引　言

　　在现代化浪潮的冲击下，我们所处的时代是一个充满不确定因素和风险危机的时代，风险已渗入当代社会生活的方方面面，正基于这一认识，“风险问题从20世纪50年代起就开始引起西方社会的强烈关注，而对该问题加以探讨的理论范式则以风险社会理论为主导，包括贝克、吉登斯、拉什、卢曼等在内的一些著名社会理论家都纷纷对现代社会的风险性问题展开了系统化的研究，并同时预见到了风险社会的来临”[1]。乌尔里希·贝克指出“风险可以被界定为系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式。”[2]同时，他还认为“风险概念表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行为以及相应的制度化的措施战胜种种副作用。”[3]作为一种重要社会制度的婚姻也不例外，自进入20世纪以来，婚姻就面临着越来越多的危机和风险。在美国，以婚姻为基础的传统家庭在现实生活中的主导地位受到强烈冲击，2006年的最新调查显示，美国50.2%的家庭不存在婚姻关系；[4]在欧洲，非婚同居在许多国家相当普遍，婚姻逐渐失去其在家庭结构中的中心地位；处于急速社会转型期中的我国，近年来离婚率不断攀升，婚姻面临的风险也越来越高。从当事人的角度看，“结婚是整个婚姻生活的起点，也是彼此间夫妻身份关系得以获得法律确认的重要阶段”[5]。而从社会角度看，结婚规范的系统化设立更是公共权力对私人生活进行有限干预的一个关键性步骤，“自阶级社会形成以来，通过法律的手段规范婚姻的成立，是任何时代、任何国家法律制度的一项重要内容”。[6]因此，如何防范婚姻风险，尤其是婚姻风险发生后，如何更好保护相关利害关系人特别是“善意人”的利益，则是婚姻制度需要解决的重要课题。

　　一、结婚制度中的“风险”分析

　　结婚，亦称婚姻的成立，是指男女双方按照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的法律行为。由于婚姻不仅关系到男女当事人的一种基本身份利益，也关系到民族的壮大和社会的发展，因此，自婚姻法律制度形成后，通过法律手段规范结婚行为，是任何时代、任何国家法律制度中的一项重要内容，[7]此即为结婚制度。结婚制度是婚姻法的重要组成部分之一，它主要调整的是基于结婚行为而产生的各种权利和义务关系。不过，即使存在较为系统化的结婚制度来对个人结婚行为加以干预，该领域中仍存在着一定的风险，从我国的情况看，最主要的“风险”有二：

　　(一)婚姻关系无效之风险

　　婚姻无效，是对不符合结婚法定条件而成立之婚姻关系做出不具有法律效力的认定，是违法婚姻的一种法律后果。各国往往通过无效婚姻制度来对婚姻无效的原因、认定程序、婚姻无效之法律后果等加以系统化界定，因此，无效婚姻制度是结婚制度的重要组成部分，对于保障结婚条件和程序的执行，保护合法婚姻，预防和制裁违法婚姻具有重要意义。[8]我国婚姻法自2001年修正后正式建立了无效婚姻制度，将重婚、近亲婚、疾病婚和早婚等四种情况列为婚姻无效之法定事由，这是国家对结婚行为进行更为深入调整的一种必要方式，也使我国的结婚制度得到了进一步的完善。不过，“对当事人而言，自身追求之婚姻建构目的可否实现不仅与个人利益关系甚巨，而且是整个结婚行为的关键之所在，因此，婚姻效力认定方面不确定性因素的客观存在决定了该风险的存在可能”[9]。

　　具体而言，在我国婚姻无效的四种法定情形中，近亲婚(即当事人双方有禁止结婚的亲属关系而缔结之“婚姻”)在一般情况下其风险属于当事人可控之范畴，当事人对于相互间存在亲属关系这一事实应有相当之认识，加之我国的结婚登记程序中又要求采用“书面声明”的形式对彼此禁婚关系加以排除，故当事人因该事由而最终导致建立婚姻关系目的之落空颇有传统民法中“自甘危险”之义。不过，对于婚姻无效的其他几种情形而言，由于存在因一方刻意隐瞒而肇致的“信息不对称”之可能，而我国的既有制度还不能充分的对此予以防范，[10]故此类风险对于无过错的他方而言更是一种现实的存在。

　　(二)由于婚姻形式要件上的瑕疵而影响婚姻效力之风险

　　我国婚姻立法始终将婚姻登记作为婚姻成立的形式要件，“但在婚姻登记阶段由于存在婚姻关系双方乃至登记工作人员的过错而致之瑕疵，如身份证明的误用、误记，他人冒名顶替完成登记等情况，自然会对该婚姻的效力产生一定的影响，这些过错行为的客观存在即为此类风险存在之可能”[11]。

　　需要指出的是，我国1994年施行的《婚姻登记管理条例》25条前半句曾规定“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证。”[12]这至少对于因婚姻当事人的恶意行为而形成的程序性瑕疵提供了一种处理方案，但随着2003年《婚姻登记条例》的实施，上述条款被废止，而对结婚程序性瑕疵的法律后果之认定即部分处于一种无法可依之状态，这无疑使此类情形中的不确定性因素进一步增大，也加大了其风险存在之可能。最新颁布施行的《婚姻法司法解释(三)》第一条第二款规定“当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”但这一规定仍是以未明确婚姻登记的私法效力为前提的。

　　二、无效婚姻中“善意人”利益之保护面临的主要困难

　　(一)无效婚姻利益相关方中“善意人”之界定

　　关于何为“善意”，目前尚没有相关的法律进行明确规定，学界对于“善意”的认知也并不统一，归纳起来主要有这么几种观点：一是“不知+履行一定程度的注意义务”说，认为“在不知的状况下也应负一定程度的注意义务，始称合理”[13]。二是“不知+客观情势不要求其知道”说，认为“不知且依据当时的客观情势不应当要求其知道”[14]、“应知而不知不为善意”[15]。三是“没有重大过失”说，认为“应明确规定只有在不是明知故意或由重大过失而不知情之情形下，才能给予其保护”[16]、“通过以往之交易经验，根据现实情况应当可以发现让与人是没有让与权利的，则出于维护交易安全之立法价值理念，应该不被认定为善意”[17]。四是“主观诚信”说，认为“善意就是诚信，主观诚信取内心确信、客观诚信取行为规则之含义，我国法律术语中之善意为主观诚信”[18]。本文认为，上述几种观点虽然表述有所不同，但均涵盖了两个核心意思，即“不知”和“不知不是善意人造成的”，为此，本文认为，凡系不是本人造成的不知情均可认定为善意。无效婚姻利益相关方中的“善意人”，主要包括无效婚姻中的善意配偶、无效婚姻中出生的子女以及与无效婚姻当事人存在债权债务关系的善意第三人。

　　(二)无效婚姻中善意“配偶”之利益保护面临的困难

　　婚姻无效一经认定，首先便是对当事人间配偶身份的彻底否认，更会对彼此间财产关系及父母子女关系产生直接的影响，因此，对于当事人双方而言均属于一种“不利益”之状态，也是因结婚行为存在瑕疵而产生之风险最终外化的必然结果。对这一否定性结果的产生，如果是当事人双方在先于获得充分信息情况下做出的选择，如近亲婚，则由双方平等承担此类“不利益”似无可厚非，但如果是一方当事人刻意隐瞒真实情况或编造虚假情况而肇致，则仍采取“各打五十大板”的方式显然不符合法律所追求之公正价值。西方法谚有云“衡平法帮助不知，不帮助不注意”，此法谚中所称“不知”，指非因过失而不知者，亦即善意无过失之意，[19]因对方之欺诈行为而与之结婚的一方显然属于此种“不知”之列，其利益应受到法律的保护而不是无差别的承担婚姻无效之“不利益”。

　　(三)与无效婚姻当事人存在债权债务关系的第三人利益之保护面临的困难

　　这是一类长期为我国立法与理论研究所忽略的“善意人”。随着我国社会经济生活的蓬勃发展，夫妻一方或双方参与经济活动的情况日益增多，因此而引发的债务纠纷也当然呈上升趋势，无效婚姻中的当事人也并不因为其“婚姻”中存在的重大瑕疵而游离于此种趋势之外。

　　对于夫妻债务，我国现行婚姻法已确立了较为具体的确认规则，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第23条和第24条之规定，“我国认定夫妻共同债务的标准是以结婚时间为分界线，一方面，对婚前一方个人所负债务以认定为个人债务为原则，认定为夫妻共同债务为例外，要求以债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活为条件；另一方面，对婚后一方个人所负债务，却以认定为夫妻共同债务为原则，认定为个人债务为例外，要求以债权人与债务人约定为个人债务或夫妻依法约定为个人债务为条件”[20]。然而，这一看似明确的规定在司法实务中却引起了不小的争论，例如：吴晓芳法官在其论文“婚姻家庭案件有关问题的探讨”(载于《民事审判指导与参考(第33集)》)中以北京市通州区法院审理的一起案件为例，肯定了该案中法官要求作为债务人的丈夫一方必须举证证明自己婚后单方所欠债务确用于夫妻共同生活的做法，而夏正芳法官则在其论文“夫妻共同债务的认定与清偿”(载于《民事审判指导与参考(第39集)》)中举出了一起法院对疑似赌债却苦于无证据证明的婚后一方举债认定为夫妻共同债务的案例，并对此提出了质疑。尽管当前围绕夫妻共同债务的认定仍存有不小的争议，但毕竟其内容是明确具体的。那么，该争议性规则是否于婚姻被认定无效之场合仍可适用呢？这必将成为在实践中困扰法官的一个实际问题。

　　(四)无效婚姻中子女利益之保护面临的困难

　　尽管根据《婚姻法》中有关无效婚姻的规定：“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定”，明确对于无效婚姻中出生的子女，其享有与婚生子女一样的法律地位。然而，由于对于无效婚姻或被撤销婚姻，《婚姻法》明确婚姻自始无效，即婚姻关系自始不存在，从这个意义上来说，在这期间出生的子女应为非婚生子女。也就是说，无效婚姻中出生的子女可以享有婚生子女的法律地位，但不具有婚生子女的名分，尤其是在其血缘上的父母自始不具有婚姻关系的情况下，这必然会对其合法权益的保护造成一定的影响。这也是为什么虽然《婚姻法》明确无效婚姻中出生的子女享有与婚生子女一样的法律地位，但现实生活中“小三”所生的子女往往无法享受到跟“原配”所生的子女一样权益的主要原因。

　　三、加大无效婚姻中“善意人”利益之保护力度的建议

　　要想解决上述问题，就必须考虑到与无效婚姻当事人形成债权债务者的第三人的情况。一方面来看，如果对当事人间婚姻无效之情形知道或应当知道的第三人又与之形成债权债务关系，则其难称“善意”，夫妻债务之规则也无适用之必要；另一方面来看，由于婚姻无效之法定事由并非具有很明显的可识别性，因此，不知或不应知他人婚姻中存在此类事由而与之形成债权债务关系者要承担因婚姻被认定无效后对其形成的某种程度的“不利益”则同样显得有失公允。此类第三人当属“善意”，其权益的保护亦应纳入无效婚姻制度的调整范畴。(一)对善意“配偶”的利益保护

　　我国现行婚姻法就婚姻无效法律后果的规定中未区分当事人之主观状态，迳行认定“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决”(《婚姻法第12条》)，仅在双方同居期间财产关系的确认上规定“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外”(《婚姻法司法解释(一)》第15条)。

　　由这些规定可以看出，我国立法一方面肯定了无效婚姻中“无过错方”的存在，但又仅将对其的权利保护停留在“依照照顾无过错方原则”分割共同财产的程度，其保护力度明显较弱。

　　与我国对无效婚姻中善意配偶的弱度保护不同，不少外国立法对此均规定了一些更为有力的措施，例如，《法国民法典》201条规定“经宣告无效的婚姻，如原本系善意缔结，对夫妻双方仍生效果。如仅有夫妻一方原系善意缔结婚姻，该项婚姻仅利于善意一方产生效果。”而在法国最高法院民庭在司法实践中进一步确认“善意，是立法者对承认‘推定的婚姻’规定的唯一条件。即使当事人搞错了法律，或者搞错了事实，也不论这种法律上的误解是涉及‘行为的形式’还是涉及缔结婚姻的‘当事人的能力’，这种善意均可存在”[21]。此外，法国最高法院第一民事庭在1984年10月2日的判例中还确认“善意缔结婚姻的妻子因归咎于丈夫的过错(致使婚姻被撤销)而受到损失，以赔偿损失的名义给予其扶养费。”

　　我国《民法通则》61条第1款规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这也表明，就最一般的民事无效行为而言，在其后果承担上也会根据当事人是否存在“过错”而加以区别对待，而在无效婚姻之场合，当事人间不仅有财产关系上的关联，更曾经形成一种身份上的认同，一经确认无效对善意方的利益影响更为深远，因此，有学者早就指出我国的既有措施“虽然对无过错方的补偿在分割财产时予以照顾，但并不能补偿其身心所受到的损害”[22]，更有研究者直接建议我国规定善意配偶条款，认为我国法律理应保护善意配偶一方的权益。[23]笔者认为，在无效婚姻制度中借鉴外国的“推定配偶”制度实有必要，但还应进一步加强从程序上明确此类“推定”情形的适用规则，以增强其可操作性。

　　(二)对无效婚姻中“善意第三人”利益之保护

　　此前已论及对与无效婚姻当事人形成债权债务之善意第三人利益的保护问题，特别值得探讨的是，在无效婚姻一方当事人以个人名义因共同生活需要所缔结之债务是否应由无效婚姻双方当事人共同承担，我国现行法对此并无直接规定，而从理论研究的角度来看，法国民法中的“外观理论”颇值得借鉴。法国民法外观理论起源于19世纪末，在法国已经经历了100多年的发展，在20世纪下半叶，该理论开始在婚姻家庭等领域得以进一步拓展，其根本制度目的在于实现事实与法律关系中的第三人合理信赖保护。法国学者B. Starck认为“外观”意味着“关于权利或资格的法律真实与对此法律真实的错误认知或错误信赖之间的对立”，[24]所谓“外观”就是指“貌似真实但在法律上并不存在的事实状态”。[25]而外观理论则包括最广义、广义及狭义等多种理解，绝大多数法国学者采用狭义外观理论。该理论将外观理论的保护对象严格限定为合理信赖外观的第三人，认为外观理论不以外观权利人的保护为目的。同时还认为，外观理论的适用情形仅限于由判例发展起来的外观继承、外观所有权、外观婚姻、外观行为能力等情形。在主张狭义外观理论的法国学者看来，外观理论是法国最高法院通过判例创制实体规范的结果，从性质上讲属于判例法。[26]外观理论的目的在于赋予“外观事实”以效力，使之成为独立的权利义务的发生渊源。据此，有法国学者就认为“外观婚姻也是这样，当同居者对第三人表现为夫妻时，他们应同夫妻一样承担责任。这一解决方法一般是通过民事责任的途径，引发责任的过错是使他人相信，存在着适用于配偶的法律规定产生的信用”。[27]

　　法国法中外观婚姻理论的适用涉及夫妻代理权、夫妻合伙等诸多情形。然而，其适用典型仍然是法国民法典》第220条关于夫妻之间连带责任的规定。法国民法典第220条的规定：“夫妻各方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活与教育子女的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力”。据此，原则上讲，仅仅只有具有配偶关系的双方才对另一方旨在维持家庭日常生活的合同债务承担连带责任。然而，法国最高法院1984年1月11日的判例则以外观理论为依据，判决“当同居者对第三人表现为夫妻时，他们应同夫妻一样承担(民法典220条规定的)连带责任”。[28]法国最高法院最近的判例(2001年5月2日)也确认了这一规则。[29]

　　由上可见，按照法国法的外观理论，无效婚姻当事人对第三人所表现出来的婚姻外观，是当事人就维持日常生活债务承担连带责任的根据。当然，此处的第三人必须符合“善意”之要求。法国法上所谓的“善意”(la bonne foi)是指“符合于法律规定并使得利害当事人(l’ intéressé)得以规避严格法律规则的认识状态或意志状态”。[30]具体而言，指该第三人错误地将虚假的外观信赖为客观的法律真实。除此之外，法国的“外观理论”还要求第三人尽到了相应的“注意义务”(la précaution)。只有善意第三人信赖外观的错误，属于“不可克服的共同错误”(l’erreur commune et invincible)，才可以认定善意第三人尽到了相应的注意义务；另一方面，善意第三人应尽到的“最低”注意义务，则以是否“合理信赖”(la croyance légitime)为标准。“合理信赖”标准，主要适用于表见代理、外观婚姻、外观行为能力等领域。[31]总之，法国“外观理论”经过了长时期的理论发展与实践推动，为我们今天探讨之无效婚姻中“善意第三人”的权利保护问题提供了极大的理论支撑，实可为我国法所采纳。

　　(三)“外观婚姻”情形中善意第三人与善意“配偶”间的权利平衡

　　善意第三人要求“外观婚姻”当事人对其为共同生活所负之债务承担连带责任时，当事人一方可否以自己也属于“善意”而免责？笔者以为，“外观理论”的精髓就在于对合理信赖外观的第三人提供相应的法律保护，而这种保护的提供本就要求第三人符合相应的条件，而善意“配偶”虽对婚姻无效状况的形成并无过错，但没有他(她)对该“婚姻”的信赖及与他方的共同生活也不足以形成“外观婚姻”，且该债务的形成亦与无效婚姻当事人的共同生活相关联。因此，似应认定此类连带债务的承担不因无效婚姻当事人一方或双方的“善意”而免除，具体而言，对于已经形成了婚姻“外观”后的产生之债务，应认定由无效婚姻双方承担连带责任，除非无效婚姻当事人证明该债务与其共同生活无关。反之，在形成婚姻“外观”之前产生之债务，应由债务人单独承担清偿责任，除非债权人能证明其确用于了无效婚姻当事人的共同生活。

　　结语

　　综上可见，我国现行立法的相关制度设计将导致在婚姻无效情况下内外部法律关系的调整上均存在着一定程度的失衡，这种失衡不仅影响到当事人个体利益的保护，更关系到相关制度的正常运转，因此，我们必须将无效婚姻中“善意人”利益的保护作为完善我国无效婚姻制度的一个重要环节，要结合当前的司法实践，在肯定“善意人”存在的前提下，为其提供具有执行力和操作性的保护措施。我们不仅要在合法婚姻的轨道上为民众利益“保驾护航”，也要在违法婚姻的法律调整中彰显法律的公平与正义！

【注释】

基金项目：本文系西南政法大学2009年校级重点科研项目《法学视角下的婚姻风险防范》(09X2-ZD-16)的阶段性成果。

　　作者简介：许雄(1976-)，男，海南澄迈人，海南大学法学院民法学博士研究生，主要研究方向：民法、婚姻家庭法。

[1]李俊：《法学视角下的婚姻风险防范》，载《人民司法(应用)》2016年第1期。

[2]同[1]。

[3]庄德水：《廉政风险管理的分析框架：理论、过程和机制》，载《广州大学学报(社会科学版)》2011年第10期。

[4]参见《传统婚姻在美国地位明显下降》，载《参考消息》2006年10月17日。

[5]同[1]。

[6]张迎秀：《结婚制度研究》，山东大学出版社2009年版，第1页。

[7]参见杨大文主编：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社2001年版，第96页。

[8]参见钟宇光：《论无效婚姻制度》，2004年黑龙江大学硕士论文，第4页。

[9]李俊：《法学视角下的婚姻风险防范》，载《人民司法(应用)》2016年第1期。

[10]例如，全国式的婚姻登记查询系统之缺失导致了对重婚行为的查证不力，婚前医学检查证明在结婚登记材料中的剔除使疾病婚之防范出现一定的困境。

[11]同[4]。

[12]同[4]。

[13]梁慧星主编，陈华彬著：《民法学原理(多卷本)物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第420-421页。

[14]李建华、王崇敏主编：《物权法》，吉林大学出版社2008年版，第81-82页。

[15][美]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第102页。

[16]王泽鉴：《民法物权(用益物权·占有)》，中国政法大学出版社2001年版，第267页。

[17]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第564页。

[18]徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，载《中国社会科学》2001年第6期。

[19]参见郑玉波：《法谚(一)》，法律出版社2007年版，第5页。

[20]李俊：《法学视角下的婚姻风险防范》，载《人民司法(应用)》2016年第1期。

[21]罗结珍译：《法国民法典(上册)》，法律出版社2005年版，第182页。

[22]郭丽红：《冲突与平衡：婚姻法实践性问题研究》，人民法院出版社2005年版，第21页。

[23]参见陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，第170页。

[24]转引自Michel Boudot, Apparence, Encyclopédie, Dalloz, n°13.

[25]Michel Boudot, Apparence, Encyclopédie, Dalloz, n°12.

[26]参见罗瑶：《法国民法外观理论研究》，法律出版社2011年版，第15页。

[27]罗瑶：《法国民法外观理论研究》，法律出版社2011年版，第94页。

[28][法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博、缪黑埃法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第794页。

[29]Jacques Ghestin对这一情形是否属外观理论的适用范围持怀疑态度：“外观婚姻也是这样；当同居者对第三人表现为夫妻时，他们应同夫妻一样承担责任(民法典220条)。这一解决方法一般是通过民事责任途径，引发民事责任的过错是使他人相信，存在着适用于配偶的法律规定产生的信用”。[法]雅克·盖斯旦、吉勒·古博、缪黑埃法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第794-795页。但按法国学者通说，这一情形当属外观理论的适用。 V. Arrighi, Apparence et réalité en droit privé : contribution à l’ étude de la protection des tiers contre les situations apparentes, Thèse Nice，1974, p.481; Laurent Leveneur, Situations de fait et droit privé，1éd, LGDJ，1990; Michel Boudot, Apparence, Encyclopédie, Dalloz..

[30]Gérard Cornu, la bonne foi, Vocabulaire juridique, PUF，7éd，2005, p.116.

[31]参见罗瑶：《法国民法外观理论研究》，法律出版社2011年版，第105页。