到的土地问题，特别是农村土地承包经营权问题，有很多并不是土地承包经营制度本身产生的问题，而是所有权制度没有解决好产生的问题，这个值得大家深思。可以说，没有建立一个合理的所有权制度，利用权制度要完善是不可想象的。很多人说罗马法强调物的静态保护，不重视物的利用，日耳曼法重视物的利用，其实这也是一个误解。米健教授曾经研究过罗马法中的用益权问题，用益权是用益物权的一种，在罗马法中规定的比较完善。对罗马人规定用益权制度的出发点进行考察，可以发现其目的就是为了解决归属和利用之间的冲突。罗马人并不是不强调利用，而是在静态保护情况下，更多考虑的是所有人自己利用的问题，在他物权产生的情况下，则更多考虑他物权人利用的问题。这种利用观是比较全面的。经过罗马法的发展，到《法国民法典》和《德国民法典》时，呈现出了对利用比较重视的特点，这是在所有权制度已经非常完善的情况下，继续完善他物权制度的当然逻辑，是整个物权制度继续完善的过程，体现的不是中心的转移，而是事物发展的当然顺序与规律，由此认为所有权没落了不重要了是错误的。而反观我们国家，所有权非常完善了吗？我们的《物权法》是颁布了，所有权的条文还不少，但其中大量条文来自于宪法和其他法律，大量条文是宣示性的带有政治含义的，大部分条文都是不具有可操作性的，在这样一种所有权规定不完善的情况下，我们来学习法国学习德国的以利用为中心是不符合当前中国的实际情况的。所以，我们仍然要强调所有权是完善我们物权制度的基础，是充分实现“物尽其用”的基础。
第三，从大陆法系民法的体效应以及土地所有权是土地利用权产生的基础观之，在我国农村土地立法过程中采纳从“归属”到“利用”的观念，并强调应更加关注农村土地利用权，从而搁置集体土地所有权制度的建构，不具有理论上的可接受性。
我们再来考察下搁置集体土地所有权思路的可行性。
第一，农地立法不具备采纳从“归属”到“利用”的观念的条件 。“搁置土地所有权，完善土地承包经营权”是为了解决现实问题，我国农地立法是不是具备从“归属”到“利用”的条件呢？应该说是不具备的。刚才我们谈到罗马法中的“所有”是以个人为本位，日耳曼法中的“利用”是以集体为本位。为什么会产生由“归属”到“利用”的转化？很重要的一个思想观念上的原因是西方大陆法系国家发现了个人本位的弊端，产生了个人本位向集体本位的转变。从这个因素来反观我们国家，我们从古到今都是集体主义的，从来就没有个人主义，直到现在的思想品德课还是教大家“小我服从大我，个人服从集体，集体服从中央，下级服从上级”，以前民法也是作为公法来进行研究的来进行运作的，刚开始说要在个人本位之上建立一个科学的民法体系，结果个人本位还没展开，又要搞社会本位了。西方是按照义务本位-个人本位-社会本位的顺序过来的，我们是从义务本位-社会本位-个人本位的路径来走的，刚才谈到以利用为中心是和社会本位相关的，我们现在一味强调从“归属”到“利用”就是希望能给社会创造更大的价值，这是一种社会本位，我认为这种社会本位不是说不必要，而是不那么必要，至少不能绝对化，不能凌驾于个人本位之上。所以我觉得在社会本位观仍然居于主导地位个人本位观只是在被提倡的情形下，以社会本位完全取代个人本位是不合理的。制定物权法的时候，北大的巩献田教授提出为什么要平等保护国家所有权、集体所有权、个人所有权的问题？他这个问题是从宪法角度来讲的，就是说物权法的制定必须以宪法为依据。他的结论我不赞成，但这种思路这种考虑问题的角度是应该引起大家的深思的。这也是社会本位观的体现，而且有很大的社会影响。可以说，如果强调社会本位观甚至国家本位观的话，会进一步限缩在我们国家还没有得到彰显的个人本位观，甚至扼杀。在我国个人本位观还比较羸弱的情形下，在我国农地立法中不对之给予足够的重视的话，片面引入外国立法经验，在农地立法中大力鼓吹从物的归属到物的利用，弱化集体土地所有权，将与农地立法本来要达到的目标是背道而驰的。
第二，搁置集体土地所有权制度不能解决集体土地问题。法律制度不是空中楼阁，也不是立法者的任性为之，它要解决现实问题，就必须立足现实情况。在《土地承包经营权法》颁布之前，我国对土地承包经营权的性质的规定是非常含糊的，纯粹从法律上的分析，有债权说和物权说两种主张，分歧很大，争论很激烈。有学者提出“搁置所有权，突出利用权，由所有向利用转变”，怎么突出利用权呢？就是强化土地承包经营权的物权性。这个观点在当时得到了很多人的赞同。为什么要强化呢？当时就谈到了几个方面：一个重要理由是为农民发挥生产积极性提供保障，因为物权的效力比债权的效力更强，物权的保护比债权的保护更有力。其实这种观点放在这里也不大合适，什么时候物权优先于债权呢？是在同一个标的物上既有物权又有债权的时候。而农民与集体订立土地承包经营合同的时候，并没有第三人存在，也就是说在同一土地上并没有出现物权与债权并存，当然没有什么物权优先于债权的问题。如果是不同的标的物上的物权和债权，它们都是权利，都受到平等保护，不存在哪个优先的问题。私权神圣不可侵犯，不光是物权神圣，债权同样神圣。所以在这种情况下强化它的物权性是没有什么意义的；第二个理由是为了保持稳定性，认为物权能获得一个较长的保护期限。其实这种理由也经不起推敲，在我国，债权的期限并不短，可以达到20年，而第一轮土地承包的期限也不过是15年。在国外，债权的期限甚至更长，比如意大利林地的租期可以达到99年。也就是说，如果必要，我国债权的期限也完全可以规定为较长的期限。第三个理由是有利于流转，认为债权的性质不利于流转，物权性质便于流转。这个理由我是赞成的，物权确实更便于流转，但问题是我国土地的流转和土地权利的物权性还是债权性并没有多大关系。我曾经和北京一个法制史的教授聊天，他说其实“三农”问题很好解决，把80%的农民弄到城市去不就行了吗？这个老师姓牛，他的主意也很牛。但问题是这么多农民进城以后去干什么啊？近几年国家一直推动土地流转，但效果并不是很好，这是为什么？因为土地上除了有土地承包经营权之外，还承载了太多的功能，比如就业的功能，如果农民不能够在城市就业的话，土地就是他们就业的出路；还有社会保障功能等。可以说，如果不能成功使农民在城市获得一份生活保障的话，农村土地承包经营权的流转就是非常困难的。
第三，尽管改革土地承包经营权制度并赋予土地承包经营权于物权地位有一定的积极意义，但终非对症之良药。从实践上看，农地承包法的颁布，已经确立了土地承包经营权的物权性，但农地问题仍未得到较为彻底的解决，这种状况在一定程度上表明，以完善土地承包经营权作为农村土地立法之中心的思路并不成功。如今物权法也已颁行，但其中关于土地承包经营权的规范在现行制度上基本没有创新，而是坚持以农村土地承包法为原型，其破解集体土地问题的积极作用恐怕也非常有限，效果不容乐观。
关于充分实现“物的利用”的种种理论与规则皆是围绕所有权问题而顺利展开的，在法律手段与观念上它只是充分肯定了财产的多元化，多层次利用的必要性，为物质财产给社会创造更多的财富，发挥更有效的作用提供了良好的环境，对发展市场经济大为有益，但我们并不能够因此而得出农村土地立法应以土地承包经营权（即物的利用）为中心的结论。在当今完善集体土地法律制度的过程中，自然不能再强调所有权的绝对性，而必须把“利用”的价值取向放在适当的位置，但对所有权的尊重仍是建立和完善土地承包经营权的必要前提，对财产归属的强调依然具有重要的现实意义。因此，为了解决我国的农村土地问题，首先必须研究集体土地所有权制度的缺失，以之为完善集体土地法律制度的突破口。搁置集体土地所有权制度，以完善利用权（即土地承包经营权）制度作为解决集体土地问题的手段，既不具有可接受性，也不具有可行性。
反思的第三个方面，土地承包经营权制度的内核：稳定性还是长期性？保持土地承包经营权的长期性是我国政策和法律的一贯追求。1993年提出“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”，并提倡“增人不增地，减人不减地” ；2008年17届三中全会《决定》提出“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，这个“长久”两字是从“长期”两字改过来的，经济学界的学者普遍认为“长久”是比“长期”更长的一种表述。有一年开民法年会，一位著名的学者给大家讲，用“长久”两字确实是希望传达一种信息，就是希望这个期限能够比“长期”更长久，而且也希望能够借此弱化一下所有权；2009年1号文件提出“抓紧修订、完善相关法律法规和政策,赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系保持稳定并长久不变 ”。以上是三个比较有代表性的文件，诸如此类的文件还有很多。我国在农地立法方面有一个特点，就是政策一变，法律就改。所以，1998年“30年不变”和“增人不增地，减人不减地” 写入《土地管理法》；2003年“30年不变”和“增人不增地，减人不减地” 写入《农村土地承包法》；2007年“30年不变”和“增人不增地，减人不减地” 写入《物权法》。可以看出，保持土地承包经营权的长期性确实是我国政策和法律的一贯追求。
我国农村土地制度的制度理想就是赋予农民长期而有保障的土地使用权。这是海南的改革与发展研究院1999年提出来的。但是，就制度效果来说，这一为各级政府大力推行的为学者所赞赏的制度安排，在现实运行中并没有得到广大农民的广泛支持。
为什么会出现这样的情况呢？那就是说土地承包经营权不稳定的弊端不是由于承包期短造成的，实际上跟承包地的调整有关，当然还有其他的原因，但承包地的调整是最大的压力。在这里我们可以举出很多的数据来说明，我在这里是举了我们在2007年的一个十省调查，有效问卷1799份。在调查中，认为“增人不增地，减人不减地”好的只有25.90%，认为不好的是56.03%，其他是认为部分好部分不好的。其实部分好部分不好就是不好，因为你认为增人不增地好、减人不减地不好或者认为增人不增地不好、减人不减地好，都是无法实行的。所以说，真正认同“增人不增地，减人不减地”的只有25.90%。然后我们再看农户对“增人不增地,减人不减地”政策认可状况对比图（如下）
大家可以看到，在每个省不认可的都占多数，即便在贵州省也是如此，因为这个政策最初是在贵州实行的，称为“贵州湄潭经验”。全国现在不是讲三十年不变嘛，湄潭开始就是五十年不变，更坚决。我们是2007年去专门调查的，后来每次再去那里调查的时候可能就不是针对这个问题去的，但有时提及到这个问题的时候，很多人还是有怨言的，他无非会这样说：调整肯定是不可能的了，当然能调一下也好，或者会说，能调一下更好，再或者说希望调整一下。他们的前提就是说，调整是不可能的了。
那为什么会出现上述的情况？农村土地承包经营权是以农民的成员权为基础的，在农业税取消之后，土地承包经营权基本上成为农民享有集体土地所有权利益的唯一渠道。因为各种保持承包地稳定的规定都比较刚性，它几乎完全关闭了农民实现自己成员权的途径。比如说，我是集体的一份子，但我没有承包到土地，结果我就没有任何土地利益可言，我是集体土地所有权人之一，但其实又不是，因为没有利益嘛。所以我们说，在集体土地上应该有两种利益：一种是所有权利益，它应该是拥有资源的回报；另一种利益，是使用权利益，是付出劳动的回报。严格来说，所有权利益只要拥有所有权就应该有回报，它不强调要付出劳动，而使用权利益则是应该在付出劳动的时候才有回报，他的劳动是和资源结合的。但在我们国家农业税取消之后，这两种利益全部的体现在土地承包经营权之中。我们来举个例子，甲乙丙三个人买了两辆小轿车，而甲乙丙是一个小集体，在我们说的集体所有制里，三个人有两辆小轿车，我们不能说买的，买的就变成公有了。这个集体用两辆小轿车搞出租，承包给甲、乙，没有承包给丙，承包期为三十年，而且甲乙不交税、不交费，开车收的钱都归各自所有，而丙因为晚生了一年，没有承包到，结果这三十年一分钱也没有拿到。丙就会说：我们集体有两辆小轿车，小轿车的收益我一分钱也得不到，我好不容易等到快满三十岁，要搞第二轮承包了，它又说延长承包期三十年不变，那么丙依旧是承包不到。按照我们的理论，集体既然有三个人，集体里有两辆车，这是属于集体的资源，拥有资源的一方随便出租给别人也是有钱的。假如出租出去了，一定是可以把钱收回来的。我想这就是我们说的拥有资源不付出劳动而得到回报是所有权人应该享有的利益。他是所有权人之一，他就应该享有这种利益。假设把这两辆车出租出去，一年的租金是三万元的话，每个人应该享有的回报就是一万元。当然凭劳动获得的回报那是另外的，因为丙没有承包，他也就没有凭劳动挣钱的回报。但是
这一万元的回报你应该给他呀，他是集体的一份子嘛。这就是我们国家集体土地上出现的情况，调查中，有的人就说，第一轮承包的时候说必须是满十六岁的劳动力才能够承包，结果当时我只有十五岁，国家说十五年不变，到九八年的时候我就三十岁了，该变了吧，结果国家又说，延长三十年不变，估计我到六十岁是没有地的。问题是即使这个人到了六十岁又怎么样呢，现在不是说要由长期不变到长久不变吗，那等到这个人六十岁的时候，说不定承包期又会改成五十年或者七十年，他就等不到第三轮承包了。因此，也就是说，集体土地的两种利益的配置在目前是不合理的，它都体现在承包经营权之中。
下面我们再引用一组其他学者的调查数据（如下图），这是在江苏、甘肃两省中抽取的四个村进行的调查，共计一千户。
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省、县 |
镇、村 |
缺地农户 |
比例 |
无地人口 |
比例 |
无地人口过半户比例 |
完全无地户 |
比例 |
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江苏姜堰 |
A |
64 |
27% |
78 |
10% |
4% |
1 |
0.4% |
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B |
73 |
29% |
89 |
11% |
8% |
5 |
2% |
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甘肃渭源 |
C |
157 |
70% |
271 |
28% |
21% |
0 |
0% |
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D |
164 |
59% |
281 |
24% |
20% |
1 |
0.4% |
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合计 |
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458 |
47% |
719 |
19% |
13% |
7 |
0.7% |
大家可以看到，缺少土地的占47%，而没有土地的占19%。这个数据说明，目前在农村，缺少土地或失去土地的现象是非常普遍的。形成这种现象的原因有很多，比如新生计划内人口，超生人口，外来媳妇，上门女婿等等。综合众多的原因，受“增人不增地、减人不减地”影响的有90.99%，其他因素影响的只有9.01%。也就是说，我本来是集体的一份子，我应该享有做为集体土地所有人应当享有的一份利益，当然这个利益多大多小，应该根据具体情况来判断。而现在的状况是，我本来应当享有，而我却因为没有承包到土地，就不能享有这份利益。其实就是，没有土地承包经营权，就没有集体土地利益，所以调整土地的压力就非常大。
所以我们说土地承包经营权的物权性强化，强化了并保持稳定，它也是有弊端的，它是一把双刃剑。但是，土地承包经营权的稳定又是必然的，因为土地承包经营权做为物权，它保持稳定是一种必然的制度逻辑。一个用益物权，它的期间规定是多少就应当是多少。这个一定要稳定下来。如果你说一个土地承包经营权，规定三十年，十八年就变了，这也是不合理的。因此，现阶段，调整地也是不合理的。但是，现在又面临着这样一种调整承包地的压力。并且在调查中，我们还发现村集体，集体拥有所有权，而却什么也没有。
我想大家也有这样的看法吧，多数集体公益事业资金枯竭，立法既要考虑农户在农民集体中的权利，又要考虑农户应尽的必要义务。也就是说，集体是所有权人，但这个所有权人什么也没有。比如，我给你一套房子，那么你就是所有权人，但是我告诉你，占有、使用、收益、处分、排除他人干涉等权利你都没有，就是在你的名下，你说你要它干什么？没有意义。在我们的调查中，有一个村，他们的自来水管堵住了，堵住了那就要弄通啊，但是集体没钱，那就要收钱啊，结果大家都不交钱。农户不交钱，还要让集体来弄通。所以，我们也面临这样的困境。
另外，“增人不增地、减人不减地”的土地政策忽视了对新增人口的成员权的保护，在一定程度上直接与功利原则相背离和冲突。解决措施是什么呢？就是作为集体土地所有权主体的农民集体，应当像土地承包经营权人收取适当的土地使用费，在以前就叫做地租。其实社会主义国家收取地租是存在的，比如国有土地每年收取几千亿的租金，它不过叫转让费、使用费而已，其实就是租金。而农村，租金却用一纸文件取消了，这个是不合理的。在农村，有的地好一点，就多收点；差一点的地就少收一点，甚至有的地产不出什么东西就不收，这都是正常的，但是这个制度本身应该设计的。农民基于成员权取得土地承包经营权的时候，他们应当对所有人即农民集体承担缴纳一定租金的义务。当然，收取租金有个前提，就是它的额度应当由农民集体大会来决定，而不是由村委会来决定。因为村委会不是集体土地所有权人，也不是集体土地所有权的代表。租金的金额和用途应当公开，也就是我们说的村务公开。
在我国，目前要保证土地承包经营权的稳定，比较妥当合理的做法就是应当采用三步走的步骤，这也是我们课题组在这几年研究过程中得出的结论。因为在近期，刚刚取消农业税，我们没有办法马上收取租金，如果这样做的话，那我估计要造反啦，这个是不现实的。因此，第一步，是要实行“大稳定，小调整“的办法，在某些地区进行微调。为什么要微调呢，他作为农民集体土地所有权的一分子，你还要考虑他的生存保证、就业保证等各种社会保障问题。第二步，在条件成熟的地区逐步推行地租制，并把收取的地租适当补偿给没有承包地或失去承包地的集体成员，你给他租金之后，你就可以告诉他：我就不能分你地啦，因为你作为集体土地所有权人一份子的利益已经享有了。这样就能保证承包经营权的稳定性。第三步，就是把地租制推行于全国，真正实现土地承包经营权的独立财产价值，把土地承包经营权的稳定性真正的贯彻和保持下去。大家可以看一下，我们这里的解决方案有什么特点呢？收取地租是所有权人来收的，也就是说它实际上是土地所有权制度应当解决的问题。我们现在不是说土地承包经营权不稳定吗？它之所以不稳定，就是因为我们把土地所有权的收益权能完全剥夺了。你看土地所有权和处分权受到极大限制，而收益权能又没了，难怪大家要质疑它到底还是不是所有权。所以在现在处分权能受到限制的情况下，要通过收益权能来强化或者说突出土地所有权的价值，同时照应到承包经营权的方面就能够保存土地承包经营权的稳定。我觉得这两个制度实际上是结合在一起的，这也正如我前面谈到的，土地所有权问题不解决，土地承包经营权问题其实也是很难解决的。
所以，我在这里得出三点结论：第一、集体土地权利改革应在保持集体土地所有制的基础上，加强农地权利回归私权化的进程，尽可能将公权力的不当干预排除在外；第二、农村土地权利的中心和基础是所有权而不是土地承包经营权（用益物权），从所有到利用的物权立法观念在我国农地立法中不具有可接受性和可行性；第三、作为一种用益物权，土地承包经营权必须保持稳定性，确立地租制度，并以收取的租金给无地和失地的农民作出一定的经济补偿是保持土地承包经营权稳定的有效途径。目前虽然土地承包经营权的期限是越变越长，但农民看到的是，它就在变。因为，就我来看，政府延长土地承包经营权的期限没经过我同意，政府要缩短这个期限就会经过我同意了吗？因此，这正好说明，政策是不稳定的，并不是越长期就越稳定。我们到黑龙江调查的时候，发现他们的土地流转很频繁，平均三到五年就流转一次，当被问到为什么如此频繁时，他们讲到几点原因：政策太多变，不能流转太长时间，长了怕收不回来了；其二，政策太多，经常有各种补贴，如果流转给别人，补贴就要不回来了，因此必须把土地掌握在自己手中。好像我们觉得，给农民五十年，他就会转三十年出去，事实上不是这样的。所以我觉得，保持稳定性，还是要完善土地承包经营权，同时我们还要意识到，并非期间越长就越稳定，就越能够促进流转，我觉得这都是一种制度上的想象!
这就是我今天的报告，谢谢大家！
高飞老师谈硕博论文的写作
在这里我想和大家谈一下写作中的一些心得体会，希望对大家以后的论文写作有所帮助。
关于博士论文与硕士论文在我看来，主要是篇幅上的差异，就其实质而言，没有太大的差异，因此一并讨论。
今天我主要谈三个方面：
一、研究主题的选择
研究主题的选择要有一个长期性和持续性，不能临时找一个主题来研究，这样是没有积累的。就我个人的研究而言，1999年在《合同法》颁布实施之后，物权法的制定就提到了一个很高的高度，物权立法涉及到的诸多问题引起了学者的广泛讨论。当时在法学院有一个民商法学术沙龙，其中有好几期都是在讨论物权立法中的疑难问题的，在讨论中，我就对农村土地所有权问题比较感兴趣了。我在对土地物权进行研究后，认识到所有权问题比承包经营权问题要重要。后来这样的思考就写成一篇论文。于是在2000年的中国民法学经济法学研究会年会上，我就提交了一篇关于物权立法与集体所有权改革的论文并在会上做了发言，引起了不少学者的讨论，这更进一步激发了对此问题的研究兴趣，此后，该文被修改后发表在《环境资源法论丛》（第二卷）。2004年，我就在我校开始攻读博士学位，我的指导老师陈小君教授自2002年起主持研究的一个教育部的课题的成果《农村土地法律制定研究——田野调查解读》正好在2004出版。这本书出版后影响较大，得到了民法学界、立法与司法部门、农业经济学专家、农业社会学专家以及政治学专家的认同，社会反响良好，并且当时也很少有相关问题的深入研究，于是我就对这本书进行了比较认真的细致的阅读，这可以说是我博士阶段的第一课。同时，这本书也坚定了我的选择，即让我感觉到，研究农村土地所有权制定还是有意义的。因为，以前在这个问题上很多人都认为没有什么可以研究的。后来在博士阶段，与陈老师沟通后，陈老师也比较支持我的这个选题，并且借助陈老师在农地法律制度研究的优越条件，参加了很多学术交流活动以及七省次十四个县市的调查活动，为我的研究开拓了视野，为论文的写作收集了大量的第一手资料。
从1999年算起，到2008年博士论文完稿，对我个人而言，这个研究持续了近十年。所以，我觉得，论文的写作，不是一朝一夕的事情，是一个长期的持续性的过程。
二、论文写作中应当注意的问题
1.论文的选题一定要有问题意识。
比如我们讲，农村土地所有权的主体是缺位的，那你就要思考，农村土地所有权的主体为什么是缺位的，而且到底是不明还是缺位？因此，在读书的过程中，要多思考，多提出问题并对这些问题进行思考，并选取一些有意义的问题进行深入的研究。同时，选题的意义也值得关注，选题时要认真与导师进行沟通交流。
2．要重视开题
选题成功论文就成功了一半。论文的写作是一个痛苦的过程，是对所学知识的大“阅兵”，而开题报告是这场“阅兵”的“主心骨”。
开题非常重要，我做了三次开题报告。由于农村土地法律制度方面的研究争议较大，参加的老师的意见也存在很大的分歧，就这样反反复复，开题报告做了三次才通过，每一次开题都像一次预答辩，而且每次开题都非常有收获，开阔了视野，而且我觉得这些开题，帮我最终理清了研究的思路。
开题前要做充分的准备，研究生做论文一定要对拟研究的领域做出详细、全面的文献综述，我在开题前就做了近五万字的文献综述，在文献综述的基础上做好选题，选题恰当论文的写作就成功了一半；而且，所选题目要有一定的挑战性和基础性，不能将写作的目标仅仅定位为为了毕业；在论文开题之前甚至在写作过程中，应当看一些怎样做研究、如何分析资料和选择研究方法等方面的书籍。
文献综述也是一门学问，它是论文的起点。通过文献综述，你必须发现：哪些取得了共识，哪些有分歧，哪些没有研究，为什么会有分歧，它的方法、观点方面有哪些缺陷。文献综述最重要的是找出研究的不足，确定论文的研究方向。
我曾去台湾地区进行了为期半年的专门研究。台湾地区学者陈立夫教授对土地法有很深入的研究，在和他交流的过程中，他就讲到：做论文就如同挖坑，选择的坑大，挖的就浅；选择的坑小，挖的就深。这也就是我们通常所说的“小题大做”。这种思路对我在确定最终选题的过程中，给了我很大的启发。
3.明晰思路，强调研究方法的重要作用
在研究方法上要注意以下几点：从立法论到解释论的思路，这是研究的基本思路。然后就是要注重体系化、逻辑性，一篇论文要有一条主线，文章的章与章、节与节是不能动的，必须有逻辑性，讲究体系化；另外就是要考虑不同学科的融通问题。
4.要有意识的阅读关于论文写作的文献
比如我做博士论文的时候还专门阅读了英国人写的一本《怎样做研究》等书籍，这可以说是我顺利完成论文的条件。
三、多与导师进行交流
导师的指导是非常重要的，在导师研究的领域，导师的指导往往发挥着点石成金的功效。认真领悟导师提出的各种建议，导师的观点往往站的更高、看的更远，为论文的写作提供十分有益的指导。当然，领悟导师的建议，不代表完全听从，对于自己与导师不同的观点要及时提出来，向老师沟通请教。
现场提问：
1.高老师，您刚才讲到，现在村委会不是集体土地所有者的法人代表，请您再解释一下好吗？
答：在土地管理法、物权法等法律中，都讲到土地集体所有权的主体是农民集体，但是，这个集体分三个层次：乡镇农民集体、村农民集体、村民小组。但是现在根据物权法的规定，村委会具有代行集体土地所有权的职责，但实际上这并不是村委会的主要职责。在目前，作为集体土地所有权的主体是虚位的，集体土地所有权的主体只在法律上存在，村委会仅仅是代行此职责。所以，村委会的地位在目前还是比较尴尬的，首先它不是所有权人，这是肯定的，同时它又代行土地所有权人的职责，并没有表明它就是集体土地所有者在法律上的代表机构。因此，在这个意义上来说，村委会不是集体土地所有者的法人代表。
2．高老师您好，您认为如果在农村采取地租制的话，政府的行政权是在全国范围内体现的，在城市，国家可以通过土地的规划等实践行政权，而国家的行政权在农村何以体现？
答：我觉得，国家对土地是有管理的权力的，这种权力体现在多个方面，如土地规划、土地用途管制、基于公共利益的土地征收、农村的环境保护等等。在这里有一点是很明确的，即农村集体土地所有权是很纯粹的民事权利，那么国家没有明确的理由，是不可以对其进行随意干预的。现在我们更关心的是，在目前公权力过于强大，集体权力极度萎缩的情况下，集体的利益的实现问题。当然，我在这里谈到的，不是要弱化行政权，而是给行政权一个合理的范围，克服公权力对私权的不当侵犯。
3.高老师请问，既然您认为土地承包经营权的稳定并不是延长土地经营权的期限就可以解决的，那么为什么不干脆实行彻底的土地私有化，给农民一个完整的土地权利？
答：对于这个问题，我首先考虑的是，在目前的政治体制下，实行土地私有化是不现实的，因此，我是在保持目前土地集体所有制的基础上思考如何维持土地承包经营权的稳定这个问题的；同时，我认为，即便实行土地私有化，也未必如你说的那么好，一切关于土地私有化的设计，目前都只是在想象之中。所以，在这里我并不是反对土地私有化，而是说，在目前的情况下是不切实际的。
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