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中国民法典物权编研讨会实录


发布时间:2019年6月11日 点击次数:594

2019525日和26日,中国法学会民法学研究会主办、中南财经政法大学法学院承办的“中国民法典物权编研讨会”在湖北武汉荷田大酒店会议室2楼隆重召开。本次会议围绕“物权编立法过程中的主要问题、重大理论争议及物权编各部分”进行了深入研讨,取得丰硕成果。来自最高人民法院、全国人大常委会法制工作委员会、司法部、中国人民大学、烟台大学、北京大学、复旦大学、武汉大学、西南政法大学、上海交通大学、温州大学、暨南大学、河南财经政法大学、广东外语外贸大学、海南大学、北京理工大学、清华大学、华中师范大学、华中科技大学、中南财经政法大学等单位的领导、专家、学者共36人参加了会议。此次会议分为四个单元。

 

(会议现场)

一、开幕式

开幕式环节,由中南财经政法大学法学院温世扬教授主持。最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华大法官首先表达了对承办方的感谢,肯定此次会议对民法典编撰工作的重要意义,并简要介绍了民法典各分编的编撰情况,最后希望通过此次会议的研讨将民法典物权编打磨得更好。

 

(杜万华大法官)

中南财经政法大学副校长姚莉教授对大家的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢,她回顾了中南财经政法大学建设成就和发展状况,介绍法学院在学科建设、人才培养、对外学术交流合作等方面取得的显著成绩,同时期望此次研讨会的思想火花为民法典的编撰作出应有贡献。

 

(姚莉教授)

中南财经政法大学学术委员会主任、文澜资深教授吴汉东教授衷心感谢社会各界、法学界对中南财经政法大学法学院民法学科的支持和关心,并就民法典编撰提出了自己的看法和认识,极大肯定民法典编撰的重要历史和现实意义,指出民法典编撰应秉持具有国际视野、时代精神和本土情怀的立法立场和态度。

 

(吴汉东教授)

二、主旨报告

会议进入主旨报告单元,第一部分围绕“物权编立法过程中的主要问题”进行,由中南财经政法大学法学院温世扬教授继续主持。最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华大法官、全国人大常委会法制工作委员会民法室主任黄薇、司法部行政执法监督局协调处处长袁雪石、中国法学会民法学研究会副会长兼秘书长、中国人民大学法学院院长王轶分别作了精彩的报告。

最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华大法官

 

(杜万华大法官)

谈不上是报告,我就简单说一下我的思考。不成熟的地方,请大家批评指正!

首先,我要说的是《民法典物权编》的结构问题。我认为这个整体结构是合适的。应该说适应了我们现在司法审判工作的需求。纵观整个《物权编》,当年《物权法》的起草经历了风风雨雨,当时在打造《物权法》的时候就比较认真,比较仔细。因为当年写物权法的时候我也是参与人。当时我们开会开了一个星期,我不仅全程参与了,也提了各种各样的意见。总体上看,《物权法》经过这十多年的实践,经受住了市场经济的考验,所以说在编撰《民法典》的时候,我认为整体上《物权法》是可用的。那么这次经过修改以后,从整个逻辑体系,我认为是基本成熟的,没有什么大的问题。

当然,在《物权法》出台以后,我们社会主义市场经济也在不断的发展和变化,尤其是2008年以后出现的美国金融危机引起了国际市场发生了一系列的变化。我们中国的市场经济也出现了新情况、新问题。要适应这种变化,适时地在编撰民法典的过程中对相关条文进行调整还是有必要的。我认为民法典整体上的结构是没有问题的,包括整个分则的布局。虽然原来我们最高法院提了一个八编的设想,但到现在看来,人格权已经进来了,知识产权等编现在看来要写进来已不现实。但是有一点,我想回应一下吴汉东教授刚才所说的知识产权的问题。我觉得就现在来讲,目前的中美贸易战对未来中国经济会产生一定影响。因此对于这个问题,我们在制定民法典的时候真的需要考虑对知识产权的问题予以关注。当然我的意思并不是要把《知识产权编》作为一编拿进来,而是要将知识产权民事权利的性质和特征明确规定出来。

从现在世界来看,知识产权保护问题,特别是我国如何进行知识产权保护进而推动科技创新问题已经变得越来越重要,甚至可以说是迫在眉睫了。相关的法律对知识产权的保护也应该跟上。要保护知识产权,首先要解决知识产权作为民事权利的性质和特征问题。就目前来讲,知识产权作为民事权利的性质和特征在法律上并不清晰。所以我们在制规定定民法典的时候,要明确知识产权的民事权利的性质和特征。《民法总则》在规定知识产权的时候,它没有从民事权利性质的角度进行描述,只是说知识产权的客体要受法律保护,对权利的性质和特征则回避了。

在民法典编纂中,如何应对当前之急,弥补这一缺陷,以尽快调动我国科技人员的积极性,推动科技创新呢?具体解决这个问题的办法有二:一是对“民法总则”对知识产权的表述进行修改,重新定义。二是在“物权编”中,规定知识产权参照适用物权编对物权的相关规定。我倾向于采用第二个办法。通过这种办法,明确知识产权的民事权利性质,以及它应当具有的绝对性、对世性、排他性的特征。

其次,应当将科技人员在知识产权中的财产性权利予以明确规定。当前,知识产权中的职务创作是普遍现象,个人创作的知识产权减少了。因为现在大量的知识产权创作都是要团队进行,并且需要大量投入的。应当看到,在科技创新中,基金投入是不直接产生科技成果。科技成果的产生需要科技人员的知识和智慧。只有资金、物质和科技人员的智力劳动相结合,才能产生科技成果。因此,对科技人员的劳动成果,应当用法律方式予以保护,科技人员在知识产权中的财产性权利应该肯定。鉴于当前中美贸易摩擦对我国经济的影响,我们应当尽快地调动科技人员的积极性。在民法典德编纂中,通过高位阶的法律,将科技人员应当拥有的财产性权利肯定下来。集体来说,就是他虽然不可能有知识产权的署名权,但是把知识产权的部分财产性质的权利赋予给这些科技人员。比如说通过发明形成了专利权,在财产权部分,他可以提取一定的比例,具体比例我们可以不予规定,但把他可以得到财产的这种权利在法律中哪怕只用一句话进行粗略的规定就行了。

如果这两点做到了,对于激发广大的科技工作者进行科技创新会有极大的作用。大家知道一个成功的发明创造最后在市场交易过程中有大量的收益,科技工作者哪怕最后能拿到1%,他的创作热情也会空前高涨。这个对于我们中国进行科技创新的推动意义就会很大。

第二点,我来谈一下第54条关于国有财产的管理这个部分。国有财产的管理这部分在原来写《物权法》的时候,是要防止国有资产的流失,所以这一部分写进来有它的合理性。但是现在,我认为会存在一个和我们社会主义市场经济的衔接问题。因为这其中的规定,虽然在国有资产内部管理时没有问题,但是在涉及到外部平等的民事主体的时候就会出现冲突,不好适用。如果是企业自己内部管理的人出现了问题,相对人不知道也不应当知道,那么相对人和国有企业之间的民事关系怎么保护?按照这个处理可能就出现与民法总则中营利法人的相关规定打架的情况。尤其现在中国要全面改革开放,进行的是经济全球化,和外国企业之间均是平等主体。国有资产内部的确应该管理,但如果内部管理出了问题,就否定与善意相对人之间的民事关系,那是要出问题的。所以我认为第54条第2款是否可以考虑删去。

第三个问题,就是第63-65条的规定。我认为《物权编》的规定中有一个权利应该把它写出来就是——法人财产权。虽然第63-65条中也体现了这个精神,但是法人财产权利这个概念没有亮出来。我们在审判实践中处理的相关问题很多,涉及大量的出资人或者是股东。他们将资本出资到公司以后,按理说对其出资的财产就不应该有掌控的权利。企业作为法人对该出资的财产拥有权利,就是法人财产权。在实践中,如果不明确法人财产权,股东出资后依然在掌握财产,这就和企业的产权分不清楚。最简单的一个道理,一个人出钱,一个人出地,进行房地产开发。出钱的资金到位了,出地的这个土地使用权没有办到公司的名下。最后要承担责任时,土地使用权还在原股东手里,最后股东就直接把它拿回来。类似这样的情况很多。所以我认为将法人财产权肯定下来对于平等保护各种所有制主体的权利有好处。现在这个第63条和第64条虽然有,但我觉得并不完善,尤其是法人组织的企业财产权没有理直气壮的说出来,企业对抗股东和出资人的维权行为就没有底气。而且这其中还有一个漏洞。第63条说国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业,享有股东权。但忽视了有一条,就是法人作为出资人的时候没有具体规定。所以在这里是否可以把法人财产权亮出来,同时法人作为出资人在这里也应该有所体现。否则日后的混合所有制中法人的一些权利的维护就没有依据。

第四点涉及到土地承包经营权的问题。土地承包经营权这一章中,我们说集体的土地,归农村集体所有。但土地承包经营权我们实行的是家庭承包经营为基础,统分结合方式的经营体制。家庭承包往往是农村土地承包最基本的形式,占得比重最大,以其他方式承包的占比较小。所以这里有一个我一直在提的问题,就是关于农村集体经济组织成员的资格问题。这个资格问题我认为有必要规定。即使是粗略的规定都可以。第二个是农户成员。农户成员和家庭成员不是一个概念。家庭成员是有血缘关系的人,而农户成员是进行生产生活的成员。农户成员这个概念是一个经济概念,而家庭成员则是带有身份性质的概念。一旦农村集体经济组织成员和农户成员的概念不明确,那我们的农村承包经营权的属性就不完整,而且在审判实践中大量的问题无法解决。包括以后还会涉及到谁有承包权,谁有宅基地使用权,谁可以进行流转,都与这个问题相关。所以我认为,这个涉及到我们农村改革的一个大问题,还是不能够回避的。因为如果不对其进行规定,很多在审判实践中存在的问题还无法解决。

最后一个问题,就是抵押权。抵押权的问题还是涉及到农户的问题。农村承包的抵押权,目前来讲,第186条规定了可以抵押的财产,第190条规定的是不得抵押的财产。这其中有一个问题我认为无法回避,就是农户的土地承包权能否抵押的问题。我认为经营权可以抵押,但是农村土地的承包权不能抵押,因为它是资格权。同时宅基地使用权也存在这个问题。

全国人大常委会法制工作委员会民法室主任黄薇

 

(黄薇主任)

不敢说作报告,做一个发言吧。

大家下午好,非常荣幸这次能够来参加物权编的研讨会。很多老师可能不认识我,因为我二十多年都是从事行政法立法的,去年年底刚刚转行到民法室,所以对民法来说,我是新人,抱着学习的态度,想来听听各位专家对物权编的意见,为我们下一步做好物权编的编纂工作提供帮助。但是,会议主办方很热情地安排我做一个发言,所以我就想围绕物权编的二审稿,做一个汇报,请大家批评指正。

民法典各分编草案去年八月份初审,其中包括物权编,物权编草案一共是253条,在六个分编中,从条文的数量来说,居于第二位,条文数量最多的是合同编,有五百多条。物权编非常重要,是保护国家、集体和私人财产权的重要法律依据。去年八月份初审之后,从去年十二月份开始,民法典各分编草案就拆分了进行二审,物权编和人格权编草案在今年四月份进行了二审。从审议的情况看,常委会组成人员对物权编二审稿总体上还是高度认可的。可能各位老师已经从媒体的一些报道上看到,大家发言还是非常踊跃的,一百多位与会人员,包括常委会组成人员和列席人员都做了发言,非常认可草案的修改。为什么能得到认可呢?我认为很重要的一点就是,常委会组成人员认为,物权编在一审稿的基础上能够积极回应社会中出现的一些新情况新问题,回应人民群众的一些新期待和诉求。刚才吴汉东教授讲的一点我很受启发,就是民法典的编纂要体现与时俱进的原则,因为我们编纂的是21世纪的民法典,它就要有一个新的气象,要反映当前社会经济生活中新的情况和问题,这也是我们做好民法典编纂工作要贯彻的非常重要的原则。这一点,大家从其他分编草案中也可以看到。比如说,在去年十二月份提请二审的合同编草案中,对高铁霸坐、公交车抢方向盘等社会公众高度关注的问题,从承运人和乘客的角度,规定了相应的权利和义务;在侵权责任编草案中对自然人自愿参加一些有一定危险性的活动,确立了自甘风险的原则,也是想从侵权责任的角度回应一些学校不愿意组织类似足球比赛等高风险活动等问题。物权编在二审稿中,同样对新情况新问题也做了相应回应,这也是做好民法典编纂工作,提高立法质量很重要的一点。因为编纂不是汇编,不是把原来的物权法拿来汇编就可以,一定要与时俱进,对一些实践需要的内容进行增补,这也体现了法典编纂的价值。物权编二审稿主要对一审稿做了四个方面的修改完善:

一、完善农村集体产权制度改革的相关制度。深入推进农村集体产权制度改革,是党中央作出的重大决策。为此,我们完善了物权编的相关制度,以适应农村集体产权制度改革的需要。具体在二审稿中做了几个方面的完善:

一是完善征收补偿制度。去年十二月份,全国人大常委会对《土地管理法修正案》进行了初审,其中就涉及对农村集体所有土地的征收补偿问题,物权编与之相衔接,规定征收集体所有的土地,应当依法及时足额支付农村村民住宅的补偿费用。现行物权法在这方面也作了相应的规定,新的二审稿在此基础上做了修改完善,主要就是突出补偿村民住宅这部分,原来是笼统规定地上附着物,虽然村民住宅也属于地上附着物,但这次用“村民住宅和其他地上附着物”这样一个表述,体现对农民居住权益的保障,确保农民不因为征地拆迁而影响其住有所居。

二是完善农村土地承包制度。去年十二月份全国人大常委会已经通过了《农村土地承包法》的修改决定,很多老师可能也已经关注到了新的《农村土地承包法》。为贯彻中央关于“三权分置”改革的要求,与修改后的《农村土地承包法》相衔接,二审稿对草案第十一章“土地承包经营权”的相关内容作了完善,明确承包期届满,由土地承包经营权人依照农村土地承包的法律规定继续承包;土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。同时,删去草案第十七章“抵押权”中关于耕地使用权不得抵押的规定,以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要。现行物权法规定“耕地”使用权是不能够抵押的,现在删了,就是贯彻“三权分置”的精神。农民享有的承包经营权原来只能是一个整体,现在承包权与经营权可以分离,可以保留承包权把经营权流转出去,不管是流转给村内其他村民,还是流转给城市的一些工商企业,都是可以的。这也是一个新的用益物权,流转期限达到五年以上的可以进行登记的,登记以后就变成用益物权了。

此外,关于农村的集体建设用地,宅基地等问题,也涉及农村集体产权制度改革,现在《土地管理法修正案》草案里面也有一些相关规定,物权编对这一块的处理是跟土地管理法相衔接,总的是适用土地管理法的相关规定。现在按照土地管理法修正案草案的规定,农村的集体经营性建设用地可以依法入市,虽然物权编没有明确规定,但是做了衔接性的规定,明确适用土地管理法的相关规定。

二、关于业主的建筑物区分所有权。我们到一些地方调研,一路听下来,基层老百姓最关心的就是小区里的这个问题,大家都有自己的房产,所以对于建筑物区分所有权这一章,相对来说特别的关心。大家反映的问题主要有:一是,业主大会、业主委员会成立难。虽然物权法有相关规定,但是目前小区成立业主大会、业主委员会的比例还很低,很多的小区是没有成立的,原因有很多。二是建筑物维修资金使用难。很多业主买房都交了一笔钱,这笔钱就是建筑物维修资金,但使用起来非常的难,存在业主开会难、议事难、表决难等问题。三是小区里一些违法行为的处理也是很困难的。业主的一些维法行为,如私搭乱建、不按规定养宠物、侵占公共的通道等时有发生,对此如何进行处理、业主如何维权都是面临的问题。

针对这些问题,物权编在二审稿中也进行了专门的回应。首先说业主大会、业主委员会成立困难。物权法规定,地方政府有关部门应当对设立业主大会、选举居委会予以指导,新的二审稿专门增加了居民委员会也应当对设立业主大会、选举居委会予以指导,就是想从法律制度上能够促使更多的小区成立业主大会、设立业主委员会,这也是居民维权的需要。在这方面仅规定政府部门不够,居委会实际上是最接近这一块的,很多政府部门也是委托居委会来做这个事,所以把居委会加上是想解决“成立难”的问题。其次,针对建筑维修资金使用难,二审稿完善了公共维修资金使用的表决程序,降低通过这一事项的表决要求,将草案第七十三条规定的应当经参与表决的业主专有部分面积和人数占比“双过四分之三”同意,修改为“双过半数”同意。另外,根据一些地方的实践,草案还增加了一款规定:紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的,业主大会或者业主委员会可以依法申请使用维修资金。因为很多情况下使用是很紧急的,比若说咱们南方雨季来了以后,很多老的房子外墙皮脱落或者房顶漏雨,需要马上维修,按照一般的程序不能很快申请到维修资金,所有很多地方通过地方立法,对紧急情况下使用维修资金的特别程序作了规定,能够起到特事特办,维护业主权利的需要,所以此次物权编草案二审稿也作了相应的规定。再次,针对小区里私搭乱建等违法行为,二审稿第81条加了一款,规定行为人拒不履行相关义务的,有关当事人可以向有关行政主管部门投诉,有关主管部门应当依法处理。这个也是针对实践中的问题,小区里的违法行为,一些基层执法部门不愿意管,所以想明确相关行政部门要积极执法,问题反映到你那里,你就要依法处理,这也是适应小区里维权的需要。

三、关于居住权。现行物权法没有规定居住权。物权编草案借鉴了有关国家的规定,同时针对我们国家的现实情况,在用益物权中专章规定了居住权制度,以满足特定人群的居住需求。总体上,从各方面的反映来看,还是高度认可的,并希望作进一步的完善,所以这次二审稿,进一步明确了居住权是无偿设立的用益物权。很多人对于居住权这个制度不是很了解,认为市场上通过租赁关系形成的也是居住权,和作为物权的居住权有什么不同?不清楚。所以我们强调居住权不是通过租赁形成的居住权,是一种用益物权,是通过当事人签订合同无偿设立的。一些国家,如德国、法国、意大利等都规定了居住权制度,基本是在亲属之间无偿设立的。同时,对于居住权合同的内容,原来一审稿对居住权合同有些什么样的条款没有规定,二审稿规定了,也是想进一步完善居住权制度。

四、关于担保物权。担保物权这一章,二审稿修改总的一个精神就是优化营商环境,进一步增强我们国家在吸引投资方面的优势,所以我们很重视这一块。这次二审稿也很多方面反映了这方面内容,包括抵押合同、质押合同的内容,原来对抵押物和质押物,有一些很具体的规定,包括名称、质量、数量、状况、所在地、所有权归属等很多的要求,现在要求对抵押物、质押物做一般概括性的描述就可以了,所有对两类合同的具体内容都做了修改,如对抵押物,就只规定了名称、数量等情况。同时,二审稿统一了担保物权的清偿规则,体现在205条里,规定同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖财产所得的价款,抵押权已登记的,按照登记时间先后确定清偿顺序;抵押权已登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记的,按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照上述规定。就是说,只要是可以登记的担保物权都可以适用这一规定,这样就明确了统一的担保物权清偿规则,这有利于营商环境的改善。

以上给各位报告了物权编二审稿修改的四个方面内容。物权编二审之后,还要根据各方面的意见,来进一步修改完善,所以我想今天参加这个会议还是很有意义的,来听听大家对于物权编修改完善的意见,为下一步做好这一编的编纂工作提供参考。最后,我要向在座的各位专家多年来对于民事立法,特别是对民法典编纂工作给予的支持和帮助表示感谢!

司法部行政执法监督局协调处处长袁雪石

 

(袁雪石处长)

谢谢会议的邀请,尊敬的立法委、黄薇主任还有各位老师,其实我是学民法的,工作之后就没怎么研究民法,但是有机会能够参与民法典的编纂也很高兴,我粗浅地从我工作地角度做一个汇报。时间也会很短,意见也是个人意见。

第一个我觉得物权法包括民法的编纂还是要回应实践。回应时代的发展,法律的生命从来都是实践,是逻辑。其实物权编的编纂我们重新回过来看一下一些基本的问题,比如说物权编是不是有资源配置的方式,或是在什么意义上,它会进行一种资源配置,如何通过政府市场的关系来处理好发挥国家治理工具的作用。第二个就是物权编在合同意义上,在行政管理上如何缔结。现有物权编几条已经写了,但是实际上我们在实践中、行政管理当中包括调解中,大量应用物权编包括民法典。所以可能实际上物权编包括民法典不仅仅是私法的,有私法公法化的情况。第三个就是,我们在编纂的时候究竟应该在什么层面上适用民事规则,或什么情况上立法编纂上应当设定民事规则,什么情况下应当设定商事规则。我认为这个也是一个点。第四个就是意思自治是民法的一个基本原则,究竟物权编在什么意义上能用,什么情况下被限制或结合经济社会什么意义上应该被放宽。物权法原则很久以前大家都讨论过,学界也有一定的共识,现在物权编写的是法律法定,这个法定的不仅仅是法律,在什么意义上能够放松到行政法规,其他的法源的类型,我觉的这四个是我发言重新需要检讨的前提。 

具体来讲我粗浅地谈三个小的问题,第一个就是流质流押禁止是否可以解除。我以前跟王利明老师学习的时候,我们的教科书当时写的都是流质流押禁止,当时好像真理一样。但是什么意义上现在在检讨,什么意义上可以被解除,我理解的就是商业的归商业,民事的归民事,哪怕是民商合一的立法体系,但并不意味着同一个条款都是民事条款或民商合一条款,所以我想在流质流押的情况下怎么来解除,可以在商事领域单独设置商法条款,用商法条款来处理解除的问题。类似的在立法上也包括民间借贷,也有一些是商业领域的,和纯粹的张三借李四钱是两码事,民商分立的立法技术的处理这是第一个问题。

第二个问题是可否让担保形成法律体系化。就是在统一的武器配置下来处理问题或者解决经济发展的问题,实践当中我们遇到特别多的问题,大家也会感受到,中小企业获得信赖感的问题。其实物权编也有一个任务,就是要破解这样一个实践中的难题,要破解中小企业获得信赖感的问题促进他的发展,那怎样去破解呢?其实担保这一块是很好的一个产品,所以让与担保、所有权保留、融资、融资租赁这些可能要放在一个盘子来考虑。第三个就是可否所有类型的动产和权利均可设立担保的问题。其实就是释放整个融资的力度化,立法技术上咱们现在是权利质押都是正面列举,通过正面清单的形式限制了可质押的范围,是否可通过在商事领域反面列举负面清单的形式,在商事领域是否可以讲究法不禁止即可为,包括这个担保这个类型。

最后一个我再画蛇添足地讲一下,如何建构统一的动产担保物权,构成担保的体系,范围应该如何确定。其实学界看起来也是老问题了,实际上在操作层面上是非常难的,我一个工作体会是行政组织法的组织体系对整个民法甚至包括民法在内的所有的法都会产生极强的相互影响作用,所以表面上看起来挺简单,实际上挺难,如何设定统一的共同担保体系,范围应该如何确定,所以物权编这一块我觉得,物权是一个什么东西呢,有一部分是农村改革的问题,有一部分是市民的问题,是市民法,有一部分其实是商业法,包括担保这一块某种意义上或者更大层面上是商业意义法。现在的商业意义法存在一个什么问题呢?其实我们立法都会找问题,问题究竟是什么,或者物权编重新编纂哪些能够突破,我觉得这一块从民商环境或从经济社会发展来看,担保物权的体系相当层面上影响了经济社会的流转,担保物权往往要通过司法的途径来实现,司法成本在担保物权的实现上占相当大的程度,所以其实担保物权这一块主要是降低担保物权实现成本,从法经济学角度来看,商业就是快、效率,其实这一块的体会怎么能将担保物权改好,促进中国的经济发展这一块还有很大的空间可做。另外再补充一个,咱们的民法典包括总则的时候也提到过这个意见,民法典在很强意义上是个裁判规则,经常会写像人民法院该怎么做,民法的法律语言表达是一个裁判法,但这个和客观实际是不一样的,很多情况下行政机关要来用,或者当事人直接就可以用,所以在什么情况下要检索,或者说司法中心主义的这样的条款,我觉是可以来探讨的,包括严格意义上的法律保留什么时候可以放管,这些我觉得还有很大的完善空间。但是立法是很难的,理想很丰满,操作起来改一个字都要写很多报告,但是理想和现实相结合吧,我就粗浅地谈这么几点体会。

中国法学会民法学研究会副会长兼秘书长、中国人民大学法学院院长王轶

 

(王轶教授)

我就结合物权法的结构原则,谈谈民法典物权编编撰的有关情况。

在物权法的领域内存在4项必须掌握的结构原则,一项与物权的类型有关,即物权法定原则。一项与物权的客体有关,即物权客体特定原则。一项与物权变动有关,比如物权变动的公示公信原则。一项与物权的效力有关,有物权效力优先原则。

无论是2007316号审议通过,101号施行的《中华人民共和国物权法》,还是我们现在看到的《民法典<物权编>(二审稿)》,都可注意到物权客体与物权客体特定原则、物权效力与物权效力优先原则并未以具体法律条文的形式呈现出来。

物权客体与物权客体特定原则为什么没有以物权法条文的方式呈现出来,我没有看到更多的讨论。但就物权效力和物权效力优先原则没有以物权法条文的方式呈现出来,我稍微有点印象,我记得是在2006623号的上午,当时全国人大常委会的法工委用半天的时间,专门去讨论要不要在物权法的第一章中间,就物权效力优先原则作出明确的确认。就我侧面了解到的情况,当时讨论的结论不支持在物权法的第一章中间规定物权效力优先原则。我听到的比较核心的理由是说,物权效力优先原则与通常法律意义上所讲的原则是不一样的。物权效力优先原则是对分散在《物权法》以及《物权法》之外其他法律中间,与物权和物权之间的关系、物权和债权之间的关系所表达的那些价值判断结论有关的规则,所作的理论上的概括和总结。物权效力优先原则本生没有表达特定的价值取向,不能成为裁判者对纠纷进行处理遇到法律未设明文的时候,创制对纠纷进行处理的具体裁判规范的依据。也不能够在现行法上特定法律条文出现复数解释结论的时候,作为可以对复数解释结论进行筛选的价值评判的准则。所以没有规定物权效力优先原则。

但是我们注意到,在《物权法》、《民法总则》、《民法典<物权编>(二审稿)》中,有两项物权法的结构原则被保留下来。一项就是,物权变动与物权变动的公示原则,在《民法典<物权编>(二审稿)》第四条中间,基本上是重申了《物权法》第六条的规定(此前在向黄薇主任请教的时候,也讨论过这个问题)。我们注意到,物权变动的公示原则事实上主要是对民法典物权编,在总则部分、所有权部分、用益物权和担保物权部分,那些调整基于民事法律行为,尤其是基于合同行为,发生物权变动法律效果的法律规则,所作的理论上的抽象和概括。把这些具有家族相似性的法律规则给了一个理论上统一的名称,称其为物权变动的公示原则。遇到实定法上未设明文规定的情形,遇到实定法上相关法律条文出现复数解释结论的情形,《民法典<物权编>(二审稿)》第四条所确认的物权变动公示原则,是不能够发挥补充民法法律依据或者给复数的法律解释结论去进行筛选这样一种功能。而且《民法典<物权编>(二审稿)》第四条有关物权变动公示原则所设置的规则,即使是作为对分散在《民法典<物权编>》总则、所有权、用益物权、担保物权部分相关的规则根据其家族相似,所作的理论总结和概括,其实也是不够周延的。那么,从这个意义上来讲,是不是有必要在我们《民法典<物权编>》中间保留物权变动公示原则这样一项物权法的结构原则。我觉得值得进一步进行考虑。

还有一项物权法的结构原则,同物权的类型有关,即物权法定原则。尽管《民法典<物权编>(二审稿)》未对物权法定原则作出明文规定,但《民法总则》的第116条把现行《物权法》第5条有关物权法定原则的规定在《民法总则》里予以了认可。那,现在的问题是,对物权法定在我们《民法典<物权编>》编撰的过程中间,我们究竟秉持着一种什么样的立场和态度。我们知道,物权的种类和内容由法律规定,主要对哪些类型的权利、利益安排具有限制的作用和价值。

我们对现在《民法典<物权编>》中所认可的这些类型,当然可以按照目前的方法做一个规则的梳理,分为总则、所有权、用益物权、担保物权和占有,这是一种立法技术方案的选择。当然,我们也可以对《民法典<物权编>(二审稿)》中所确认的这些物权换另外一种方法去进行一种规则的梳理。比如,根据物权的客体是否适合在登记簿上进行相应的记载,进而把物权的客体区分为,适合在登记簿上进行记载的财产和不适合在登记上进行记载的财产。不适合在登记簿上记载的财产,在我们的生活中间,主要遇到的就是像一支铅笔这样的普通的动产。当然,适合在登记簿上进行记载的财产,除了不动产之外,很多的财产权利、基金份额、股权、知识产权等等都是适合在登记簿上进行记载的财产。对不适合在登记簿上进行记载的财产,大多数情形下,都要通过所谓的交付或者占有来公示,究竟权利人对这个权利的客体享有何种类型的物权。但,我们知道对占有或交付而言,公示究竟在一个普通的动产上,权利人享有何种权利是勉为其难的。如,我手里的这支手表,我占有这块手表,严格而言是没有办法公示任何一种具体类型的权利的。我可能是通过租赁、借用或者被委托修理等获得,亦有可能是所有权或动产质权等。在此意义上,所谓物权种类和内容由法律规定其实对不适合在登记簿上进行记载的财产而言,它的限制作用本身就是有限的。是因为不适合在登记簿上进行记载的财产,用占有和交付进行公示本来功能就是有限的。

事实上,物权法定着重限制的,是适合在登记簿上进行记载的财产。而对于适合在登记簿上进行记载的财产,物权法定所产生的限制作用,主要表现为,当事人围绕着适合在登记簿上进行记载的财产所作的某些利益关系的安排,登记机关可以为其办理登记手续。而另一些围绕着适合在登记簿上进行记载的财产当事人所作的利益安排,在物权法定原则之下,登记机关会拒绝为其办理登记手续。物权法定的限制作用主要体现于此。

但是,有疑问的是,都是围绕着适合在登记簿上进行记载的财产所作的利益安排,我们在什么地方确立一个标准,即就这种利益安排,登记机关应当为其办理登记手续,而另外的一种利益安排,登记机关不能为其办理相应的登记手续。对于《民法典<物权编>(二审稿)》所确认的这些权利类型,如果其客体是适合在登记簿上记载的财产,登记机关当然应当为其办理相应登记手续。但问题是,《民法典<物权编>(草案)》以及其他法律之外,当事人围绕适合在登记簿上记载的财产所作的利益安排,如果即无害于国家利益和社会公共利益,又无害于交往主体之外的特定第三人利益的,为何登记机关拒绝为其办理相应登记手续。在我自己学习的过程中间,看到教科书上所谈及的一些理由,感觉在证成对民事主体交往自由限制的正当性上,似乎在说理的充分性上存在不少有待补充和完善的空间。例如:当前,在不少工业园区里,已经新成了一种特殊的产业链。地方政府在出让建设用地使用权的时候,可否限定这块建设用地的出让,即建设用地使用权人所进行的房屋的建造和利用只能服务该产业链中某一个环节的生产和经营活动。此种限制是否合理?如果作这样的限制既不违反法律行政法规的强制性规定,又不损害公共利益和第三人应受法律保护的合法权益时,只是让其与建设用地使用权的取得者订立一个合同,明显不能实现地方政府出让建设用地使用权的意图。因为取得建设用地使用权的人在通过转让建设用地使用权的合同转让建设用地使用权时,基于合同相对性,地方政府对这块土地所作的此种特定用途的限制,事实上已经不能与土地使用权、建设用地使用权转让合同中后手的受让人产生法律的拘束力。但,如果此种限制,能够成为在登记簿上进行记载的事项,就具有可以向任何其他主体主张这种限制的法律效力。

同样在美丽乡村建设过程中,如果就特定土地承包经营权或者建设用地使用权的享有和使用作出了特定用途的限制,该限制若具有登记能力,对于实现物权人的意图而言则具有正面的意义和价值。原因在于,像民事主体围绕着能够在登记簿上记载的财产所作的这些利益安排不能具有登记的能力,登记机关就不为其办理相应的登记手续。此正当性何在?当然,我们知道,目前我们物权法大多的概念和知识是继受的产物。但我们所继受的知识应当是站在巨人的肩膀上,不应当成为知识封闭的高墙,而限制我们的法律想象力和我们进行规则设计的可能性。从此意义上而言,物权法定这一如此严格的限定,其正当性究竟何在?当然,我们注意到,《民法典<物权编>(二审稿)》在地役权中开有一个口子。海峡对岸的苏永钦教授在其多篇文章中讲过,地役权有可能对物权法定造成的松动,因为地役权的设立是通过合同来设立的。而合同究竟可以约定什么类型的地役权,法律秉持合同自由原则,但这仅仅限定在对相邻不动产设定地役权的情形。对于权利人自己所享有的不动产,作为适合在登记簿上记载的财产,地役权所提供的的对物权法定的松动,对其是不能进行适用的。那么,我们有没有可能考虑在《民法典<物权编>》中设置一项规则,即当然不能放任当事人随便围绕适合在登记簿上记载的财产设置了一项权利就要求登记机关办理登记。如果其围绕适合在登记簿上记载的财产所作的利益安排损害了国家利益、违反法律行政法规的强制性规定、损害特定第三人应受法律保护的合法权益的,我们可以通过设置一个法院的确认程序。即当事人如果创设了我们现行法上没有认可物权类型、权利类型,想到登记机关办理登记手续,应当以在法院提起确认之诉作为一个前置条件。然后,在法院确认了当事人围绕着适合在登记簿上记载的财产所作的利益安排没有违反法律行政法规的强制性规定、损害公共利益和特定第三人应受法律保护的合法权益的情形下,其应当以法院作出的此生效判决作为向登记机关申请办理登记手续的一个依据和前提。如此,是不是可以对那些民事主体围绕着适合在登记簿上记载的财产去设置符合他们需要的权利,为让它们能够具有对世效力提供了一个可能的渠道和途径。

第二部分:物权编立法过程中的重大理论争议

第二部分主要针对“物权编立法过程中的重大理论争议”深入研讨,由中南财经政法大学法学院院长徐涤宇教授主持。中国人民大学常务副校长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授以“从进一步强化产权保护的角度谈物权法”为题进行深入研讨。

中国人民大学常务副校长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授

 

(王利明教授)

谢谢主持人,感谢主办方的邀请,我今天发言的题目是从进一步强化产权保护谈对物权法。保护产权是推动市场繁荣和市场发展的基石,保护产权实际上就是保护劳动者,保护发明创造,保护和发展生产力。从宏观层面上来看,保护产权对经济政策和人民生产有基础性作用。从微观层面上来看,保护产权有激励投资者的作用。在我们正制定的物权法编里,怎么样按照中共中央国务院发布的起草规定意见来进一步的加强对产权保护,在我们的相关物权法制度上,我想提几点建议。

第一点,进一步完善平等保护原则。平等保护原则规定在《物权法》的第4条,是物权法最大的亮点,也是《物权法》争议最大的问题。中央领导人明确表态,平等保护原则是两个毫不动摇的明确体现,所以它写入了物权法的基本原则,成为物权法的重要亮点,也成为物权法保护产权的基本原则。第4条只限于物权的平等保护,虽然后来《民法总则》第113条将物权的平等保护扩大到了财产权利的平等保护,但被保护对象还是过于狭窄。我建议将其进一步扩大,将一些没有纳入到权利范围的财产权益考虑在内。特别是考虑到《民法总则》126条已经明确规定,民法不仅仅保护权利,还保护权利外的利益,比如说数据、网络虚拟财产、商业秘密等等,像这些非权利的的财产也应当纳入到平等保护的范围。所以我建议将物权编草案第3条表述为对财产权益的平等保护,这样能够实现对产权保护的扩张,今后社会发展出许多新的财产利益也能受到保护。

第二点是关于征收征用制度的完善,这也是《物权法》的第二个重大亮点。当时许多人认为这条属于公法范畴,但它确实对当时各种暴力拆迁行为作出了重要规范,也确确实实的保护了被拆迁人的权益。可现在来看,该条还需要进一步的细化和完善,具体包括两个方面。一是对于公共利益的认定。虽然现在一些特别法,如《房屋租赁条例》,对公共利益有具体的列举,但还是较为笼统。我认为如何界定公共利益的内涵,特别是完善公共利益的认定程序,需要有一个明确的规定。关于认定程序,比如召开会议和表决机制,当然可以通过特别法和司法解释解决,但是有没有可能把有关的程序规定在《物权法》当中,给特别法和司法解释将来提供依据,值得思考。另一方面是,当征收征用决定确实不符合征收条件时,能否将被征收人有权向法院请求司法救济的这种请求权表述出来,这样的话对被征收人的利益更加重要,对产权保护也更为重要。

第三,完善住宅建筑用地自动续期规则。在《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》里面提到了推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期这一基本保护原则,我觉得整个续期规则都应该以这个意见作为指导。自动续期究竟需要多长时间,法律不好做明确的规定,但是我认为应该越长越好,最好能体现财产受到长久保护预期的精神,这对于保护产权也是很重要的。

第四点,我建议有必要规定占有的推定规则。占有的推定规则是指将动产的占有人推定为动产的权利人,主要指的是在法律上任何人只要占有了该财产就享有权利,有其他人对他的占有提出异议的,由提出异议的人来举证证明他的占有是非法的,即举证责任倒置。我记得当时在《物权法》起草时,第14稿中都保留了占有的推定规则,而且将它放在第4条,但到了第5稿的时候却把它删掉了。我觉得应该保留,被删掉很可惜。我国《宪法》第13条规定要保护合法的财产,我认为区分合法与非法的重要标准就是占有的推定规则。只要占有了,其他人提不出相反的证据来推翻,那么就是合法的,这个规则也是《刑法》中无罪推定原则的民法体现。

最后,我来谈谈关于居住权的问题,将居住权写入《物权法》意义非常重大,这满足了人民群众美好幸福生活需要,体现了其中关于居者有其屋的重要内容。我认为居者有其屋并非是指每个人有一套自己的房子,因为在中国现有目前的资源环境下,不可能每个人都有房屋所有权,它还应当包括享有居住权的情形。虽然我们对居住权规定的条文不多,可意义非常重大。但是我仍然觉得,现有的条款受传统大陆法人役权模式所限制,仅适用在家庭成员之间,基于相互帮助等考虑,而为家庭成员或者与他长期共同生活的人设立居住权,以此来解决生活需要。但实际上,现有的司法裁判远远突破了上述需要,已经扩张到了公租房的居住、事业单位的居住等问题。为拓张居住权的功能,我们今天需要反思该如何做到“旧瓶装新酒”,即虽然居住权是一个古老的制度,但要让它在现实生活中发挥更大的作用。将房子过户给机构,机构提供一大笔钱用来养老,同时为老人设置居住权,可以解决以房养老问题。同样,国家保有所有权,给弱势群体设立居住权,就可以很好的解决住房制度改革中的问题。还有福利房改革问题等等,都可以借助居住权制度解决现实中的难题。但如果是这样的话,则有必要将草案的规定作出改变。一方面,主体上不能仅仅限于自然人之间,还应包括法人和非法人组织。另一方面,要突破无偿设立,因为如果仅仅是无偿设立,那就完全是人役权的模式,导致使用范围过于狭窄。一旦要拓展到以房养老等方面上,就可以要求有适当的补偿。总之,通过适当修改居住权的功能,让法律给经济生活提供一种新的选择,能实现“居者有其物”,也满足了人民群众的美好生活需要。

三、主题研讨

第一部分:物权编总则

会议第三单元为主题研讨环节,第一部分研讨的主题为“物权编总则”,由复旦大学法学院刘士国教授主持。北京大学法学院尹田教授、烟台大学法学院郭明瑞教授、武汉大学法学院孟勤国教授分别围绕一般规定和不动产登记、不动产登记、动产交付、其他规定、物权的保护展开精彩发言。

北京大学法学院尹田教授:一般规定和不动产登记(第1-11条)

 

(尹田教授)

首先是第一章一般规定包括了四个条文,对这四个条文,我个人有这样的看法。首先是老问题第二条。从《物权法》起草的时候,我就指出过这个问题。这几年我看学者的意见基本统一,不是说这个条文不重要,而是该条文实质上就是对宪法第6条第2款,第11条第2款,第15条第一款的重复。虽然照搬《宪法》条文在必要时也可以,但最好还是不要去重复。尤其是重复的条文本身存在一定的谬误。这个条文主要讲的是我国的经济制度即所有制问题。而我们知道,所有制问题和所有权问题完全是两回事。所有制包括的范围很大,因此我国极大的、整体的经济政策放入《民法典》的一编(物权编)之中是非常不合适的。如果认为《民法典》存在着这样的政治任务,一定要将该条文搬过来,那将其放入《民法总则》中更合适,毕竟市场经济不属于物权的问题。

接下来,第三条的问题在于其基本是原《物权法》第4条的一个重复,就增加了两个字,即平等。平等保护是当初《物权法》起草的一个重要成果,也是一个攻击点。因此其意义是非常重大的,这一点不能否认。但一个问题在于,将其写在这个位置,与《民法典》总则中的两个条文之间的关系如何协调。该条文实际上与《民法总则》第3条相差不大,只是将主体具体化。而且平等保护也不仅仅限于物权,所有民事权利都要平等保护。所以说,将其删掉似乎很可惜,但是从立法技术上看,严格来讲,应该将其删去。

我重点要来讲的是第4条。第4条实际上多年都在说,但是这个意见始终没能成立,前面王轶教授的发言也提到了这个问题。第4条和原来的《物权法》的第6条是完全相同的。我们说这个问题是十分严重的。这个条文究竟是想规定什么?两种可能,一是规定物权变动的依据。如果是这样,那么这个规定是不完整的。二是物权变动的公示。如果是物权变动的公示原则的话,按照这个条文理解又是错误的。物权变动的公示讲的是物权的变动要采用法定的公示方式,不管取得物权的原因是什么,都要经过法定的公示方法。动产的交付方式有两种,一种是特殊动产,而另一种的一般动产的公示并非交付而是占有。综上,无论将其作为变动的依据还是变动的公示来加以理解,实际上都是不正确的,所以应当将其修改过来。还有一个问题是在这一条中建议将一般性的原则——对抗力的原则吸纳过来。目前的设立、变更、转让和消灭未经公示的不得对抗善意第三人,要将对抗力规则拿到一般规定当中来的原因非常简单,我们国家的物权变动没有采用德国、瑞士还有台湾地区的完全的物权变动的形式,即登记、交付就是其依据。如果按照完全的物权变动的形式,原则上不存在未经公示的物权,因此也无须单独规定这样的未经公示有无对抗力问题。而我国采取的物权变动模式存在着一些例外,出现了很多未经登记无对抗力的条文。于此情形下,在规定物权变动的规则的同时就要考虑将未经公示不得对抗善意第三人的条款单列出来,这一点在日本有立法例可以参照。我认为这个条文是应当修改的,立法上应当明确提出物权的公示原则。另外应该把物权法定原则拿回来,它不是民法的其他权利均可以适用的原则,仅适用于物权法。因此将其写在《民法总则》中没有必要。这样来看,物权法的一般性规定实际上最重要的就两个,一个是物权法定原则,一个是物权公示原则。

第二章第一节有关不动产登记的第5-11条,这几个条文基本上保留了原来《物权法》的规定,应该说没有什么大的问题。我就说对其中的一个条文的一个小意见。建议删去第5条中未经登记不发生效力的表述,因为这样的反面规定并无必要。

烟台大学法学院郭明瑞教授:不动产登记、动产交付(第12-24条)

 

(郭明瑞教授)

有两个问题首先要说明一下,刚才尹田教授讲到的第4条的内容,物权公示的内容不是物权的变动,它要公示的是谁拥有物权,这一点我认为一定要明确。第二点在于第5条,物权的设立、变更、转让和消灭的要件问题。把登记作为一个变动的要件是否可行也是要考虑的。我认为登记和交付更重要的是一个对抗要件,而不是一个变动要件,因为我们的《物权法》中也规定了法律另有规定的除外。因此是不是不登记就没有权利,不能发生变动?在我看来,登记是一个对抗要件,不能将其作为权利确认。我还想举一个实质存在的问题,我们现在草案中讲到的用益物权中存在的海域使用权的问题,我们的海域使用权和土地承包经营权是一样的。以前海域是一个所有权,后来强调海域属于国家,所以就成为了海域使用权,这个使用权是属于集体的。上个世纪七八十年代,国家鼓励大家开发海域,海域就承包出去。后来鉴于一些实际情况在收回的时候,出现了如果没有办理登记就不承认其权利的现象,这显然是不合道理的。之所以如此,问题就出在我们《物权法》里规定的不登记不发生效力,必须要登记。而原来我们不是登记的,也没有人会帮你办理登记。所以遇到这样的问题一定要考虑我们国家的整个财产权的变动,包括宅基地使用权、土地承包经营权。宅基地使用权是农民的基本利益。在过去有相当多的老房屋是归农民所有的,由于法律的变迁使得其只有使用权,如果需要登记才承认其权利,那么到最后农民可能连使用权都没有。所以我认为,要认可我们国家的这种财产权利的变动。

另外一个问题,就是《物权法》中规定的集体决定侵害成员利益的时候,受侵害人有权决定撤销,那如果撤销后重新决议再次侵害了利益该怎么办?实务中,有些法院直接对决定进行了改变。所以我认为应该加一个条文,即在什么时候法院可以直接更改。

针对第12-24条,我主要提两个问题。第一个是第18条错误登记的赔偿问题。因登记错误给他人造成损害,登记机关承担责任,登记机关要承担的是什么样的责任,我认为是要考虑的。比如恶意串通情形下,他们要承担的责任是否是连带的。第二个是第23条规定情形何时发生效力的问题。前面的条款都规定了何时发生效力,而唯独这一条没有进行规定。我认为应当予以进一步的明确,要通知到达第三人时发生效力。

武汉大学法学院孟勤国教授:其他规定、物权的保护(第25-35条)

 

(孟勤国教授)

前面关于一般规定和不动产登记已经讲了很多,在我这一部分,我主要讲这么几点。

第一点是第29条,第29条我建议删去。因为权利受到侵害,权利人通过什么方式解决,不是物权法的内容。和解、调解、仲裁和诉讼的解决方式与物权法也没有什么关系,而且有一些东西也没有必要去强调。

第二,物权保护缺少一个对物权予以限制的合法性规定。因为在实践中间我们经常看到行政机关制定一个地方性的规定对物权施加了某种限制。比如说,现在大家知道的“限购令”。有无必要在所不问,但是一个市一级的制度或县一级的制度就能限制物权的财产权的权利行使,这是一个法制的大问题。因为任何一种限制对于法制都是一个损害。可以流通的财产和不可以流通的财产对于财产的价值一定会产生影响。所以我建议在这里可以加上一条“对物权进行限制必须由法律法规进行决定”,主要是限制公权力。

第三个就是物权的保护和占有的保护问题。占有的保护是一个很重要的保护。在物权法中间不重视占有的保护一定会导致物权保护不够圆满。比如说有一些地方拆迁,趁着人家去医院看病就把房子拆除了。所以一定要加强对占有的保护,使得物权的保护和占有的保护联系起来。

第二部分:物权编所有权(1

第二部分围绕“物权编所有权(1)”进行,由烟台大学法学院郭明瑞教授主持。复旦大学法学院刘士国教授、上海交通大学法学院彭诚信教授、北京理工大学法学院孟强副教授分别就一般规定、国家所有权、集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权等进行了精彩发言。

复旦大学法学院刘士国教授:一般规定、国家所有权(第36-54条)

 

(刘士国教授)

42条关于“国家所有”在表述上存在语义重复,应将后一个“国家所有”删去。第44条中“农村”二字表述可能引起误解,改成“城市外”更为合理。在林改背景下,应将第45条中“森林”单列一条予以规定。

上海交通大学法学院彭诚信教授:集体所有权、私人所有权(第55-65条)

 

(彭诚信教授)

这部分从抽象意义上很难开展,我来讲三个具体的法条。

第一,第62条规定,“私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”但第60条中规定“集体财产受法律保护”,集体财产两词前并未加“合法”两字,第53条规定中也未在国家所有的财产前加“合法”的限定词。为什么只在私人的财产前加合法而国家和集体财产不加“合法”?只有私人财产前的合法去掉才是对老百姓财产的最大保护。

第二,如果将合法一词拿掉,可以将536062条放在一起规定。建议抬高这三条合并在42条,直接规定“国家、集体、私人的财产受法律保护”。

第三点,第42条规定 “法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。”“全民”并非法律概念,并非主体概念,将其改为“法律规定属于全体所有的财产即属于国家所有,由国有代表行使”。逻辑上更为顺畅,即从宪法所有权过渡到民法所有权,再规定民法上国家所有权再由谁来进行行使,这样更为合适。

北京理工大学法学院孟强副教授:业主的建筑物区分所有权(第66-82条)

 

(孟强副教授)

物权编草案将原物权法关于建筑物区分所有权的相关条款从14条扩充至17条,实质性的改动有4条左右,几乎都集中在业主管理权、共有权部分,可以看出这是立法机关根据当前小区的现实所作的修改。

第一,二审稿第72条讲到业主大会,增加一个业主大会、业主委员会成立的程序,对比以往的规定,这条还强调了居委会应当对于业主大会的成立进行指导,居委会的地位得到提升,也符合《民法总则》对居委会特别法人地位的定位,而且现实中能够真正对各个小区进行管理指导的也只有居委会,这个也是中国特色。

第二,对于业主共同决定事项,二审稿第73条对物权法和一审稿都做了改变。与物权法相比,针对重要事项和一般事项的表决降低了门槛值,这是符合现实的做法,因为征集表决权往往很困难,很多业主对此并不热心,或者有不少业主不在小区居住,难以联系到,但是从现实来看我个人觉得恐怕还是存在门槛过高的问题,即便是降低了一点也仍然不容易征集到这么多的票数,恐怕未来还得借助电子投票等技术手段的普及应用才好点。还有一个改动就是第76条紧急情况下需要维修建筑物的,可以直接由业主大会或者业主委员会进行申请维修基金不再进行单独的表决,这也是符合现实的,因为建筑物的维修很紧急,涉及公共安全问题,无法等那么久。

然后新增的一个共有部分产生收入扣除合理成本之后归于业主共有,这是建筑物区分所有权的一个应有之义,把它单独写成一条也是实践中物业公司利用小区停车位盈利或电梯楼道广告获利颇丰,而业主却未得利益,这也是对这样的现实情况所作的一个这样的回应。

此外,由于我们民法典合同编增加了一个物业服务合同的类型,所以二审稿第80条就转致到到物业服务合同去解决业主的一些询问回答等权利。还有二审稿第81条,除了增加恢复原状以外,还加了一款行为人拒不履行义务的当事人可以向有关行政部门投诉,有关行政部门应当依法处理,我认为这个条款放在这里存在一点问题,因为这个条款比较模糊,有关部门的表述指向不明,城管执法范围其实包含小区以内,他们不愿意可能基于自己的考量,民法典写了这样一个类似于公法的条款,和民法的基本性质不相称,而且通过民法典来给行政主管部门设定一个义务,他们是否会依据这一条款履行义务,也是存在疑问的,因为民法典并非他们业务范围内看重的法律,私法能否给行政机关设定解决纠纷的义务,而且一旦细化,很多细节都存在问题。这部分其他还有些改动,但主要是形式上的,这里就不多说了,谢谢大家。

第三部分:物权编所有权(2

第三部分继续围绕“物权编所有权(2)”进行,由西南政法大学民商法学院教授谭启平主持。温州大学法政学院钟瑞栋教授、西南政法大学民商法学院孙鹏教授、暨南大学法学院汤文平教授分别围绕相邻关系、共有、所有权取得的特别规定展开深入研讨。

温州大学法政学院钟瑞栋教授:相邻关系(第83-91条)

 

(钟瑞栋教授)

对于相邻关系的规定,《物权法》制定出来后,是学术界争议最小的部分,主要原因是它在价值层面符合社会主义核心价值观的基本要求,在内容方面上也是非常全面完整。今天我想谈从立法技术这个角度来审视相邻关系,看看是否还有可以完善的地方。

从立法技术的角度上来看,主要要解决两个方面的问题。第一个方面是规范配置的问题,它不仅仅限于相邻关系上,而是从《物权法》中四个角度来考虑规则配置。一是,理清公法与私法的关系,协调公法与私法规范;二是,对《物权法》规定中的权能规范和权限规范要做妥当的处理;三是,界分行为规范与裁判规范;四是,将《物权法》与民法其他规定,乃至其他法律的关系协调好。另一方面,从相邻关系这一章来讲,要处理好相邻关系与物上请求权的协调问题,注重法律语言的表述。物权编的很多制度先要有然后再追求美,先把内容放进来,然后再精雕细琢,把该规定与其他方面的规定协调起来,使民法典更符合科学性和逻辑性的要求,也符合党中央关于产权保护的指示精神。总体来讲相邻关系这一章可以改,也可以不改,保留原样没有问题,但是改一下可以使得他更美。

西南政法大学民商法学院孙鹏教授:共有(第92-105条)

 

(孙鹏教授)

对于共有物,提出一下建议。第一,尽量简化“不动产或者动产”这种短语式的表述,因为民法总则第115条已经将物界定为动产或者不动产。第二,将104条移到第93条之后,将103条前移到94条之后。第三,对第98条有两个具体的建议,一是对“重大理由”做出具体列举,二是“应分割造成巨大损失的应当赔偿”其适用范围是什么?第四,第99条第2款应当补充,当事人另有规定的除外。第五,删除第100条和101条“动产或不动产”这几个字。第六点,把第101条“其他共有人应当在合理期间内行使优先购买权”中的“应当”改为“可以”。第七点也是最重要的一点,将第102条“第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外“修改为“共有人与第三人另有规定的除外”。第八点,第103条最好限定其属性,改为“具有家庭等身份关系等外”。第九点,第105条参照适用的范围太狭窄。

暨南大学法学院汤文平教授:所有权取得的特别规定(第106-117条)

 

(汤文平教授)

在所有权取得的特别规定这一章,问题比较多。第一,是善意取得问题,应当删除“以合理的价格转让”条件,避免产生一种道德风险。第二,第107条只规定了遗失物,解释上有两种路径,一是参照台湾地区的规定,保留遗失物的特殊,二是采取德国法的做法,与我国无限追赃的规定有所回应。第三,通过讲述孔子的事例,认为对于遗失物设立诚意过高的规则,反而可能导致道德水准下降。第四,关于孳息问题,合同法第163条没有区分天然孳息和法定孳息,那么这里做区分还需要进一步论证。第五,第117条立法技术上是失败的,因为它是把添附规则和其他损害赔偿规则、所有物返还规则以及补偿、不当得利返还等混淆在一起,导致添附规则,没有一点可操作性。

第四部分:物权编用益物权

第四部分为“物权编用益物权”,由复旦大学法学院刘士国教授主持。中南财经政法大学法学院温世扬教授、西南政法大学民商法学院谭启平教授、广东外语外贸大学土地法制研究院高飞教授、华中师范大学法学院丁文教授分别就一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权进行研讨。

中南财经政法大学法学院温世扬教授:一般规定、土地承包经营权(第118-136条)

 

(温世杨教授)

对于第十章的一般规定,在数量和条文没有变化,我总体认为这一章作为一般规定可以保留,不发表具体意见。第十一章,对土地承包经营权我将从物权编与《农村土地承包法》的衔接问题角度来谈。关于两者之间的关系,一是要避免不必要的重复,二是要避免不必要的冲突。二审稿第125条、127条、132条、133条和137条与《农村土地承包法》都有重复,第134条之三与《农村土地承包法》第41条有冲突。最后,第135条与134条之一在流转客体和条件上有所区别,两者之间的关系不是特别清晰。

西南政法大学民商法学院谭启平教授:建设用地使用权(第137-154条)

 

(谭启平教授)

首先,表达对上一单元对所有权部分规定的一些想法。第一,要建立遗失物与遗忘物相区分的制度。对于遗忘物,应当采取无偿返还制度;而对于遗失物,应建立相应的报酬请求制度。第二,赋予遗失物返还时享有报酬请求权的正当性。据我调研看来,实践当中的运行并不好,公安机关没有建立遗失物管理制度。第三,第111条中应当承担民事责任的主体不可能是公安机关。第四,第112条第一款对于必要费用存在争议,而第二款对于悬赏遗失物,取得了报酬的人在道德上会具有可责难性。

关于建设用地使用权。首先,第137条只规定了国家所有的土地,我认为还应当一起规定集体所有的建设用地使用权问题,把《土地承包管理法》中与集体建设用地有关的制度在这一章进行衔接。其次,第142条规定的设立时间对出让土地没问题,但对于划拨土地,实践当中往往根据划拨文件就可以开始土地的使用,而登记是遥遥无期的。在这段时间内已经形成了使用的事实,而且时间持续很长,如果要规定在登记时设立,那么将与实践脱节,建议通过但书条款,回应划拨用地的问题。再次,第151条与实践当中提前收回土地给予补偿的做法不一致,实践中往往是根据重置价进行评估,该价格与当年的出让金有巨大的差异。最后,赞成第152条有偿续期的规定,但对于逾期费用减免,法律可以不规定。

广东外语外贸大学土地法制研究院高飞教授:宅基地使用权(第155-162条)

 

(高飞教授)

从调研来看,目前宅基地方面的法律规定,是不具有任何可操作性的,没有解决任何问题,而且矛盾特别大。在这种情况下,用四个简单的条文解决该问题不太合适。第155条只是对概念的界定;第156条是转借性的规定,但是《土地管理法》中只有七款规定了一户一宅、户有所居、符合规划和审批等问题;对于第157条,实际上宅基地是需要申请而不是分配的,而且就调研来看绝大多数的村已经没有宅基地了;第158条,宅基地到底要不要登记值得讨论。

我认为宅基地使用权至少应当规定以下内容:申请取得的条件、不宜批准申请的条件、拆旧建新问题、对继承和买卖住宅时取得宅基地做出规定、考虑有偿使用方面在一户多宅超面积的时候是否应当交租金以及宅基地的收回问题。最后,对于宅基地使用权,认为应当采取登记要件主义。总的来说,对于宅基地使用权的条文太少,应当从取得、流转、消灭等方面做完整的规范。

华中师范大学法学院丁文教授:居住权(第163-176条)

 

(丁文教授)

第一点,居住权的设立方式过于单一。目前居住权的设立只能基于法律行为作出规定,但是实践当中存在房屋所有人不愿意设立居住权的可能性,如果这种情形出现,该如何解决。第二点,居住权应当设置对价。虽然无偿设立有利于目的实现,但是将来要扩大其适用范围的话,仅仅规定无偿设立是不够的。第三点,居住权限制问题。除第160条规定不得转让、继承外,是否还有其他情形,如加上不得抵押。第四点,居住权的期限问题,认为作为其用益物权应当有期限。第五点,居住权的消灭。除了死亡外还应当包括其他的,如居住权人抛弃,房屋被征收,房屋本身灭失,都属于消灭的原因。最后,在立法技术上,第159条在概念的界定上直接加上了用益物权这四个字,并不科学。

第五部分:物权编担保物权与占有

第五部分以 “物权编担保物权与占有”为主题,由北京大学法学院尹田教授主持。中南财经政法大学法学院麻昌华教授、清华大学法学院龙俊副教授、河南财经政法大学民商经济法学院张良教授、海南大学法学院石冠彬教授、华中科技大学法学院姜战军教授、武汉大学法学院冉克平教授分别针对一般规定、一般抵押权、最高额抵押权、动产质权、权利质权、留置权、占有进行了深入研讨。

中南财经政法大学法学院麻昌华教授:一般规定(第177-184条)

 

(麻昌华教授)

二审稿中担保物权的一般规定与现行法基本相同,但有两个条文值得探讨。一是,第179条关于担保合同主从关系条款,其中第二款建议删除。原因在于,该条款实施后的法律效果与担保合同有效同,这使得确认担保合同无效无实际意义,而应当由法官自由裁量民事责任的承担。二是,第183条于人保物保并存情形下,原则上应当先行使物保,以便于实际操作,否则规定由债权人自由选择与实践中对债权和物权的理解不一致。

此外,对于草案中居住权的规定,建议取消。虽然的立法者的理由主要在应对以房养老问题,但据我观察,各地以房养老”的试点工作几乎难以推行,而且该规定并不符合我国的国情,未有体现本土情怀。如果一定要规定,应当扩大该权利的适用范围。对于典权制度,建议改造后予以保留。该制度作为我国土生土长的制度,有其历史基础,且有利于发挥其融资功能。

清华大学法学院龙俊副教授:一般抵押权、最高额抵押权(第185-215条)

 

(龙俊副教授)

此部分是民法典物权编中改动最大的一部分,包括两个小的改动和一个大的改动。小的改动中:一是,第197条肯定抵押权的追及效力,与抵押权人的关联相协调;二是,第196条对抵押权与租赁权关系的规定,主要为了重新平衡交易安全与二者权利的保护。而大的改动乃一个不仅涉及抵押权部分,还包括物权编的权利质权以及合同编所有权保留、融资租赁、债权让与和保理等的综合系统性改革,即完善动产权利担保体系。设立该制度的目的在于完善跨体系的效力冲突规则,与国际接轨,进而改善营商环境。此外,第205条第2款源自于现行物权法第199条,而第199条只解决了抵押权冲突的顺位问题,现在草案第205条第2款将顺位规则适用范围扩张到所有担保物权(与会专家对同时发生不动产抵押和动产交付的效力优先展开热烈讨论)。第206条解决夸公示方式的担保权交易的优先受偿规则,即解决登记和占有发生冲突时如何受偿的问题。

条文的问题在于,规定的有关规则不够细致。比如,登记对抗规则中,草案第194条规定的“未经登记不得对抗善意第三人”,最好将“善意第三人”予以详细规定,因为有的未登记可以直接对抗,而有的未登记完全不能对抗。此外,第195条中“不得对抗正常经营活动中已近支付合理价款并取得该抵押财产的买受人”也应当予以细化。在条文的结构化方面,建议将所有涉及权利冲突、担保权利冲突的规则合在一章中,即动产权利担保章。

河南财经政法大学民商经济法学院张良教授:动产质权(第216-230条)

 

(张良教授)

对于此部分,我提以下几点意见。一是,第219条关于流质契约无效的规定须与时俱进予以改造,应当借鉴《物权法》关于留置中区分民事和商事的规定,增加一个但书,即企业之间流质的除外,这样兼顾了公平和效率以及当代的商业实践。此外,对于流质约定可以借鉴比较法的经验,明确规定担保物权人负有清算义务。因为,即使承认该条款无效,出质的质权人仍然负有一定的清算义务。二是,第210条规定的抵押权行使期间仍援用现行《物权法》的规定,也有学者主张是采用《担保法司法解释》第12条的规定。我的问题在于,动产质权包括留置权有无行使期间?目前该草案未有规定,那从立法技术上而言,有无参照适用之可能?对此,有个可行方案,即能否在担保物权一般规定中就担保物权的消灭作一般性规定。

此外,二审稿第71条,规定车位、车库应当首先满足业主的需要,若作为出卖方的开发商违反该义务,则其应当如何承担责任需要法律进一步明确规定。

海南大学法学院石冠彬教授:权利质权(第231-237条)

 

(石冠彬教授)

从立法技术而言,该草案有值得肯定的地方。如第232-236条把现行《物权法》中224226-228条中“应当订立书面合同”之规定删除,因为可参照前面适用;此外,关于不同权利的登记机构之规定也全部删除,这为未来动产统一制度留下了空间。

但仍存有问题,一是,对于第231条的类别,理论上是分为债权质权、股权质权、信托收益权质权以及知识产权中的财产权质权共四大类。而该条中规定的“应收账款”既然属债权质权,是否应将其归入第四项中更好。如此,前面四项都作为债权质权,至少合乎逻辑。与此相关的问题是,第236条应当挪到第233条之后,这样就将债权质权全部放在一起,合乎前面的调整。二是,立法技术上重复的较多。第234条第2款、第235条第2款、第236条第2款,要么将此3款抽取出来单独规定,要么与抵押物的流转一同抽取出来,放入一般规定之中,以实现条文的体系化。

从条文内容而言,第231条第1款规定的有点倒退,因为该二审稿将一审稿中不动产收益权与收费权合并在一起。但问题在于,何谓应收账款,于实践中争议极大,所以恢复一审稿中的规定是否更加合适。此外,第231条第7项规定有其道理,大部分学者认为法无禁止即可为,但要注意的是,依据现行《民法总则》第115条以及现行《物权法》规定第2条规定,权利能够出质的前提应基于法律规定,所以该项规定合适。

第三,关于权利质权效力所及标的物范围,实践中很多出质的权利本身是享有担保权的,那么至于权利质权人的质权能够及于这部分担保应当予以明确规定。

第四,关于权利质权的设立要件,我认为第232条的规定存在问题。我简单梳理一下,《票据法》关于票据的背书转让、合同法第387条对于仓单背书的转让、《海商法》第79条关于提单的背书转让以及《公司法》对于记名股票的转让,都是写了背书方式,但是该条规定,要么交付权利凭证,要么登记,那背书应如何对待?有人说按照新法优于旧法处理即可,但是事实并非如此。物权法属新的一般法,而前述提到的属旧的特殊法,按照《立法法》规定,新的一般法与旧的特殊法发生冲突时,由全国人大常委会作出裁决到底适用何者。如此的话,实际操作起来是很困难的。既然此,我们可在第232条后加法律另有规定的从其规定即可解决该问题。当然,有人说《民法总则》中有此写到“法律另有规定的从其规定”,但于此处,应当还需强调一下。否则,从体系解释角度而言存有困难。

第五,对于应收账款质押期间能否转让。个人认为应当明确规定允许转让,从而与前面允许抵押物的转让相协调,避免体系上的冲突。此外,大部分学者认为,我国权利质权采取的是权利标的主义模式,而不是权利让与模式。但我们并未否定权利质权与债权让与在理论上的共同性,那么是否应当在应收账款处增加抗辩权延续的规定。即以应收账款出质的,应收账款的债务人有权有权向质权人主张,其基于基础合同而针对质权人的抗辩权。

第六,关于第237条除了适用质权规定外,是否还应参照抵押权的规定。因为,权利质权本质上与抵押有着密切联系。一方面,适用上参照抵押;另一方面,应当明确规定,同时应参照《合同法》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》中关于权利转让的规定。

第七,出票人在背书中写明“禁止转让”的,该票据是否还可出质。判例上有着完全不同的处理,对于该问题能统一尽量统一。

至于居住权问题,我个人认为有必要规定,毕竟租赁合同最长只有20年。此外,对于第152条规定有关住宅建设用地续期的问题,是否可以缓和一下,对于是否续期由法律行政法规另作规定。否则,按照此条规定,施行的结果是必将是往死里收取。该条第2款最后一句规定没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理,此极有可能导致收取过高的费用,我在遇到的案件中就有企业家对此提出疑问。

华中科技大学法学院姜战军教授:留置权(第238-248条)

 

(姜战军教授)

对于152条规定有关住宅建设用地续期的问题并非简单的某个房屋是否收费,而是涉及国家财富的重大分配。因为城市居民主要的财富是房产,那么是否收费是财富分配一个重要的部分,这就涉及公平与效率的平衡以及利益平衡的问题。

对于留置权部分,要不要区分留置抗辩权和留置权的问题。238条中,一是,关于到期的表述,其前提即为合同债务,但除了合同之债外,还有不当得利、无因管理和侵权之债,如此,该表述含义过窄,应表述为“有履行义务”二是,第238条第1从积极角度规定,要求“合法”占有的动产,但实际并没有必要。比较法上,从消极的角度规定,即非为非法侵占占有的动产。故,可将“合法”二字改为“非为其他不法原因”,即从消极的角度予以规定。三是,是否要求一定为债务人的动产,比如将借用的电脑拿去修理,此时非债务人动产,能否设立留置权?从留置原理而言,是可以成立留置权的。那么,如此限制于“债务人”的动产,可能规定并不合理,或许将此改为“由债务人或第三人产生此债务的动产”更为合理。

239条中,第一,对于“同一法律关系”的表述,是否显得过窄?回到原来“牵连关系”的表述是否更为合理?结合该条但书条款,对于民事留置和商事留置中对牵连关系的认定应当依据不同的标准。商事留置可以适当宽泛一些,而民事留置则相对限制一些。或者,对牵连关系作分别表述,对于但书之前的为个别的牵连关系,而对但书之后的是一般牵连关系,如此可能更合理一些。第二,“企业”二字的表述也过于狭窄,可改为“在经营活动中占有的”,即只要是在经营活动中占有的动产,并且有牵连关系,即可成立留置权。

对于第240条,之前担保法解释规定,行使留置权与承担的义务相抵触的,不得成立留置权,此规则应当在该条中作出规定。

242条规定只有保管不善有损害赔偿责任,而日本法中规定的更加详细,如:未经过债权人同意,留置权人使用、租赁留置物或者设定担保的,我国物权法可将此加入到条文中,使其更加完整。

243条中“收取孳息的费用”可改为“收取孳息的费用、原债权的利息、原债权”,以使条文表达更清楚。

对于第244条,可在单独列一条规定留置权人的必要费用偿还请求权。关于留置权的实现,实践中的问题在于谁有权选择留置权的实现方式。留置权作为物权,应当体系物的直接支配性,基于此,可以改为“留置权人经通知债务人,可以拍卖、变卖留置财产,并就拍卖、变卖所得价款优先受偿,也可以与债务人协议,以留置财产折价”。那么,留置权人是否单方就可进行拍卖、变卖,或者须与债务人商量、亦或要求经过法院允许等。当然关于动产物权的实现,似乎没有必要经过法院,不动产物权的实现依法需要经过司法程序。

武汉大学法学院冉克平教授:占有(第249-253条)

 

(冉克平教授)

从立法漏洞的角度来看,第一,占有推定制度对于私有财产的保护以及交易安全的维护具有重要作用,学界也对此达成了共识,虽然该制度可能对刑法上巨额财产来源不明罪造成冲击,但明确规定更为合理。

学理上对有权占有和无权占有的分类比较常见,那在规范的表达上,是否应当进一步细化分类。比如,将无权占有分为善意占有和恶意占有,还可规定第三人占有的链条。此外还有直接占有与间接占有的问题也应当作出规定。第253条规定的占有保护请求权,不仅保护直接占有,也保护间接占有,立法中应当予以明确。

从解释论角度而言,应当避免造成理解上的歧义,导致司法实践中同案不同判。比如,就250条,将“不动产或动产”改为“物”更简洁;“物”受到损害与“使用”并无太大关系,故“使用”二字需斟酌;该条规定恶意占有人对物的损害承担赔偿责任,而善意占有人可以使用该物,此须经过解释得来,故对此需于法条中明确出来。251条可采取比较法上通行做法,规定善意占有人有使用及收取孳息的权利,而恶意占有人当然无此权利。解释上,可通过目的论限缩,将其限缩为“恶意占有人”,最好能通过立法予以明确。252条规定的是善意占有人的有限赔偿责任和善意占有人的无限赔偿责任,但条文表达并不清晰,需要解释,故应当在立法上明确。第253条中占有保护请求权行使时间应当延长,或者其起始时间改为自知道或者应当知道之日。

四、闭幕式

闭幕式环节,由中南财经政法大学法学院麻昌华教授主持。中国人民大学常务副校长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授作闭会致辞,对各位领导、专家学者的热忱参与表示感谢,强调了民法典物权编的编撰对整个民法典有着极其重要的意义,同时指出目前民法典物权编二审稿草案仍有需要凝聚共识予以进一步改进的地方,并呼吁各位领导、专家学者深入调查研究、了解中国国情,为立法提供更多有价值的意见和建议。随后,中南财经政法大学法学院院长徐涤宇教授对本次会议作了简要总结,并再次对中国法学会民法学研究会、与会的各位领导专家学者、会务组成员表示衷心感谢,并宣布本次中国民法典物权编研讨会圆满落幕!

 

(徐涤宇教授)

 

(与会人员合影)

实录整理:曹嘉欣、李宇、文雪婷、吕习文

摄影:曹嘉欣

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责任编辑:吕习文

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