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同股同权规则的再释义与我国公司股权结构改革


发布时间:2019年3月30日 李洪健 点击次数:1492

[摘 要]:
在我国《公司法》文本中,同股同权规则不仅是一股一权规则的上位规则,同时也是我国股份权利配置的原则性规定。以“同股同权”为核心内涵的股权比例性配置模式较“一股一权”式的等比例配置样态更具弹性。同股同权规则不仅涵盖了“一股一权”式的普通股,同时也包容了其他股份权利非等比例性配置的样态。当前,一股一权规则已不宜作为股份权利配置的强制性规则。一股一权规则的修正将使得同股同权规则所蕴含的非普通股发行的可能转换为现实。通过释放同股同权规则下丰富的股权配置样态以改变单一普通股制度现状亦不失为一条基于《公司法》文本的股权结构改革路径。
[关键词]:
同股同权,一股一权,等比例性配置,股权结构改革

  建立在一股一权基础上的普通股,为我国《公司法》确立了简明单一的股权结构[1]。在普通股制度中,表决权与收益权1:1式的等比例性配置是我国股份制度的突出特征。眼下,单一的普通股制度已成为我国《公司法》进化之窒碍,推进股权结构改革已是学界之共识[2]。当前关于股权结构改革的探索大抵借鉴域外公司法律制度,秉承中体西用的务实精神,其真见卓识亦多切中肯綮。遗憾的是,现有的讨论更注重域外法律制度的构建与引入,似有忽略本国公司法律制度之嫌。是故,拙文专以我国《公司法》文本中的同股同权规则为切入点,希冀挖掘出其中所蕴藏的立法智慧,并以此为基础探讨以《公司法》文本为基础的股权结构改革路径。

 

  一、同股同权一股一权的关系及其在实践中的异化

 

  同股同权一股一权,是我国《公司法》的原则{1}。由于我国《公司法》以一股一权为股份发行之强制性规则,因此,虽然同股同权规则寓含了多样的股权配置模式,但以表决权与收益权1:1等比例性配置为特征的单一普通股却几乎是我国仅有的股权配置模式。同股同权规则虽然兼顾收益权、表决权的配置,但由于学界和实务界对表决权的青睐以及一股一权规则的存在,同股同权规则更多地被以同股同利同股同价的内涵所认知。然而,无论是就规范功能抑或逻辑联系而言,同股同权不仅是一股一权的上位概念,同时也是股权比例性配置原则的根本所在。

 

  ()“同股同权一股一权在《公司法》文本中的关系定位

 

  同股同权规则与一股一权规则被视为我国单一普通股制度的规范基础{2-3}。同股同权规则在法律文本上表现为《公司法》126条,该条规定:股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同价额。可见,同股同权不仅为《公司法》所明示,而且更是被擢升为股份发行的基本原则,是股东平等理念在股权结构中的体现[3]。所谓同种类的每一股份应当具有同等权利,其根本内涵在于股份权利的比例性配置,即同种类下的每一股份所承载的表决权同等、收益权同等,以及在表决权、收益权同等基础上的每一股份之间的表决权与收益权之间比例的同等。就此意义而言,同股同权规则是我国股份权利比例性配置的原则性规定。《公司法》103条中的每一股份享有一表决权一股一权的法律基础,结合《公司法》126同等权利与《公司法》166条第4款有关股份有限公司按照股东持有的股份比例分配的规定,一股一权规则之核心意义在于每一股份享有一表决权与一收益权。就字面意义而言,一股一权同股同权的差异在于前者将明确为,这一变化暗含着后者乃前者上位规则的体系性含义。

 

  其一,就规范功能而言,一股一权同股同权之具体化体现。首先,就《公司法》126条中同种类的每一股份应当具有同等的权利的文义而言,同股同权中的权利不局限于表决权或收益权之一隅,而是两者兼而有之。而一股一权更多的是在一股一票的意义上使用”{1}。因此,就规范对象的外延来看,一股一权是对同股同权的具体化。其次,《公司法》126条规定:股份的发行实行公平、公正的原则,同种类的每一股份享有同等权利。质言之,就同股同权规则在《公司法》中的规则体系意义而言,同股同权是我国股份发行公平、公正原则的集中体现,其效力范围遍及同种类的每一股份,其规范对象为复数意义上的股份。而在一股一权规则中每一股份享有一表决权的表述则明确地将其视域限缩于单个股份之上,因此就效力范围而言,后者是前者的限缩。最后,如前所述,所谓同等的权利,应被解读为每一股份所享有的表决权同等、收益权同等,以及通过前两个同等性所推导出的股份之间的表决权与收益权之比例同等。三个同等缔造了同股同权规则的核心功能,即股份之间的股权比例性配置。在比例性配置要求下,单个股份的具体安排存在丰富的样态,表决权与收益权3:22:1式的配置皆为同股同权规则所允许。与之不同的是,一股一权规则十分具体,即直接明确股份收益权与表决权1:1式的配比,将股权安排固定为等比例性配置样态,可见,一股一权压缩了同股同权规则的弹性。综上所述,一股一权规则在规范功能上与同股同权规则之间的从属关系一目了然。

 

  其二,就规则之间的逻辑关系而言,一股一权之意旨在于统一每一股份所享有的表决权个数,其更深层次之考虑在于通过统一股份表决权数量的方法保持股份表决权与收益权比例的恒定,从而确保股份权利的等比例性配置,并以此控制公司内部代理成本。不过,此项立法意旨之实现赖于股份收益权平等这一前提的存在,否则股份权利的等比例性配置将无从谈起。正是在此意义上,同股同权为一股一权创设了股份收益权平等的逻辑假设,唯有如此,一股一权规则方才得以实现实质意义上的股权等比例性配置目的,从而确保一股一权规则逻辑价值的实现。

 

  ()“同股同权一股一权关系的偏离

 

  不过,一股一权规则作为同股同权规则下位概念存在的这一逻辑事实却并未被充分认识,这也就产生了一股一权取代同股同权,成为股权比例性配置原则法理基础之假象[4]。这一状况与公司实践对表决权的器重以及学理和立法对前者的循环强化不无关系。

 

  控制权集中与股东对表决权的强烈偏好一向是我国公司治理实践中的突出特征。由于因表决权集中而聚生的控制权在公司战略选择、重大决策等方面的决定性意义,以及集中的控制权对股东经济利益的反哺作用,表决权在公司治理中往往更受关注。因此,作为仅针对表决权而设定的一股一权规则具备了与同股同权规则相独立的实践价值,这也使其在法律规则中的地位更显重要。各国公司立法多以表决权为切入点回应公司股权结构的变革[5]。立法者与学界对同股同权规则的释义不足也是一股一权规则更为强势的重要原因。参与《公司法》修订的全国人大法工委同志认为:将修订前的《公司法》中的同股同权,同股同利修改为同种类的每一股份应当具有同等权利,实际上只是一种文字上的修正。”{4}在《公司法》本已存在对股份表决权予以强调的背景下,同股同权、同股同利的合并表述极易误导读者产生同股同权”“同股同利互为同位语的错误论断。对此,多数学者采纳这一观点,将同股同权视为与同股同利甚至是同股同价位阶相同的概念,并贴上了股份发行公平、公正原则的标签[6]。对同种类的每一股份应当具有同等权利内核的释义不足导致同股同权在我国更多地以同股同利的形式表现出来。概念位阶上的紊乱导致同股同权中股权比例性配置的核心涵义错误地被一股一权同股同利所析分。立法起点上的偏离与学理对前者的继受和固化致使同股同权的独立性在我国未受重视,这在相当程度上强化了一股一权规则在实证法意义上的独立性与重要性。

 

  二、同股同权规则内涵的再释义

 

  一股一权规则对股份制度的影响是全方位的,它不仅明确了股份具体权利的设置,更是固化了股权的等比例性配置模式。表决权与收益权1:1的配比是股份权利比例性配置的基础形式与默认形式,这种默认的股权构造经由反复的实践与学习实现了自我强化{5}。尽管《公司法》103条将我国股权配置模式限定在一股一权模式上,但同股同权规则事实上并不否认非普通股的发行。如前所述,同股同权规则系我国股份权利配置的原则性规定,就条文意旨与体系定位而言,股权结构的配置模式不应仅限于一股一权规则下的单一视角,而应跃升到同股同权规则之层面来考察。

 

  《公司法》126条中同种类的每一股份应当具有同等权利的表述是同股同权内涵的浓缩。股份权利的比例性配置虽然是同股同权的核心内涵,然而同股同权并不意味着股份发行皆须以一股一权的模式表现出来。不仅如此,同股同权规则与我国《公司法》自身也蕴含着颠覆股权比例性配置的规则设计。

 

  ()“一股一权并非同股同权规则下唯一的股权构造模式

 

  在同股同权规则中,股份权利的构造模式并不仅限于一股一权的表现形式。这首先是因为《公司法》126条中的同等权利是指复数股份之间权利的同等性,而非单个股份表决权与收益权的等比例性配置。就文义而言,同种类的每一股份应当具有同等权利,是指股份有限公司发行的股份,同种类的每一股份所代表的权利都是相同的{6}同等权利的主体是同种类的每一股份,其所强调的是股份之间权利内容上的平等,断非单个股份所承载权利的等比例配置。再就立法目的而言,同股同权是股份发行公平、公正原则的体现,其规范功能自然立足于复数意义上的股份权利义务的公平与平等。是故,同等权利宜解读为股份所承载的权利内容相同,而非股份权利内容的等比例性配置。其次,就《公司法》126同种类的每一股份享有同等权利同次发行的同种类股票的文义而言,《公司法》不仅没有明确普通股是唯一被准许发行的股份,而且同次发行的同种类股票也从侧面肯定了不同种类股份存在的可能。换言之,普通股仅仅是同股同权规则下的一种表现形式而已。同股同权之旨趣在于通过股份权利的比例性配置实现股份发行的公平、公正原则,进而维护股东在资本意义上的平等地位。同股同权虽为股份发行之根本原则,但其效力范围仅限于同种类股份之中。易言之,不同种类股份之间,因无同股之前提,自无同股同权之适用。准此以言,即使公司发行与普通股相异之股份,只要该类股份满足股份权利比例性配置的要求,则此种股份发行亦为同股同权所认可,由此可见,一股一权”“一股两权”“两股一权或者其他权利构造的股份皆为同股同权规则的应有之义。

 

  ()“同股同权规则的股权比例性配置要求并非一成不变

 

  《公司法》126条第2款是对第1款的进一步释义[7]。该条款规定,同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同。就其文义而言,同股同权强调的是股份权利和发行条件的同等性,而且这种同等性倾向于股份发行时的股权内容与发行条件的平等,即起点与条件意义上的平等。如果将股份权利构造的考察视域由发行之时拓展到股份的存续期间,那么同股同权的规范意义应仅存于股份发行之时。《公司法》126条第2款往往被以同股同价的标签为学界所认知,其股份发行条件的规范意义未受重视。就股份权利配置而言,股份发行条件可以被理解为公司就股份权利变动在股份发行时预先设定的条件,在发行条件被触发时,股份权利依预定条件发生相应变化。实践中,通过对股份权利发行条件设计而改变股份权利配比的模式并非空想,《法国商事公司法》中的忠诚股份即为著例。该法允许持股期限满两年的股份,每一股享有两表决权[8]。这种根据持股期限调整股份表决权的做法在美国被称为“Tenure Voting”[9]。不论是对股份收益权,抑或是对表决权通过发行条件进行非比例性改造,只要条件满足同种类股份发行条件相同两项前提,即不与同股同权规则相矛盾即可。由此可见,同股同权在设定了股权比例性配置的原则性要求的同时,为避免股权结构僵化,继而又为股权非比例性配置预留通道,在准许不同种类股份发行的同时,又能实现同种类股份权利的自动调整,从而成为一种极具灵活性的股份发行规则。

 

  ()《公司法》允许股份权利的非比例性配置

 

  作为同股同权典型的表现形式,一股一权通过表决权与收益权的等比例配置消弭了因股份自身权利配比不均衡所造成的代理成本{7}。股份权利比例性配置是股东利益比例性配置与控制代理成本的微观基础,后两者的实现尚有赖于公司治理层面规范的支持。也正因此,我国《公司法》103条在明确股东参与股东大会,每股享有一表决权的同时,《公司法》166条第4款进而又要求股东按照其持有的股份比例分配公司利润。由此,《公司法》103166条便将股份权利上的比例性配置转化为股东利益的比例性配置,股东之间可能产生的成本得到了有效地控制。惟举凡原则,皆有例外。《公司法》126条虽然要求股份权利构造须以比例性配置形式体现出来,但其第2款却隐藏着否认股权比例性配置的路径。类似地,这种自我否定在《公司法》166条中也有体现。《公司法》166条在股东按照其持有的股份比例分配公司利润这一原则之外,另设有股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外的但书条款。据此可知,尽管《公司法》明确规定股东按照持有的股份比例分配公司利润,但该条款同时创设了一项例外,即就公司利润分配而言,股东可以以章程之形式排除《公司法》的原则性规定,不按照各自所持有的股份比例分配利润。是故,只要公司章程改变了《公司法》有关公司利润分配的原则性规则,股份的比例性配置模式势必因此遭受否定。由此可见,尽管同股同权规则将股份权利比例性配置明确为股份权利构造之原则,但我国《公司法》仍然设有股权比例性配置适用除外的空间。

 

  实践中对同股同权规则的漠视与对一股一权规则的器重使我们墨守成规地认为我国《公司法》完全否认非普通股的发行。在对同股同权规则之内涵予以详尽剖析后,其在文义与法律规则体系中的丰富内涵得以展现,进而不难发现同股同权规则不仅在理论上肯认非普通股的发行,而且其生来具有对股权比例性配置自我颠覆的基因。

 

  三、普通股制度的法理基础及其当代的弱化

 

  表决权与收益权1:1式配比是股份权利比例性配置的基础形式,这种基础形式在实践中不断自我固化,成为普通股的固定内涵,以至于一股一权与普通股互为表里。一股一权不仅在我国以强制性的股权结构存在,而且在其他国家和地区也多以默认的股权结构为立法所确认[10]。然而,普通股的法理基础正面临着来自于理论和实践的重新审视,正如域外立法一般,普通股制度不宜再以强制性股权结构存在于我国《公司法》文本与公司实践中。

 

  ()普通股制度的法理基础

 

  其一,股东平等原则是普通股制度理念的直接体现。在公司出现之初,受限于特定的社会环境,早期的公司治理也带有明显的政治色彩。在公司决议中,一人一票在当时以一种公平民主的方式而被广泛接受{8}775782。至19世纪中叶,当公司成为独立的商业组织与股东追求利益的工具之后,因股份的不均衡持有所导致的股东内部代理成本矛盾愈发突出,为缓解这一矛盾,一人一票逐渐开始向一股一票过渡{9}13471350-1356。由于彼时股东表决权分配以股东人数为基准,股份只是股东收益权的凭证,因此,彼时一股一票的实际内涵是将股东的投票权嵌入到每张股票当中,即在每股享有收益权的基础上,赋予每股以同比例的表决权。这种一股一票实际上便是眼下的一股一权。作为股东利益代理工具的股票,普通股通过对表决权与收益权的等比例切割,既将公司权力等份地划分到每一张股票中,又能精准地将股东经济利益与控制权力衔接起来。这种以股份内容平等以及股权比例平等为内涵的普通股制度正是股东平等原则的内核所在[11]

 

  其二,对代理成本的有效控制为普通股制度奠定了坚实的经济学基础。一股一权通过对投票权重的合理分配创造了最佳水平的公司治理,这种最佳水平体现为一股一权对代理成本的出色控制{10}213248。在公司的治理实践中,股份配置的首要考量在于,如何在公司权力初次分配的环节上避免股东间代理成本的产生,此即股票的权利应如何配置。每个人的利益与投票结果的相关程度是决定其投票权重的依据{11}445449-453,换言之,股东在公司中的经济利益决定了其应享有的表决权重。由股份收益权积聚起来的经济利益是股东参与投票的动机所在,股东在公司中利益的核定是确定其表决权重的基础。在股份公司中,由于公司资本被划分为等额的股份,因而,股东利益得以由其持有的股份被精准地测算出来。在一股一权规则下,股东享有的投票权便自然地与其在公司中享有的经济利益实现了等比例的配置。这种表决权与收益权的等比例配置抑制了代理成本的产生{7}75-76

 

  其三,股东同质化为普通股制度构建了缜密的逻辑体系。一股一权是股东同质化假设的必然推论[12]。在普通股制度下,股份权利以等比例性配置为原则,这在实现股东平等的基础上也意味着股份权利的捆绑销售,即表决权与收益权的等比例绑定。为何股权配置需要遵循1:1这种固定模式?普通股制度本身显然无法回答这一问题。事实上,普通股存在一个类似经济学意义上经济人的基本假设,即每个股东都被拟制为同质的个体,这种同质对普通股制度的影响主要体现在股东利益偏好的同质上。在股东同质化假设下,股东对于公司股票中的控制权利益和经济利益被拟制出具有相同的偏好{12}130。这种同质化不仅表现为股东均有表决权与收益权的利益偏好,而且也表现为股东对两项权利偏好的程度同质。股东对股票表决权与收益权具有均等的偏好直接明确了股份权利应当按照1:1式的样态配置。在同质化假设下,一股一权式的普通股可以确保股份权利与股东偏好实现零差异对位,从而使得普通股不仅从代理成本,也能从满足股东偏好角度自圆其说。

 

  ()一股一权规则不宜再以强制性规则存在

 

  尽管普通股制度具有坚实的理论基础支撑,但纵观公司法数百年来的沿革历程,以股份权利配置为内涵的股权结构始终都是变动不居的。这不仅表现为股权结构在历史纵轴上由单一到多样的制度延展,同时也体现为同一历史节点上多种股权结构并存的制度多样性。尽管我国《公司法》自颁布之后历经多次修正,奈何其仍旧固守普通股的传统,未能迎合股权结构不断革新、丰富的历史潮流,普通股制度的统治地位正遭受着理论逻辑、理论价值、规范体系与制度环境的多维冲击。

 

  其一,股东异质化现实对同质化假设的否定。作为普通股制下的股东同质化假设将股东拟制为利益、能力、目的同质的群体。在股东同质化假设之下,股东被设定为对股份表决权与收益权具有同等偏好的群体。然而股东之间事实上存在着多维的利益分歧,最为常见的分歧莫过于多数股东可以通过资本多数决的形式合法地享受控制权所能带来的利益,例如雇佣机会、分红等其他盈余分配形式{11}445460。另外,股东的身份也会引起股东对利益追求的异化[13],以及其参与公司治理的目的与能力。例如,处于多数集团的股东、发起人更倾向于公司控制权,因而他们对股票中的表决权具有更强烈的偏好;同时,由于这类股东对公司决议能够发挥很大影响,因而他们较分散的小股东而言,参与公司治理的动机与能力也就越强。由此不难看出,构造精致的同质化假设实际上属于理论对现实的一种扭曲。

 

  其二,《公司法》蕴藏着非普通股存在的可能。虽然一股一权规则仅允许普通股的发行,然而,作为其上位规范的同股同权规则明确将股权构造原则定性为比例性配置,而非等比例性配置,此观《公司法》126条文义便可自明。不仅如此,同股同权规则准许非普通股份发行的可能也得到了《公司法》131条的印证。《公司法》131条授权国务院对公司发行本法规定以外的其他股份的,另作规定。参与《公司法》修订的全国人大法工委成员虽然对本法规定的股份认识不同,但其均认为我国《公司法》并不禁止非普通股份的发行,仅是因为时机不成熟而未在《公司法》中规定非普通股份具体的发行办法[14]。除此之外,同股同权规则在明确股份权利比例性配置的同时,还为已发行股份权利的非比例性调整预留了一定的制度空间。另外,我国《公司法》166条第4款关于公司利润不按照持股比例分配的规定事实上也从股权实质构造效果的角度打破了普通股一股一权的逻辑框架。由此可知,我国《公司法》不仅承认非普通股发行的可能,并且在其普通股制度中也蕴藏着自我否定的规则机制。

 

  其三,资本平等的失效与股东平等的新内涵动摇了普通股制度的价值基础。正如股东平等在历史上实现了人人平等向资本平等的转变一样,股东平等的内涵在不同时代下有不同的表现形式。在资本平等的语境下,股东平等的内涵被抽象为不具有伦理价值的经济关系。衡量平等原则的标准通常是股东持有股份的数量、股东参与分红的权利、表决权的行使以及公司增资时股东享有的优先认购权等{13}。这种形式上的平等虽然实现了股东权利与股东利益的对位,但资本多数决却又使得资本平等在实践中产生异化,导致了股东间的压迫等不平等现象的产生{14}104。对于这种纯粹的形式平等,有学者一针见血地指出,普通股制度中的资本平等仅仅实现了股份的平等对待,股东之间的平等从未实现{9}13471356。伴随着公司理论微观化的深入,股东平等的考察层面从资本向深入,尊重股东之间的差异,满足股东不同的投资偏好,适当地向中小股东倾斜保护成了当前语境下股东平等的新内涵。这种新内涵是对资本平等意义上形式、机械的股东平等的批判与修正,一股一权也不再是股东平等的必然表现。

 

  其四,单一普通股制度已无法满足商事实践的需求。制度环境对多元股权结构的需求削弱了普通股制度的统治地位。譬如,普通股无法有效地应对公司融资中的控制权保持需求。由于我国《公司法》缺乏可行的控制权集中与反收购机制,因此,对控制权稀释的担忧令大量高成长型、科技集中型公司在上市融资的选择上局促不安,这不仅扼制了公司的发展与创新活力,而且也造成了我国大量优质上市公司资源的外流。在公司治理规则趋同的国际潮流当中,各法域的公司法几乎无一例外地成为公司资源的制度竞争者。在现代市场经济条件下,公司法是否体现意思自治的要求以及在多大程度上为市场主体的意思自治提供保障,将成为制度竞争力的主要判断标准{15}156。遗憾的是,我国《公司法》虽历经多次修改,然而股份制度却几乎如出一辙。股权结构的单一性极大地削弱了我国《公司法》的国际竞争力。因此,不论是就国内公司实践需求而言,抑或是从国际制度竞争角度来说,改革单一普通股制度是我国《公司法》修订工作的重中之重。

 

  总而言之,就法理层面而言,股东同质化假设与股东平等原则的崩塌使普通股制度面临制度逻辑与制度价值上的质疑。同时,同股同权规则中孕育的非普通股份发行的可能以及《公司法》166条对一股一权规则的颠覆性设计,从规范体系角度进一步挑战了普通股制度的统治地位。实践中公司对多样股权结构的需求以及各国公司法朝底竞争的国际趋势更是对单一普通股结构改革提出了紧迫的要求。概言之,削弱或者否定一股一权规则的强制性是股权结构改革的题中之义,而一股一权规则强制性的松动将使得同股同权规则下非普通股发行的可能转化为现实。就一股一权规则与同股同权规则之间的联动效应以及其体系定位关系而言,一旦一股一权规则强制性不再,同股同权规则所孕育的股权结构改革路径将由理论转化为现实。

 

  四、基于同股同权规则的股权结构改革路径

 

  世纪之交,世界主要经济体不约而同地掀起以拓展公司自治空间、增强公司法国际竞争力为主题的公司法现代化浪潮{16}。我国《公司法》也在2005年进行了全方位的修改,《公司法》的立法技术与立法理念提升到了前所未有的高度。遗憾的是,《公司法》的修订并未触动单一的普通股制度,股份有限公司在股权结构上的自治价值仍有极大的释放空间。

 

  ()既有的股权结构改革探索

 

  软化僵硬的普通股制度,丰富股权结构的制度供给不仅是学界之共识,国务院对于这一问题也有深刻的认识。《公司法》131条将股份发行的剩余立法权授予国务院,为我国股份制度改革预留了一条更具灵活性的路径。为回应公司实践中对非普通股份发行的需要,国务院于201311月颁布《关于开展优先股试点的指导意见》,优先股正式进入试水阶段。与此同时,因控制权集中机制的缺乏而导致的公司上市资源外流的现象也引起了学界对双层股权结构的兴趣[15]。先行的探索切中股权结构单一化之要害,及时地回应了公司实践对丰富股权结构的迫切需求,不过,既有的探索仍有些许值得留意的问题。

 

  首先,就优先股发行而言,由于其发行主体限于上市公司与非上市公众公司[16],所以,这一制度资源仅能惠及少数公司,对于多数公司而言,普通股制度仍然是其唯一的股权结构选择。同时,优先股虽能起到防范融资过程中控制权稀释的作用,但是作为一种无表决权的类别股,优先股却无法作为一种控制权集中机制,满足公司实现控制权集中的需求。因此,优先股似难堪股权结构改革之重任,仅能定位为辅助股权结构改革的一种途径。其次,就尚处于理论探索阶段的双层股权结构而言,这一股权结构即便在资本市场十分活跃的美国仍旧遭受着来自股东利益保护、公司治理等方面的诘难[17]。眼下,即便我们引进这一制度,该股权结构的适用在我国将会受到相当大的束缚[18],而这种束缚本身又极易扼杀双层股权结构的活力,从而使得既有的努力付诸东流。最后,不论是优先股发行,抑或是双层股权构造,既有的理论探索并未为其寻找《公司法》中的理论根基,理论基础在《公司法》文本上的缺失容易导致制度移植模式在规范层面上沦为无本之木。即便我们全方位地继承既有的探索,但由于理论基础的缺失以及实践环境的改变所可能导致的制度衔接的错位、断裂,这将会在很大程度上折损股权结构改革的效率[19]

 

  ()同股同权规则下的改革路径

 

  理论上而言,作为股份发行原则的同股同权规则确立了我国股份权利比例性配置的基础。在同股同权规则下,虽然股份的发行需要遵循比例性配置原则,但是股份权利的构造样态依旧十分丰富。然而,《公司法》103条中每一股份享有一表决权的规定,将同股同权中股权比例性配置的宽泛内涵限缩于股权等比例性配置之一隅,扼杀了同股同权规则下蕴藏的丰富的股权结构形式。然而,无论是从《公司法》166条关于章程规定不按持股比例分配公司利润的规定,还是从《公司法》126条第2款中股份发行条件对股权比例性配置的预备调整,抑或是从同股同权与一股一权的逻辑关系等方面而言,一股一权作为强制性规则而存在的基础已经在很大程度上受到了削弱。改造一股一权规则,从而激活同股同权规则无疑是我国股权结构改革的一条有效路径。

 

  1.修正一股一权规则是释放同股同权规则创造力的前提

 

  由于作为强制性规则存在的一股一权规则直接限定了股份权利的配置模式,因此股权结构的改革必然要在改变前者强制性的基础上展开。不过,一股一权规则虽须修改,但不宜彻底否认,其应作为我国股权结构的缺省性规范继承下来,原因有三。其一,无论是从股东民主的正义性还是从公司治理效率的角度,一股一权的合理性都获得过充分论证{17}162。一股一权虽然在法理基础上遭受多维度的冲击,然而其权利与利益相匹配的基本内涵在公司治理中依旧具有极强的现实意义。其二,从比较法意义而言,即便是在允许股权结构自由构造的普通法国家中,一股一权规则仍以默认的股权结构形式存在。若以股权结构改革为名而直接否定一股一权,实为矫枉过正之举。其三,一股一权是同股同权默认的表现形式,二者并无龃龉。股权结构改革之重点在于拓展股权结构形式,为此只需将一股一权改造为缺省性规范即可将同股同权规则中非普通股份发行的可能转化为现实。基于此,笔者认为,《公司法》103条第1款可进行如下修正:股东出席股东大会会议,所持普通股,每一股份有一表决权;其他种类股份表决权,按照公司章程或股份发行时的约定行使。但是公司持有的本公司股份没有表决权。

 

  2.同股同权规则蕴含的非普通股样态

 

  根据《公司法》126条中同种类的每一股份应当具有同等权利同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同的表述可知,同股同权虽然要求股份权利遵循比例性配置原则,不过这一原则仅适用于同种类股份内部,非同种类股份自然不能涵摄于同股同权规则之中。因此,同股同权规则不仅与非普通股的发行没有矛盾,前者反而还是非普通股存在的规范基础。在将一股一权规则修正为缺省性规则后,规则弹性的扩张使同股同权规则下非普通股份得以真正落到实践层面上。

 

  首先,同股同权规则下无表决权股份的发行。一股一权规范强制性的丧失丰富了股权结构的表现形式,股权配置的形式将更具灵活性与创造性。这种创造性突出表现为表决权和收益权不必同时存于同一张股票之上,无表决权股份的发行即为一例。在同股同权规则下,只要同种类股份均没有表决权且收益权一致,那么无表决权股份的发行自然为同股同权规则所允许。至于该类股份是否在利润分配上处于优先顺位,全凭公司自决。由此可见,《公司法》126条的同股同权规则也完全可以成为我国优先股发行的制度基础。无表决权股份的发行可以使公司在防范股东控制权稀释的基础上满足公司融资需求,这对于期望公司控制权结构保持稳定,而又有融资需求的公司而言意义显著。

 

  其次,同股同权规则下多重表决权股份的发行。僵化的一股一权不仅未能满足股东异质化的利益偏好,而且,表决权与收益权等比例式的股权配置意味着股份的发行与控制权的稀释亦步亦趋。在诸多高成长型公司中,控制权的保持只得让位于公司融资的压力。对于技术集中型公司而言,发起人的控制权对于公司的战略性发展至关重要,因此,控制权的集中机制对于该类公司而言极具现实意义[20]解禁同股同权规则之后,股权配置模式将一改一股一权式的单调,2:1甚至是3:1式的多重表决权股份的发行可以满足公司对于控制权结构调整的需要,并作为一种控制权集中机制运用到我国公司治理当中。这种控制权集中机制解除了公司控制人对融资过程中控制权稀释的担忧,激励他们将更多的精力投入到经营模式与产品的创新上,从整体上提升公司的创新力与竞争力。

 

  概言之,同股同权规则在一股一权规则修正之后体现出了极强的灵活性与包容性。而且,基于同股同权文本的解释与一股一权规则的修正,同股同权规则完全能够将优先股与双层股权结构的制度功能兼容于一身。

 

  3.通过股份发行条件实现股权结构的新构造

 

  《公司法》126条第2款关于股份发行条件的规定为股权构造的嗣后调整预设了新的途径,也许这一功能并未为立法者所知,但并不妨碍我们将其解读为一种隐藏的立法智慧。股份发行条件可以从附条件的法律行为这一视角解读为股份权利因预设条件的达成而发生约定的法律效果。实践当中,这种法律效果一般体现为权利的强化,譬如表决权翻倍。与股份的发行不同,这一途径可以实现同种类股份权利的自动调整,使股份权利配置更具针对性。例如,为增强发起人对公司的控制权或为鼓励股东长期持有本公司股份,公司可以在发行普通股时规定,被特定股东连续持有两年的股票,其表决权收益权翻倍。另外,非普通股的发行虽然能够实现股权结构调整的目的,不过这一调整必须借助股份发行这一渠道,这也就意味着股权结构的调整必须与公司融资同时进行。总之,通过股份发行条件对股权结构进行的调整仅需满足约定条件即可,这不仅将股权结构的调整从股份发行这一死路径解放出来,而且也避免了公司专为股权结构调整而增发股票所带来的发行成本。

 

  五、结语

 

  作为一股一权规则的上位规则,同股同权规则蕴含着丰富的股权构造样态。尽管一股一权在股权构造上具有强制性,但在我国《公司法》既有的规则体系中,《公司法》切实存在着非普通股存在的制度空间。眼下,一股一权规则无论从法理抑或是实践层面而言均不宜继续以强制性规则而存在。同股同权规则所包含的丰富股权构造样态将因一股一权规则强制性的削弱而得以从理论转化为现实。就同股同权规则之规则弹性而言,其完全可以兼顾优先股与双层股权结构的制度功能。可预见的是,一股一权规则的强制性在我国今后《公司法》的修改中将被削弱[21],基于我国《公司法》文本提出股权结构改革的路径既是可行的方向,同时也是我们制度自信的应有体现。

 

【注释】

 

作者简介:李洪健(1992),男,山东潍坊人,中国人民大学法学院民商法学专业博士生。

[1]一般意义上而言,股权结构是指股份公司总股本中,不同性质的股份所占的比例及其相互关系,本文中的股权结构并非在此意义上使用,而是着眼于股份内部权利的构造,并以此为视角讨论我国《公司法》同股同权规则中所蕴藏的非普通股份发行的可能,合先叙明。

[2]关于我国《公司法》上的股权结构改革的论述,请参见:朱慈蕴,沈朝晖.类别股与中国公司法的演进[J].中国社会科学,2013(9):147-163;任尔昕.关于我国设置种类股的思考[J].中国法学,2010(6):100-108;汪青松.股份公司股东权利多元化配置的域外借鉴与制度构建[J].比较法研究,2015(1):48-60;冯果.股东异质化视角下双层股权结构[J].政法论坛,2016(4):126-137.

[3]对《公司法》第126同股同权规则的释义,请参见:李飞,王学政.中华人民共和国公司法释义[M].北京:中国市场出版社,2005:220-221;安建.中华人民共和国公司法释义[M].北京:法律出版社,2005:181-183;邹国升.《中华人民共和国公司法》释义[M].北京:中国大百科全书出版社,2005:235.

[4]参见:汪青松.论股份公司股东权利的分离——一股一票原则的历史兴衰为背景[J].清华法学,2014(2):49-50.

[5]例如,《德国股份法》第139条允许公司可以发行无表决权优先股;《法国商事公司法》第175条规定,持股期限超过两年的股东可以享有双重表决权,第177条又规定,公司可以限制每位股东在股东会议中拥有的表决权票数总额,第177-1条又赋予公司发行无表决权优先股的权利;《日本公司法》第188189条规定,公司章程可以规定一定数额的股份作为一个单元,该单元在股东大会上享有一表决权,持股未满单元数要求的股东不享有表决权。

[6]例如,有学者认为:同类股份应当具有相同的权利或利益,即同股同权、同股同利。”(参见:赵旭东.公司法[M].北京:中国政法大学出版社,2013:198.)还有学者认为:该原则有两层含义:一是指股份发行应当同股同权、同股同利……二是指同股同价……”(参见:朱慈蕴.公司法原论[M].北京:清华大学出版社,2011:216.)

[7]参见:李飞,王学政.中华人民共和国公司法释义[M].北京:中国市场出版社,2005:220-221;安建.中华人民共和国公司法释义[M].北京:法律出版社,2005:182-183.

[8]《法国商事公司法》第175条规定:相当于按股份所代表的公司资本份额向其他股份分派的表决权的双重表决权,可由公司章程或以后的特别股东大会分派给所有已全部缴纳股金并证明至少两年内系以同一股东名义进行记名登记的股份。

[9]参见:David J. Berger, Stven Davidoff Solomon, Aaron J. Benjamin. Tenure Voting and the U. S. Public Company[J]. Business Lawyer, 201772(2):295-323.

[10]《美国标准公司法》第7.21节规定:“(a)除非第(b)小节和(d)小节或者公司章程另有规定,每股发行在外的股票,不论属于何种类别,对于股东会议上要求表决的事项,具有一票表决权。《特拉华州公司法》第212条规定:除非章程大纲另有规定,在符合本编第213条规定的前提下,股东持有的资本股每股有一表决权。《德国股份公司法》第12条规定:每一股份都享有表决权……不允许多数表决权。《法国商事公司法》第174条规定:“……依附于本金股或本金已换股的表决权同其所代表的资本份额成正比,每股至少享有一表决权……”《日本公司法》第308条规定:股东……在股东大会上,就其持有的每一股份享有一个表决权,但,公司章程规定单元股份时,就一个单元股份享有一个表决权。

[11]参见:刘俊海.现代公司法[M].北京:法律出版社,2008:199-201.

[12]参见:汪青松,赵万一.股份公司内部权力配置的结构性变革——以股东同质化假定到异质化现实的演进为视角[J].现代法学,2011(3):34.

[13]例如,公司收购虽然可以提升公司股价,但雇员股东由于担心收购后的裁员或职位调整,所以雇员股东在收购过程中可能表现出与普通股东不同的利益追求。(参见:Jordan M. Barry, John W . Hatfield, Scott D. Kominers. On Derivatives Markets and Social Welfare: A Theory of Empty Voting and Hidden Ownership [J]. Virginia Law Review, 201399(6):11031105-1106.)

[14]比如,邹国升认为《公司法》主要规定了记名和不记名股票的发行问题,李飞与安建则认为《公司法》在股份发行上针对的是普通股与特别股的问题。不过三位原全国人大法工委副主任均认为,我国《公司法》并未否认非普通股份的发行,只是出于时机与法律稳定性等方面的考虑而未在《公司法》中对特殊股份的发行加以规定。相关表述请参见:李飞,王学政.中华人民共和国公司法释义[M].北京:中国市场出版社,2005:225-226;安建.中华人民共和国公司法释义[M].北京:法律出版社,2005:188-189;邹国升.《中华人民共和国公司法》释义[M].北京:中国大百科全书出版社,2005:239.

[15]参见:马一.股权稀释过程中公司控制权保持:法律途径与边界以双层股权结构和马云中国合伙人制为研究对象[J].中外法学,2014(3):714-729.

[16]《关于开展优先股试点的指导意见》中二、优先股发行与交易一节在发行人范围中明确规定:公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司,非公开发行优先股的发行人限于上市公司和非上市公众公司。由此可见,从数量上来说,作为公司主体的非公众公司并不在优先股发行人之列。

[17]20世纪80年代,公司兼并浪潮在美国大行其道,越来越多的公司将双层股权结构作为一种反收购措施来使用。198877日,美国证监会通过了著名的19C -4规则,肯定了双层股权结构存在的合法性,虽然这一规则在1990年被哥伦比亚特区上诉法院撤销,但是美国三大交易所依旧继承了之前的做法。也正是在这一时期,美国公司法学界围绕着19C -4rule与双层股权结构展开了激烈的论辩,这一争论至今仍时有出现。新近的讨论请参见:Tian Wen. You Can’t Sell Your Firm and Own it too, Disallowing Dual - Class Stock Companies from Listing on the Securities Exchanges[J]. University of Pennsylvania Law Review, 2014162(6):1495-1516.

[18]参见:冯果.股东异质化视角下的双层股权结构[J].政法论坛,2016(4):135.

[19]作为一个法律继受型国家,我国诸多法律制度都是在借鉴他国经验基础上构建起来的,比如《公司法》本身就是一项舶来品。制度移植在我国公司法上比比皆是,其中不乏橘逾淮为枳的例子,基本的商事文化、商事制度环境的缺乏造成了大量的水土不服的现象,独立董事的差强人意、熔断机制的草草收尾皆为著例。就法律继受与制度效率的讨论,参见:邓峰.代议制的公司——中国公司治理中的权力和责任[M].北京:北京大学出版社,2015:17-30.

[20]比如在美国纳斯达克交易所上市的百度公司(BIDU)便将公司股份分为AB两类,其中在纳斯达克交易所发行的股份为A类股,而李彦宏等创始人持有的股份为B类股,后者的表决权为前者的10倍。通过这种股权配置,百度创始人既可以实现融资目的,又可以抵御诸如Google等公司的收购风险。关于百度公司股权结构的详细数据,请访问:http://www.nasdaq.com/symbol/bidu(最后访问日期:201857);不仅仅是百度,像Facebook(FB) Google(GOOG)同样也是采用发行表决权异化的类别股实现公司创始人控制权的保持。关于两公司股权结构详细数据,请参阅:http://www.nasdaq.com/symbol/fb; http://www.nasdaq.com/symbol/goog,最后访问日期:201857日。

[21]就一股一权规则强制性的修正而言,除学界、实务界已经提出较为明确统一的意见之外,国务院也在2018926日发布的《国务院关于推动创新创业高质量发展打造双创升级版的意见》中明确提出要进一步完善创新创业金融服务,并要求证监会等部门推动完善《公司法》等法律法规和资本市场相关规则,允许科技企业实行同股不同权的治理结构。

 

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来源:《西南政法大学学报》2018年第5期

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责任编辑:李宇

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